REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. 203° y 154° IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: FUNDACION PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TACHIRA (FUNDATACHIRA), inscrita en la oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 12-07-1963, bajo el N° 22, folios 32 al 35, tomo 4°, protocolo 1°; con reformas hechas ante la misma oficina de Registro en fecha 10-03-1972, bajo el N° 103, folios 208 al 219, tomo 5°, protocolo 1°; de fecha 25-03-1991, bajo el N° 47, tomo 30, protocolo 1°; de fecha 23-11-1995, bajo el N° 21, tomo 23, protocolo 1°, representada para el momento de la interposición de la demanda por el ciudadano JOSE AFRANIO CARMONA GARCIA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V-11.499.029, en su carácter de Director Gerente, según decreto N° 34, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira N° extraordinario 1.290 de fecha 13-02-2004. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados Nelson Epimenides Arellano Sánchez, José Orlando Marciani Mora y Anniuska Beatriz Rojas Vega, inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 38.681, 38.680 y 97.471, respectivamente. (fs. 190 al 194). PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ESQUINA DEL RECUERDO C.A, inscrita ante la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 10, tomo 23-A, de fecha 04-07-1995, representada por su Presidente y Vicepresidente ciudadanos PABLO JOSE MOROS VELASQUEZ y LUIS HUMBERTO RAMIREZ, venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad N° V-10.151.744 y V- 5.668.169, en su orden. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados Patricia Ballesteros Omaña, Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, Anggie María Rivero Estupiñan, Marisol Díaz, Pascuale Colangelo y Georgina Zambrano Moncada, inscritos en el I.P.S.A con los N° 24.427, 67.025, 93.479, 48.487, 35.741, 29.835 y 122.854, respectivamente. (fs. 32 y 33 y f. 180 y su vto). MOTIVO: Cumplimiento de Contrato. EXPEDIENTE N°: 17.328. PARTE NARRATIVA HECHOS NARRADOS EN EL LIBELO Mediante libelo de demanda recibido del Juzgado Distribuidor en fecha 25-03-2004, la representación judicial de FUNDATACHIRA interpuso demanda contra la SOCIEDAD DE COMERCIO ESQUINA DEL RECUERDO, S.A., en el cual expone que tenían celebrado contrato de arrendamiento sobre un inmueble consistente en un lote de terreno, ubicado en la avenida España del complejo ferial de Pueblo Nuevo, de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira con un área aproximada de mil cuatrocientos veinte metros cuadrados con cincuenta centímetros (1.420,50 mts2), con las bienhechurías consistentes en una construcción destinada para restaurant, que consta de las áreas siguientes: 1°) área de mesas mide 276,17 mts2; 2°) área de trabajo constituida por el área de la cocina y de trabajo para el servicio, mide 72,00 mts2; 3°) área de oficinas, constitutita por caja, archivo de oficina, mide 30,00 mts; 4°) áreas de baños públicos; constituida por los baños para damas, baños para caballeros, mide 45,00 mts2; 5°) área para depósito, construida por el depósito para el área de cavas, vestier, baños de los empleados, lencería, mide 55,44 mts2, para un total de cuatrocientos setenta y ocho metros cuadrados con sesenta y un centímetros (478,61 mts2). Adujo que la arrendataria le adeuda los cánones de arrendamiento desde el mes de marzo de 2000 hasta diciembre de 2001 e igualmente desde enero de 2002 hasta la fecha de interposición de la demanda; que han sido múltiples las gestiones hechas para obtener el pago de los cánones adeudados sin que ello se haya logrado; que el pago debería efectuarse dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes; que el contrato venció el 01-03-2003 y que para esa fecha la arrendataria se encontraba insolvente en el pago de los cánones arrendaticios. Fundamenta la demanda en los artículos 1.167 y 1.592 del Código Civil, artículos 33, 34 literal a) y artículo 40 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Solicita: La desocupación inmediata del inmueble por haberse vencido el plazo de duración del contrato de arrendamiento, estar insolvente en el pago de los cánones de arrendamiento, por tanto no le corresponde la prórroga legal; el pago de la cantidad de VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 26.632.000,00), equivalentes actualmente a VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON 00 CTS (Bs. F. 26.632,00), por concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales; el pago de las costas y costos del proceso que ascienden a la suma de SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 7.989.600,00), equivalentes actualmente a SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 60/100 (Bs.F. 7.989,60). (fs. 1 al 3). ADMISION El Tribunal por auto de fecha 02-04-2004 admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada para que contestara al segundo día de despacho siguiente. (f. 19). CITACION Al vuelto del folio 26 consta que el alguacil citó al ciudadano PABLO JOSE MOROS VELASQUEZ, en fecha 22-06-2004. Así mismo, en fecha 23-08-2004, consta que la secretaria del Tribunal entregó la boleta de notificación librada para el ciudadano LUIS HUMBERTO RAMIREZ. (f. 31). Por tanto, a partir de ésta última fecha se considera citada a la parte demandada. OPOSICION DE CUESTIONES PREVIAS Por escrito presentado en fecha 25-08-2004, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito en el cual opuso las siguientes cuestiones previas: 1°) La prevista en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del actor por no tener la representación que se atribuye. Adujo que en la nota de registro del poder otorgado por el ciudadano JOSE AFRANIO CARMONA GARCIA, obrando como director-gerente de FUNDATACHIRA no fueron enunciados ni exhibidos los documentos auténticos, libros, gacetas o registros que acrediten la representación que ejerce, en consecuencia, impugna el poder presentado. 2°) La prevista en el ordinal 6° del artículo 346 ejusdem, en concordancia con el artículo 340 ordinal 5°, referido al defecto en el libelo de demanda, por no haber hecho la relación de los hechos, encausados o subsumidos en una norma legal de manera que permita una defensa eficaz de la demanda. Igualmente, señala que conforme al numeral 7° del artículo 340 ibidem, el libelo no contienen una especificación de los daños y perjuicios demandados y sus causas. 3°) Opone la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la inepta acumulación de pretensiones por cuanto, a su decir- en el libelo de demanda se solicita la desocupación inmediata del inmueble y el contrato de arrendamiento celebrado es a tiempo determinado; situación que a su decir, no está amparada por la legislación inquilinaria, pues solo se aplica el desalojo cuando no exista contrato escrito o porque de existir éste se convierta a tiempo indeterminado. 4°) Opone la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 ejudem, relacionada con la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Aduce el demandado que en el escrito libelar se solicita el pago de las costas y costos del proceso, lo cual debe ser tramitado por el procedimiento previsto en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados para hacerlas líquidas y exigibles, razón por la cual solicita que la demanda sea declarada inadmisible. (fs. 34 al 55). CONTESTACION Por escrito presentado en fecha 25-08-2004, la representación judicial de la parte demandada contestó al fondo la demanda en los términos siguientes: 1°) Alegó la nulidad parcial del contrato de arrendamiento celebrado por estar infectada la cláusula tercera del mismo por colidir con la Ley de Regulación de Alquileres vigente para la fecha de celebración del contrato. Solicita que se declare la nulidad parcial del contrato de arrendamiento conforme al artículo 1.135 del Código Civil y 18 de la extinta Ley de Regulación de Alquileres. 2°) Alega que en el mes de marzo de 1999 verbalmente las partes pactaron un canon de arrendamiento de 200 Bolívares, según consta de comprobantes de ingreso de caja emitidos por la parte actora. 3°) Invoca como defensa de fondo la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, porque no podían las partes convenir el canon de arrendamiento estipulado en la cláusula tercera sobre la base de cálculo de salarios mínimos porque sólo el organismo encargado podía fijar el canon arrendaticio. (fs. 34 al 55). RECONVENCION La parte demandada conjuntamente con la oposición de cuestiones previas y su contestación al fondo de la demanda, propuso reconvención alegando el derecho de retención que le asiste por haber sido pactado en el contrato de arrendamiento. Aduce que mediante contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, en fecha 10-06-2003, N° 43, tomo 94, el ciudadano LUIS HUMBERTO RAMIREZ obrando como representante de H.R. CONSTRUCCIONES, construyó por orden y cuenta de LA ESQUINA DEL RECUERDO S.A, una serie de mejoras sobre el inmueble que alcanzaron la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 66/100 (Bs. 99.868.849,66), actualmente equivalentes a NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 84/100 (Bs. F. 99.868,84). Arguye que la demandante está solicitando la entrega del inmueble obviando reconocer y pagar previo avalúo el precio vigente para la época de la rescisión o resolución contractual. Invoca para ello el artículo 793 del Código Civil. Solicita finalmente lo siguiente: Que su representada LA ESQUINA DEL RECUERDO S.A., tiene derecho de retención sobre el inmueble dado en arrendamiento como consecuencia de haber hecho sobre él mejoras e igualmente solicita que se le pague el costo de las mismas previo avalúo al precio vigente para la fecha de realizarse el mismo. (fs. 34 al 55). SUBSANACION DE CUESTIONES PREVIAS En fecha 01-09-2004, el ciudadano JOSE AFRANIO CARMONA GARCIA, en su carácter de director-gerente de FUNDATACHIRA, asistido del abogado Gleyker Evelio González Sánchez, inscrito en el I.P.S.A con el N° 83.486, consignó escrito en el cual adujo lo siguiente: Que presentaba en original el decreto N° 34 publicado en la gaceta oficial del Estado Táchira N° extraordinario 1.290 de fecha 13-02-2004; que ratificaba el poder otorgado al abogado Luis Julio Gutiérrez; rechazó la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 340 ejusdem, por cuanto, a su decir, en el libelo de demanda en el capítulo I, se hizo la relación de los hechos y los fundamentos de derecho; rechazó la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 7° del artículo 340 ibidem, por cuanto, a su decir, los daños y perjuicios están causados precisamente por el incumplimiento de las obligaciones contractuales. En relación a la subsanación de la cuestión previa relativa a la inepta acumulación la subsana diciendo que la demanda es por cumplimiento de contrato. En cuanto a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, prevista en el ordinal 11° del artículo 346 ibidem, insiste en que su pretensión es de cumplimiento de contrato y no el cobro de honorarios profesionales. (fs. 60 al 63). ADMISION DE LA RECONVENCION Por auto de fecha 08-09-2004 el Tribunal admitió la Reconvención propuesta y se fijó el segundo día de despacho siguiente a la notificación para la contestación a la reconvención. (f. 67). CONTESTACION A LA RECONVENCION Mediante escrito presentado en fecha 13-09-2004 (fs. 68 al 71) y reproducido nuevamente en fecha 19 de octubre de 2004 (fls. 74 al 76 y sus vueltos), la representación judicial de la parte actora contestó la reconvención propuesta aduciendo que el demandado reconviniente no reúne los requisitos exigidos para ser acreedor del derecho de retención a que laude el artículo 793 del Código Civil.. SUSPENSION DE LA CAUSA Por diligencia de fecha 22-09-2004, las partes de común acuerdo decidieron suspender la causa de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, desde el día 22-09-2004 hasta el 17-10-2004. (f. 72). PROMOCION DE PRUEBAS PROMOCION DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA En escrito presentado en fecha 27-10-2004, la representación judicial de la parte demandada promovió las siguientes: 1°) Documentales. Copia fotostática simple de documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal de fecha 10-06-2003. 2°) Inspección judicial en la “Tasca Restaurant Esquina del Recuerdo”, ubicada en el Complejo Ferial de Pueblo Nuevo. PROMOCION DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE Por escrito presentado en fecha 29-10-2004 la representación judicial de la parte actora promovió las siguientes: 1°) El mérito favorable de los autos. 2°) Documentales. a) Documento original autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal de fecha 24-11-1995. b) Información suministrada por los Tribunales Primero, Segundo y tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes del estado Táchira de fechas 22-03-2004, 19-03-2004 y 18-03-2004, respectivamente, c°) Inspección judicial realizada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes del estado Táchira en fecha 29-04-2004. ADMISION DE LAS PRUEBAS Por auto de fecha 28-10-2004 el Tribunal admitió las pruebas de la parte demandada. (f. 104) y en fecha 02-11-2004 fueron admitidas las pruebas de la parte actora. (f. 133). SUSPENSION Por diligencia de fecha 12-11-2004, las partes de común acuerdo decidieron suspender la causa de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, desde el día 12-11-2004 hasta el 12-12-2004. (f. 152). ABOCAMIENTO Por auto de fecha 27-06-2005 el juez Josué Manuel Contreras Zambrano, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes. En fecha 10-10-2005 fue notificada la parte demandada (f. 159) y en fecha 11-05-2007 quedó notificada la parte demandante. (f. 160). PARTE MOTIVA SINTESIS DE LA CONTROVERSIA Conoce éste Juzgado en primer grado de jurisdicción de la presente causa, en virtud de la demanda que por motivo de cumplimiento de contrato, interpusiera FUNDATACHIRA contra la SOCIEDAD DE COMERCIO ESQUINA DEL RECUERDO S.A., en la cual, aduce la primera que la demandada adeuda los cánones arrendaticios desde marzo de 2000. A s u vez, la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, opuso conjuntamente cuestiones previas y reconvención, centrando su defensa de fondo fundamentalmente en la nulidad parcial del contrato de arrendamiento celebrado y en la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por haberse omitido la regulación del monto del canon. Igualmente, propuso reconvención, conforme al artículo 793 del Código Civil, alegando el derecho de retención sobre las mejoras, cuya aplicación pide por vía de la analogía a la materia arrendaticia. En tal virtud, la labor de éste órgano jurisdiccional como Tribunal de cognición de primera instancia, se contrae a dilucidar como puntos previos la procedencia o no de las cuestiones preliminatorias opuestas; hecho lo cual, deberá pasar a resolver los puntos previos de nulidad parcial y prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, para finalmente pronunciarse al fondo de la controversia acerca de la procedencia o no de la acción incoada. VALORACION DE LAS PRUEBAS VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE Al mérito favorable de los autos, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa, en auto de fecha 07 de diciembre de 2006, Exp. Nº 2005-5655, señaló lo siguiente: “Al respecto, estima este Juzgado, en relación con el mérito favorable de los autos, que ciertamente éste no es un medio de prueba per se, sino la solicitud que hace el promovente de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio venezolano (vid. Sentencia N° 02595 del 5 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político-Administrativa); y, el mismo se orienta a la valoración que el Juez del mérito aprecie sobre estas pruebas, lo cual no es una facultad del Sustanciador, ni tampoco es la oportunidad procesal para su decisión; en tal virtud, se desecha por improcedente la aludida oposición, y así se decide.” En virtud de lo expuesto, éste Tribunal desecha el mérito favorable de los autos porque no constituye un medio de prueba. Así se decide. Al original del documento agregado a los autos del folio 7 al 10, el cual no fue tachado ni impugnado; el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil; y de él se desprende que mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, en fecha 24-11-1995, bajo el N° 54, tomo 49 de los libros de autenticaciones, la FUNDACION PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TACHIRA (FUNDATACHIRA), representada por Nerio José Hurtado Jara, como director-gerente celebró contrato de arrendamiento con la SOCIEDAD MERCANTIL ESQUINA DEL RECUERDO C.A., representada por su presidente y vicepresidente ciudadanos PABLO JOSE MOROS VELASQUEZ y LUIS HUMBERTO RAMIREZ, sobre un inmueble compuesto por un lote de terreno ubicado en la avenida España del Complejo Ferial de Pueblo Nuevo de ésta ciudad de San Cristóbal, con un área aproximada de mil cuatrocientos veinte metros cuadrados con cincuenta centímetros (1.420,50 mts2), conjuntamente con las bienhechurías consistentes en una construcción destinada para restaurant que consta de las siguientes áreas: 1) áreas de mesas, mide 276, 17 mts2; 2) área de trabajo constituida por el área de la cocina y de trabajo para el servicio, mide 72 mts2; 3) área de oficina constituida por caja, archivo de oficina, mide 30 mts2; 4) área de baños públicos constituida por los baños para damas y para caballeros, mide 45 mts2; 5) área de depósito, constituida por depósito para área de cavas, vestier, baños (empleados), lencería, mide 55,44 mts2, para un total de cuatrocientos setenta y ocho metros cuadrados con sesenta y un centímetros (478,61 mts2). Al original del documento agregado a los folios 11 y 12; la cual no fue tachada ni impugnada; el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil; y de él se desprende que según documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal en fecha 11-03-1996, anotado bajo el N° 76, tomo 59 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, la COMPAÑÍA ANONIMA SEGUROS LOS ANDES C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de ESQUINA DEL RECUERDO C.A. hasta por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 240.000,00), equivalentes actualmente a DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 240,00) para garantizar a la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TACHIRA (FUNDATACHIRA) el fiel, cabal y oportuno cumplimento del afianzado de todas las obligaciones que resulten a cargo del acreedor. A los anexos agregados del folio 15 al 19, los cuales no fueron impugnados; el Tribunal los valora de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y de ellos se desprende la relación de pago de los cánones de arrendamiento llevados por FUNDATACHIRA, en el cual se discrimina año por año los cánones pagados desde el inicio de la relación contractual, así como los cánones según lo convenido en el contrato. A la inspección judicial agregada del folio 110 al 122; el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; y de ella se desprende que en fecha 29-04-2004 el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de ésta Circunscripción Judicial, se trasladó al inmueble situado en el complejo ferial, local comercial donde funciona “LA ESQUINA DEL RECUERDO C.A”, en la cual se dejó constancia que el inmueble se encontraba en buenas condiciones generales; que se observó una estructura metálica para techo colindante con la vía plaza de toros; que no existe otra construcción reciente. Así mismo, que el Tribunal se hizo acompañar de práctico fotógrafo, quien consignó la memoria fotográfica respectiva. (fs. 116 al 122). Al original de las actuaciones que cursan del folio 123 al 125; el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil; y de ellas se desprende que el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira emitió constancia en la cual señala que de la revisión hecha a los libros correspondientes a depósitos de consignación de cánones de arrendamiento (libro índice e inventario) llevados por dicho Juzgado no cursa ningún expediente donde figure como arrendadora FUNDATACHIRA ni como arrendataria la SOCIEDAD DE COMERCIO ESQUINA DEL RECUERDO C.A. Al original de las actuaciones que cursan del folio 126 al 129; el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil; y de ellas se desprende que el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira emitió constancia en la cual señala que de la revisión del libro de inventario de consignaciones llevado por dicho Tribunal no aparece registrada ninguna consignación de pago por cánones de arrendamiento realizada por la ESQUINA DEL RECUERDO C.A. ni por el ciudadano LUIS HUMBERTO RAMIREZ a favor de FUNDATACHIRA. Al original de las actuaciones que cursan del folio 130 al 132; el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil; y de ellas se desprende que el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira emitió constancia en la cual señala que de la revisión exhaustiva del libro de consignaciones llevado por dicho Tribunal no existe ninguna consignación inquilinaria donde la ESQUINA DEL RECUERDO C.A. o el ciudadano LUIS HUMBERTO RAMIREZ con el carácter de arrendatario depositen cánones de arrendamiento sobre un inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en la avenida España, complejo ferial de Pueblo Nuevo, San Cristóbal, Estado Táchira a favor de FUNDATACHIRA. VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA A la copia fotostática simple de la documental agregada del folio 56 al 58, la cual no fue impugnada; el Tribunal la valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil; y de ella se desprende que mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, en fecha 10-06-2003, bajo el N° 43, tomo 94, folios 97 al 99, el ciudadano LUIS HUMBERTO RAMIREZ, con el carácter de propietario de la firma personal “H.R. CONSTRUCCIONES”, declaró que construyó por cuenta y orden de la empresa LA ESQUINA DEL RECUERDO C.A., unas mejoras que comenzaron a realizarse el 01-12-1995, las cuales fueron autorizadas por la cláusula Quinta del contrato de arrendamiento. A la inspección judicial evacuada por éste Juzgado en fecha 08-11-2004 (f. 125 y su vto) conjuntamente con las impresiones fotográficas agregadas (fs. 127 al f. 142); el Tribunal la valora conforme al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; y de ella se desprende que el Tribunal se constituyó en el inmueble ubicado en al avenida España, complejo ferial de Pueblo Nuevo, tasca y restaurant “LA ESQUINA DEL RECUERDO”, y acompañado de fotógrafo dejo constancia que todas las obras señaladas en el escrito de promoción de pruebas en el particular primero se encuentran ejecutadas; que en cuanto a la colocación de acero tipo Truckson y a los anclajes de 30x30 cm no se pudieron observar porque pero se presume que están colocados ya que los mismos son las fundaciones de las columnas. Valoradas como han sido las pruebas aportadas al proceso por ambas partes corresponde a éste órgano jurisdiccional examinar en primer lugar la procedencia o no de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en su escrito presentado en fecha 25-08-2004 (fs. 34 al 55). DECISION SOBRE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS El artículo 35 del decreto con rango y fuerza de ley de arrendamientos inmobiliarios, señala expresamente que las cuestiones previas opuestas serán resueltas por el Tribunal en la sentencia definitiva e igualmente así lo ha ratificado la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República, entre otras, en decisión de Sala de Casación Civil, de fecha 16-11-2009, Expediente N° 2009-000206. A tal efecto a los fines de resolver las cuestiones previas opuestas, se observa lo siguiente. 1°) En relación a la cuestión previa prevista en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la norma señala lo siguiente: Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas: (…) 3º La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. Señala la parte demandada que la accionante en la presente causa es una persona jurídica que por mandato del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil debió enunciar en el poder y exhibir ante el funcionario respectivo los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten al representación que ejerce. Por su parte, el artículo 350 ejusdem, señala la forma en que la aludida cuestión previa puede subsanarse, en los términos siguientes: Artículo 350.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: (…) El del ordinal 3º, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso. El ciudadano JOSE AFRANIO CARMONA, debidamente asistido del abogado Gleiker Evelio González Sánchez, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 83.486, compareció ante el Tribunal en fecha 01-09-2004 (fs. 60 al 63) y consignó ejemplar original del Decreto N° 34, publicado en la gaceta oficial del Estado Táchira, N° extraordinario 1.290 de fecha 13-02-2004 (f. 64), que acredita su cualidad como director gerente de FUNDATACHIRA; así mismo, ratificó el poder otorgado al abogado Luis Julio Gutiérrez, el cual fue registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del estado Táchira, esto es que la cuestión previa opuesta fue subsanada correctamente por la parte actora con apego a lo dispuesto en el artículo 350 ibidem. Así se decide. Así mismo, el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: Artículo 155.- Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpelación jurídica de los mismos. En ese orden, en el momento en que el ciudadano JOSE AFRANIO CARMONA GARCIA, compareció ante el Tribunal para subsanar las cuestiones previas opuestas, consignó un ejemplar de la gaceta oficial del Estado Táchira de fecha 13-02-2004, número extraordinario 1.290 en la cual aparece publicado el Decreto N° 34 donde fue designado JOSE AFRANIO CARMONA GARCIA, como Director-gerente y presidente del Consejo Directivo de FUNDATACHIRA. Así mismo, en el caso sub iudice, la demandante es una persona jurídica, quien debe cumplir con los requisitos establecidos en dicha norma; no obstante, si bien en la nota de registro del poder conferido a los abogados Eliana Virginia Moreno Lara y Luis Julio Gutiérrez (fs. 4 y 5), no se señalaron los datos requeridos por la norma en cuestión, se observa que en el poder que corre más adelante concretamente a los folios 164 y 165, se aprecia que al momento de identificar a la otorgante FUNDATACHIRA se dijo expresamente que fueron exhibidos ante el Notario Público el documento constitutivo de la FUNDACION PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TACHIRA (FUNDATACHIRA), así como sus respectivas reformas. Es así como para éste Tribunal visto que la parte demandante está constituida por FUNDATACHIRA, cuyos datos de creación datan de fecha anterior al de la interposición de la demanda, éste Tribunal considera que la mención hecha de los mismos en el poder que corre agregado a los folios 164 y 165 es suficiente para dar por cumplido el requisito exigido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, de la revisión de las actas procesales, se observa que el Tribunal por auto de fecha 20-11-2007 fijó el quinto día de despacho siguiente a la notificación de las partes para llevar a cabo la exhibición de los documentos relacionados con la legitimidad con que la parte actora actuaba en la causa (fs. 167-168); de dicho auto fueron notificadas las partes en fechas 28-11-2007 (vto. folio 171) y 26-11-2010 (f. 173), no obstante, el acto no se celebró lo que es indicativo que la parte solicitante, en éste caso, la demandada no asistió al acto del examen de los documentos, razón por la cual la consecuencia, es dar por válido y eficaz el poder y declarar desechada la falta de exhibición de los documentos requeridos, de conformidad con la parte in fine del artículo 436 ejusdem. En mérito de todas las consideraciones que preceden, éste Tribunal debe declarar subsanada la cuestión previa del numeral 3° del artículo 346 ibidem, de conformidad con el artículo 350, en concordancia con el artículo 155 ambos del texto legal referido. Así se decide. 2°) En relación a la cuestión previa prevista en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se observa lo siguiente: 2.1.- En cuanto al alegato de omisión de cumplimiento del ordinal 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil: Aduce la parte demandada que el escrito libelar no contiene la relación de los hechos, encausados o subsumidos en una norma legal de manera que permita una defensa eficaz de la demanda e igualmente. Señalan los artículos 340 y 346 ejusdem lo siguiente: Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar: (…) 5º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones…” Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas: (…) 6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78…” Por su parte, el artículo 350 ibidem, establece la forma de subsanar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, en los términos siguientes: Artículo 350: Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: (..) El del ordinal 6º, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La parte demandada presentó en fecha 01-09-2004 (fs. 61 al 63), escrito de subsanación de las cuestiones previas opuestas, así: “Niego, rechazo y contradigo, categóricamente la cuestión previa interpuesta y establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340 ordinal 5°, por cuanto en el escrito de libelo de demanda en el capítulo I, se hace una relación de los hechos y mencionado explícitamente el incumplimiento de las cláusulas contractuales del contrato de arrendamiento y en capítulo II se menciona los fundamentos de derecho en los cuales incumplió la Sociedad Mercantil “ESQUINA DEL RECUERDO” en su carácter de ARRENDATARIA, con el contrato de arrendamiento que es el instrumento fundamental de la acción..” Ahora bien, de la revisión del escrito libelar se observa que la parte actora señaló: CAPITULO I. RELACION DE LOS HECHOS, y en él expuso que su representada había suscrito contrato de arrendamiento con la ESQUINA DEL RECUERDO, sobre un inmueble ubicado en la avenida España del Complejo Ferial de Pueblo Nuevo; continúa exponiendo que la para la fecha de interposición de la demanda la ARRENDATARIA adeuda los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de de marzo de 2000 hasta diciembre de 2001, así como desde el mes de enero de 2002; que los cánones de arrendamiento serían cancelados dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes; que el contrató venció el 01-03-2003 y para esa fecha LA ARRENDATARIA no se encontraba solvente con los pagos de los cánones arrendaticios. (fs. 1 y 2 y su vto). Más adelante se lee que en el capítulo II, titulado FUNDAMENTOS DE DERECHO señala que fundamenta la presente acción en los artículos 1.167, 1592 del Código Civil, artículos 33, 34 literal A y artículo 40 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. La parte demandante en relación al defecto que le atribuye la parte demandada acerca de no indicar la relación de los hechos subsumidos en una norma legal, expone en el escrito de subsanación que en el escrito libelar se hace una relación de los hechos y se mencionada expresamente el incumplimiento de las cláusulas contractuales del contrato de arrendamiento y que en capítulo II se especifican los fundamentos de derecho que regulan el incumplimiento en que incurrió la Sociedad Mercantil “ESQUINA DEL RECUERDO” en su carácter de ARRENDATARIA. En tal virtud, revisado como fue el escrito libelar y el escrito de subsanación, éste operador de justicia encuentra que la parte accionante dio cumplimiento al requisito exigidos en el numeral 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 ejusdem, debe desecharse por improcedente. Así se decide. 2.2.- En cuanto al alegato de omisión del ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; se observa: En relación a que la parte demandada aduce que se omitió la indicación de los daños y perjuicios y sus causas, se observa que la parte actora en el escrito de subsanación de las cuestiones previas indicó que los daños y perjuicios están representados en los cánones de arrendamiento insolutos. A tal efecto, adujo textualmente: “…Niego, rechazo y contradigo categóricamente la cuestión previa interpuesta y establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340 ordinal 7°, por cuanto las especificaciones de los daños y perjuicios, están causados precisamente por el incumplimiento de las obligaciones contractuales en el pago de los cánones de arrendamiento, por parte de la Sociedad Mercantil “Esquina del Recuerdo” en su carácter de ARRENDATARIA, con relación al contrato de arrendamiento, que es el instrumento fundamental de la acción…” Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 699 de fecha 04 de abril de 2.003, expediente Nº 01-2891, precisó lo siguiente: “Conforme a la jurisprudencia en la materia, si se pide la resolución de un contrato de arrendamiento, no puede pedirse a la vez el cumplimiento del contrato y el pago de las pensiones adeudas, simplemente y para solventar tal situación, el cobro se pide por concepto de daños y perjuicios que generalmente equivalen al monto adeudado por concepto de pensiones no pagadas durante la vigencia del contrato (…) Para la Sala es indudable que no se pueden acumular en una misma demanda, pretensiones de cumplimiento y resolución, ya que son antinómicas, pero el acreedor demandante puede pedir la ejecución o la resolución, más los daños y perjuicios”. (R&G Tomo19855-03). Nótese que en el caso sub iudice, la demanda incoada es de cumplimiento de contrato con la solicitud de pago de los daños y perjuicios representados éstos últimos en los cánones de arrendamiento insolutos; a tal efecto, encuentra el Tribunal que la jurisprudencia patria ha aceptado que los daños y perjuicios en materia de contratos de arrendamientos equivalen a las pensiones arrendaticias no pagadas, como ocurre en el presente caso. En tal virtud, revisado como fue el escrito libelar y el escrito de subsanación, éste operador de justicia encuentra que la parte accionante dio cumplimiento al requisito exigidos en el numeral 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 ejusdem, debe desecharse por improcedente. Así se decide. 2.3.- En relación a la cuestión previa prevista en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la inepta acumulación de pretensiones se observa lo siguiente: Alega la parte demandada que en el libelo de demanda se solicita la desocupación inmediata del inmueble y el contrato de arrendamiento celebrado es a tiempo determinado; situación que a su decir, no está amparada por la legislación inquilinaria, pues solo se aplica el desalojo cuando no exista contrato escrito o porque de existir, éste se convierta a tiempo indeterminado. El artículo 350 ejusdem, establece la forma de subsanar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, en los términos siguientes: Artículo 350: Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: (..) El del ordinal 6º, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La parte demandante en la oportunidad de subsanar la cuestión previa opuesta lo hace de la siguiente forma: “CAPITULO III PETITORIO Como quiera que el contrato de arrendamiento venció el 01 de marzo de 2003 y encontrándose LA ARRENDATARIA insolvente con el pago de los pagos de arrendamiento; es por lo que ocurro ciudadano Juez ante su competente autoridad en nombre y representación de la Fundación para el Desarrollo del Estado Táchira (FUNDATACHIRA), para demandar como en efecto demando POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO a la Sociedad Mercantil “ESQUINA DEL RECUERDO C.A” anteriormente identificada en su carácter de ARRENDATARIA…” (negrillas del texto original). Se extrae de la cita anterior, que la parte demandante al momento de subsanar la cuestión previa, deja claro que su pretensión principal se contrae al cumplimiento del contrato de arrendamiento. Así las cosas, nuevamente éste órgano jurisdiccional, debe referenciar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 699 de fecha 04-04-2.003, expediente Nº 01-2891, que al respecto sostuvo: “Conforme a la jurisprudencia en la materia, si se pide la resolución de un contrato de arrendamiento, no puede pedirse a la vez el cumplimiento del contrato y el pago de las pensiones adeudas, simplemente y para solventar tal situación, el cobro se pide por concepto de daños y perjuicios que generalmente equivalen al monto adeudado por concepto de pensiones no pagadas durante la vigencia del contrato (…) Para la Sala es indudable que no se pueden acumular en una misma demanda, pretensiones de cumplimiento y resolución, ya que son antinómicas, pero el acreedor demandante puede pedir la ejecución o la resolución, más los daños y perjuicios”. (R&G Tomo19855-03). Por otra parte, el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. La norma que precede, permite que el actor pueda solicitar conjuntamente el cumplimiento del contrato con los daños y perjuicios. En el caso sub iudice, el sujeto activo de la relación jurídico procesal, cuando subsana la cuestión previa, precisa que su solicitud de tutela judicial es la de cumplimiento del contrato de arrendamiento, con lo cual se entiende que su pretensión se contrae a obtener judicialmente el cumplimiento íntegro de lo pactado en el cuerpo del contrato de arrendamiento; razón por la cual, habiendo quedado excluida la desocupación como pretensión principal, la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la inepta acumulación, se declara subsanada. Así se decide. 3°) En relación a la cuestión previa prevista en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, se observa lo siguiente: Aduce el demandado que en el escrito libelar se solicita el pago de las costas y costos del proceso, lo cual debe ser tramitado por el procedimiento previsto en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados para hacerlas líquidas y exigibles, razón por la cual solicita que la demanda sea declarada inadmisible. (fs. 34 al 55). En éste aspecto, el Tribunal aprecia que en la oportunidad de subsanar las cuestiones previas opuestas, la parte actora dejó claramente precisado que su pretensión principal se contrae al cumplimiento del contrato de arrendamiento celebrado con la demandada, agregando además que no persigue el cobro de honorarios profesionales. Respecto a la cuestión previa de inadmisibilidad de la acción propuesta a que se refiere el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la connotada doctrina del procesalista Arístides Rengel Romberg, ha sostenido lo siguiente: “…Según nuestra posición, solo habrá carencia de acción, cuando la ley objetivamente la prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho. Como es sabido el orden jurídico por su estructura lógica, lleva implícito siempre el derecho de acción, esto es, el derecho del ciudadano de ocurrir a la jurisdicción, cuando verificada en la realidad la hipótesis contenida en la norma abstracta, el destinatario de aquél mandato no observa el comportamiento querido por la ley, momento en el cual, para que pueda operar la norma sancionatoria que hace posible la coercibilidad del derecho, el afectado tienen a su disposición el derecho de acción, mediante el cual entra en operación la actividad jurisdiccional con el fin de poner en práctica los medios de coacción establecidos en la ley…Por ello solo puede hablarse de “carencia de acción” cuando el propio orden jurídico objetivamente, determina los casos excepcionales en que no considera dignos de tutela a ciertos intereses y niega, en consecuencia, expresamente la acción. En el sistema de cuestiones previas …solo aquéllas contempladas en los ordinales 10° y 11° pueden considerarse como casos de carencia de acción, esto es: la caducidad de la acción y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…. (Tratado de Derecho procesal Civil venezolano. Tomo I. Teoría General del Proceso. Pp. 167 a la 169). Más adelante indica el referido autor: “..debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de tal acción”, no es que se requieran palabras sacramentales.. o que se emplee invariablemente la expresión “no se admitirá”, sino que sea cual fuere la forma de decirlo el legislador, debe aparecer clara su voluntad de no permitir el ejercicio de tal acción. (…) En conclusión, la carencia de acción puede definirse como la privación del derecho a la jurisdicción en materias determinadas por la ley que no gozan de tutela jurídica, ya por la caducidad de la acción, o bien por prohibición de la ley de admitir la acción.” (Op. Cit. p. 169. En el caso sub iudice, aprecia éste Tribunal que en el escrito libelar se solicitó, entre otros, “el pago de las costas y costos del proceso”, pero en la subsanación de la cuestión previa dejó claro el actor que su petitorio era obtener el cumplimiento del contrato, con lo cual excluyó la solicitud anterior relacionada con el pago de costos y costas. Por otra parte, es necesario dejar claro que tanto la pretensión de pago de costos y costas procesales, como la de cumplimiento de contrato no encuentra rechazo expreso ni tácito en el ordenamiento jurídico vigente, máxime cuando –se insiste- en la subsanación de la cuestión previa el sujeto activo de la relación jurídico procesal dejó claro que su solicitud de tutela era obtener el cumplimiento del contrato de arrendamiento celebrado. Por las razones antes indicadas, la cuestión previa del numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil debe desecharse por improcedente. Así se decide. PRIMER PUNTO PREVIO: DE LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO La parte demandada, aduce en su contestación de demanda que el contrato de arrendamiento está infectado de nulidad parcial, porque – a su decir- no se cumplió con lo dispuesto en la Ley de Regulación de Alquileres publicada en la gaceta oficial de fecha 01-08-1960. En ese orden, el artículo 18 de la ley de Regulación de Alquileres, publicada en la gaceta oficial de la República de Venezuela en fecha 01-08-1980, N° 26.319, establecía lo siguiente: Artículo 18: “Las disposiciones de ésta ley son de orden público. Son nulas todas las convenciones contrarias a lo que la misma establece sin perjuicio de la aplicación de la sanciones a que dicha infracción diere lugar”. La norma que antecede consagra el carácter de orden público e irrelajable de las disposiciones contenidas en la referida ley; sin embargo, el mismo instrumento normativo (Ley de Regulación de Alquileres), en su artículo 29 establece lo siguiente: Artículo 29: “Si por ocultamiento o por cualquier otra causa imputable al arrendador o sub-arrendador no se hubiere hecho la fijación del alquiler máximo, se procederá de inmediato, a hacer dicha fijación y si resultare inferior a la que venía pagando el arrendatario o subarrendatario, éste tendrá derecho al reintegro de la diferencia entre lo fijado y lo realmente percibido por el arrendador o subarrendador. La liquidación será hecha por el Organismo Regulador.” La norma que antecede, prevé la hipótesis en que el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado sin haber hecho la regulación del alquiler, esto es, que la norma no impedía la celebración del contrato de arrendamiento cuando se omitía la regulación, en cuyo caso, la misma norma establecía que se procedería a hacer dicha fijación y si resultare inferior a la que venía pagando el arrendatario o subarrendatario, éste tendría derecho al reintegro de la diferencia entre lo fijado y lo realmente percibido por el arrendador o subarrendador. Considera igualmente éste Tribunal, que el contrato de arrendamiento se caracteriza, entre otros aspectos, por la bilateralidad en el sentido que ambas partes son acreedoras y deudoras al mismo tiempo. Así, en virtud de dicha bilateralidad la arrendataria podía acudir al órgano regulador para solicitar la correspondiente regulación y no obstante, no produjo a los autos ningún elemento que lo demuestre, por tanto, éste órgano jurisdiccional no puede dejar pasar por alto que la parte demandada pretenda oponer la defensa de nulidad parcial del contrato por omisión de la regulación, cuando ni siquiera presenta la constancia de pago de los cánones de arrendamiento; tal como más adelante se expondrá. Es inaceptable para éste Tribunal, que el demandado de autos ocupe y disfrute el inmueble arrendado sin estar cumpliendo con su obligación de pago de la pensión arrendaticia, so pretexto de una omisión de regulación que por demás la misma Ley de Regulación de Alquileres permitía. Por vía de consecuencia, debe éste Tribunal interpretar que visto que la misma norma (artículo 29 ejusdem), permitía celebrar el contrato de arrendamiento omitiendo la regulación, no puede el intérprete entender que la cláusula contractual TERCERA del contrato de arrendamiento celebrado entre FUNDATACHIRA y la ESQUINA DEL RECUERDO C.A., es nula por no haber hecho previamente la regulación, cuando el propio legislador permite pactar con esa omisión, confiriéndole al arrendatario el derecho de pedir el reintegro de los cánones pagados en exceso, si los hubiere. Por consiguiente, la cláusula TERCERA contractual es válida; no obstante, la parte demandada podrá solicitar, una vez hecha la regulación, el reintegro de los alquileres pagados en exceso si así fuere el caso, debiendo desecharse por vía de consecuencia la solicitud de nulidad invocada por la parte demandada. Así se decide. SEGUNDO PUNTO PREVIO: DE LA PROHIBICIÓN DE LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA OPUESTA COMO DEFENSA DE FONDO La parte demandada en su contestación de demanda, además de haber opuesto la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la invoca también como defensa de fondo conforme al artículo 361 ejusdem. El referido artículo, reza: “Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…” Se extrae de dicha norma que la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta puede ser opuesta como defensa de fondo, siempre que no se haya invocado como cuestión previa. En el presente caso, se observa que la parte demandada, la opuso tanto como cuestión perentoria al fondo y como cuestión previa, simplemente que invocó motivaciones distintas para cada caso, no obstante, a los fines de evitar errores de juzgamiento, éste Tribunal procederá a resolver la defensa de fondo opuesta de la siguiente manera: Para fundamentar la referida defensa de fondo, aduce la parte demandada, que la ley de arrendamientos inmobiliarios califica como nulo todo convenio que viole lo establecido en dicha ley, en virtud que solo es posible fijar los cánones de los inmuebles, por el organismo encargado de la regulación, bien sea a solicitud del interesado o de oficio; alega además, que en el contrato de arrendamiento celebrado, se pactó como base del cálculo del canon el salario mínimo, lo cual es nulo porque el único órgano competente de realizar dicha fijación es el organismo encargado de la misma. En este sentido, el artículo 1.159 del Código Civil, expresa la fuerza de Ley que tienen los contratos frente a sus contratantes, así como las formas de revocarse. El contrato de arrendamiento que aquí se discute, recoge la voluntad de las partes en la regulación de su relación arrendaticia, quienes de mutuo acuerdo pactaron en fijar como base de cálculo para las pensiones arrendaticias, el monto del salario mínimo mensual. Es conveniente precisar que, dicho acuerdo, en nada vulnera el orden público a que alude el decreto con rango y fuerza de Ley de arrendamientos inmobiliarios, máxime cuando la norma invocada por la parte demandada, vale decir, el artículo 88 del referido decreto ley, no guarda relación con la presente defensa de fondo, porque nada tiene que ver el supuesto de hecho contemplado en el señalado artículo, con el hecho que las partes contractualmente estableciesen como monto de referencia para la fijación del canon de arrendamiento, el salario mínimo mensual, pues dicha fijación, obedece a prever el fenómeno inflacionario, en apego al principio de autonomía de la voluntad de las partes que en materia contractual, las vincula con fuerza de Ley. Por otra parte, tal como se expuso en el punto relacionado con la resolución de la cuestión previa número 11, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, debe aparecer clara de la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción y no se observa la presencia o la existencia de una norma que rechace la posibilidad para las partes contratantes de pactar de mutuo acuerdo, el canon de arrendamiento, tomando como base el monto del salario mínimo mensual, pues la observancia del orden público a que se refiere el artículo 7 del decreto con rango y fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, guarda relación con la irrenunciabilidad, disminución o menoscabo de los derechos que la Ley otorga al inquilino. Por consiguiente la fijación de los cánones de arrendamiento en la forma expresada en el contrato de arrendamiento, en nada vulnera los derechos de la demandada de autos, razón por la cual, la defensa de fondo propuesta debe desecharse por improcedente. Así se decide. DE LA RECONVENCION La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda de autos, propuso reconvención contra FUNDATACHIRA alegando que en el contrato de arrendamiento celebrado en su cláusula QUINTA, se convino en que la arrendadora reconocería a la arrendataria las bienhechurías realizadas en el inmueble arrendado, calculadas mediante avalúo con los precios que para la época de la rescisión o resolución se encontraren vigentes en el mercado. A tal efecto, acompañó documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal en fecha 10-06-2003, anotado bajo el N° 43, tomo 94 donde consta la realización de una serie de mejoras en el local arrendado y conforme al artículo 793 del Código Civil, cuya aplicación invoca por analogía solicita el derecho de retención. Al respecto el artículo 793 ejusdem, señala: Artículo 793.- Sólo al poseedor de buena fe compete el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25-04-2003, en el Expediente N° 02-1270, caso: Miguel Angel Hernández Abreu, sobre el derecho de retención hizo algunas precisiones que merecen la pena reseñar en el caso objeto de estudio por éste Tribunal. Dijo al Sala: “ … Determinado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la apelación ejercida, en los siguientes términos: En el presente caso, el Juzgado a quo decidió que en el fallo objeto del amparo, se le habían vulnerado los derechos al debido proceso y a la defensa del ciudadano MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ ABREU, por cuanto hubo una negativa por parte del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en decidir sobre la solicitud que hiciera el agraviado de abrir una articulación probatoria conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, observa esta Sala que tal solicitud se debió a que, el dispositivo del fallo dictado en el juicio que da inicio a esta acción, ordena al condenado en el juicio reivindicatorio, devolver a las actoras la extensión de terreno objeto de dicha acción, libre de personas y de cosas sin plazo alguno; siendo el caso que en ese lote de terreno existe una edificación propiedad del condenado, sobre el cual no hubo pronunciamiento en la sentencia definitiva. Tal anomalía no la hicieron valer las partes en su debida oportunidad, ya que el condenado nunca solicitó se le cancelaren dichas bienechurías, ni las actoras señalaron que se habían poseído de mala fe para con ello hacerse valer de lo contemplado en el artículo 557 del Código Civil; aun cuando tal circunstancia era del conocimiento de ambas partes, tal como se evidencia de autos. Dichas circunstancias son de especial consideración, debido a la naturaleza del juicio reivindicatorio, por cuanto los efectos de su sentencia tendrán que ver con lo alegado en autos, de esta manera, el propietario queda obligado al pago de mejoras realizadas por el poseedor del inmueble siempre y cuando éste sea de buena fe, en cuyo caso este poseedor de buena fe tendrá derecho de retención sobre el inmueble hasta que el reivindicante le pague las mejoras hechas, siempre y cuando las haya reclamado el poseedor en el juicio reivindicatorio, tal como lo prevé el artículo 793 del Código Civil Venezolano…” Obsérvese que el artículo 793 ejusdem, prevé el derecho de retención en el marco de las acciones reivindicatorias, sin que permita la posibilidad de hacer de dicha norma una interpretación extensiva o analógica para supuestos de hecho no previstos en ella, como sería lo pretendido por la demandada reconviniente en querer traspolar por vía de analogía el derecho de retención propio de los juicios de reivindicación a la materia arrendaticia. En ese orden, merece la pena reseñar la decisión de la Sala Constitucional, Nº 1676 de fecha 03-08, Caso: Francisco Rafael Croce y otros, que refiriéndose a la motivación de los fallos como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, expuso lo siguiente: “…El derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias…”. (Resaltado propio del Tribunal). Cuando el juez hace derivar de la norma aplicada consecuencias no previstas en ella, se produce el vicio de falsa aplicación de norma jurídica. Cuando el juez escoge una norma para resolver el asunto, cuyo supuesto de hecho no se relaciona con el de autos, provoca que el juez resuelva un asunto con una norma ajena a lo debatido, produciéndose el vicio de falsa aplicación de norma jurídica. (Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 24-09-2003, expediente Nº AA20-C-1999-921, caso: JOSÉ CALZADO MAZA y la empresa METALMUEBLE C.A., contra la SOCIEDAD FINANCIERA EXTERIOR C.A.). En el caso sub iudice, se aprecia que la parte demandada pretende que a la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil, que prevé el derecho de retención cuando éste es reclamado en el marco del juicio de reivindicación, se aplique por analogía al contrato de arrendamiento, lo cual implicaría incurrir en el vicio de falsa aplicación de norma al emplear una norma errónea al caso, atribuyéndole consecuencias no previstas en la misma. La postura anterior, es reafirmada con la sentencia supra citada de la Sala Constitucional que no deja lugar a dudas, incertidumbres o ambigüedades respecto a que el derecho de retención a que alude el artículo 793 ibidem, solo se aplica a las acciones reivindicatorias. En el caso objeto de análisis, se está en presencia de la existencia de una relación arrendaticia entre FUNDATACHIRA y la SOCIEDAD MERCANTIL LA ESQUINA DEL RECUERDO C.A., en el marco de la cual por vía reconvencional se pretende hacer valer el derecho de retención sobre las mejoras, observándose que dicha situación, no es compatible con el caso sub lite; en primer lugar, porque el artículo 793 del Código Civil, solo prevé tal consecuencia jurídica en el contexto de una acción reivindicatoria, y en segundo lugar, porque la norma es clara y no permite interpretación por analogía, aplicándose en éste caso el aforismo: “in claris no fit interpretatio”, es decir, lo que está claro no necesita interpretación. En mérito de los razonamientos indicados, visto que el supuesto de hecho previsto en el artículo 793 del Código sustantivo Civil no admite extender sus efectos a situaciones no previstas en ella expresamente, es forzoso para quien decide, declarar sin lugar la reconvención planteada. Así se decide. DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA Se contraen las presentes actuaciones a la demanda que por motivo de Cumplimiento de Contrato interpuso la FUNDACION PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TACHIRA (FUNDATACHIRA), contra la SOCIEDAD MERCANTIL ESQUINA DEL RECUERDO C.A., en virtud del contrato de arrendamiento celebrado entre ambas, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, en fecha 24-11-1995, con el N° 54, tomo 49, de los libros de autenticaciones. (fs. 7 al 10). La parte actora reclama judicialmente una diferencia en el pago de los cánones de arrendamiento desde marzo de 2000, hasta diciembre de 2001; así como el pago de los cánones de arrendamiento desde enero de 2002 hasta la presente fecha. Ahora bien, éste Tribunal deja claro que en el caso sub lite confluye la vigencia temporal de dos instrumentos legales que parecen aplicables para la resolución del caso, como son la Ley de Regulación de Alquileres, que se encontraba vigente para la época de la celebración del contrato y el Decreto con rango y fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que entró en vigencia el 01-01-2000. Son dos los principios generalmente admitidos por la doctrina en cuanto a la solución de los conflictos de leyes en el tiempo, como son: la irretroactividad de la ley y el efecto inmediato de la misma. La retroactividad de la ley guarda relación con la restricción, menoscabo, destrucción o aniquilamiento de un derecho adquirido por la persona durante la Ley anterior; mientras que el “efecto inmediato”, o aplicación inmediata a partir de su entrada en vigencia, que significa así mismo, aplicación de sus normas para el futuro (ex nunc). (Gilberto Guerrero Quintero. Tratado de Derecho Arrendaticio Inmobiliario. Universidad Católica Andrés Bello. 2006. Volumen 1, p. 353.) En el presente caso, el contrato fue celebrado bajo la vigencia de la Ley de Regulación de Alquileres; pero al entrar en vigencia el decreto con rango y fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, su artículo 38, prevé la prórroga legal, que tiene carácter imperativo “a la cual el arrendatario y el arrendador deben someterse de manera inevitable”; tratándose el presente caso del “reemplazo” de un “estatuto legal por uno distinto”, no hay dificultad de conceder “efecto inmediato” a la nueva ley, sin que pueda tildársela de “retroactiva”, porque siempre la voluntad del legislador está por encima de la voluntad de las partes. (Luis Moisset de Espanes, citado por Gilberto Guerrero Quintero. Tratado de Derecho Arrendaticio Inmobiliario. Universidad Católica Andrés Bello. 2006. Volumen 1, p. 355.) En el caso bajo estudio, se observa la clara voluntad de las partes de querer regular su relación contractual arrendaticia por un tiempo determinado, cuando en la cláusula segunda del contrato de arrendamiento, se señala textualmente que “…el tiempo de duración del presente contrato será de siete (7) años, contados a partir del 01 de marzo de 1996 y podrá ser prorrogado por un término igual o superior a voluntad de ambas partes…”. Es decir, que tanto el plazo inicial de duración del contrato, como el de su eventual prórroga, estuvo limitado en el tiempo por expresa voluntad de las partes contratantes, máxime que la parte demandada en su escrito de contestación admite y/o reconoce que la relación contractual arrendaticia fue a término fijo. En el contrato objeto de análisis, se observa claramente regulado el momento en que la longitud temporal del mismo llegaba a su término o agotamiento conclusivo, al señalar las partes el momento de su término final, de cesación de sus efectos (Gilberto Guerrero Quintero. Ob. Cit. p. 105), encontrándonos en este caso en presencia de un contrato de arrendamiento a término fijo, máxime cuando la interposición de la demanda por parte del arrendador, demuestra su clara e inequívoca voluntad de finalizar con la relación arrendaticia. El artículo 38 del decreto con rango y fuerza de Ley de arrendamientos inmobiliarios señala: Artículo 38.- En los contratos de arrendamiento que tengan por objeto alguno de los inmuebles indicados en el artículo 1 de éste decreto ley, celebrados a tiempo determinado, llegado el día del vencimiento del plazo estipulado, éste se prorrogará obligatoriamente para el arrendador y potestativamente para el arrendatario, de acuerdo con las siguientes reglas: (…) omissis… “c)” Cuando la relación arrendaticia haya tenido una duración de cinco (05) años o más pero menor de diez (10) años, se prorrogará por un lapso máximo de dos (2) años… De acuerdo con la cláusula segunda del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, el mismo empezó a regir a partir del 01 de marzo de 1996 y tenía una duración inicial de siete (7) años, por tanto, el mismo finalizaba el 01 de marzo de 2003; sin embargo, revisadas como fueron las actas procesales, aprecia éste sentenciador, que corren agregadas las constancias emitidas por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de ésta Circunscripción Judicial (fs. 114 al 123) de las cuales se desprende que por ante dichos Juzgados no cursa ningún expediente de consignación inquilinaria cuyo beneficiario sea la FUNDACION PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TACHIRA (FUNDATACHIRA), esto significa que la parte demandada no hizo el pago de los cánones de arrendamientos reclamados a través de la figura de la consignación arrendaticia. El artículo 1.592 del Código Civil, establece como una de las principales obligaciones del arrendatario el deber de “pagar el precio arrendaticio en los términos convenidos”, que es la contraprestación que por lo general consiste en una suma de dinero, tal como en éste caso fue pactado. Por consiguiente, la falta de pago lleva consigo la pérdida del beneficio de la prórroga legal, al tenor de lo establecido en el artículo 40, del decreto con rango y valor de fuerza de Ley de arrendamientos inmobiliarios que reza: “si al vencimiento del término contractual el arrendatario estuviere incurso en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o legales, no tendrá derecho a gozar del beneficio de la prórroga legal”; norma que resulta aplicable al presente caso, pues como se ha venido explicando, la parte demandada no ha pagado los cánones de arrendamiento desde el año 2002, así como la diferencia en el pago de los cánones de arrendamiento de lo convenido en el referido contrato de arrendamiento, con lo realmente pagado, tal como se desprende, tanto del dicho de la demandante como de la relación inserta del folio 15 al folio 18 del expediente, la cual por no haber sido impugnada, desconocida o por cuanto la parte demandada no realizó despliegue probatorio en su contra, hace plena fe de su contenido. Por otra parte, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece las reglas de la carga de distribución de la prueba, en los términos siguientes: “Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”. Es así que con apego a la norma supra mencionada, una vez revisadas las actas que componen el expediente, se pudo constatar que la parte demandada no produjo a los autos ningún elemento de seria y fuerte convicción para demostrar el cumplimiento de su obligación de pagar el canon de arrendamiento vencidos, así como el pago de la diferencia de cánones de arrendamiento demandados, lo que denota su total incumplimiento no solo a una de las principales obligaciones que el Código Civil impone al arrendatario en su artículo 1.592, sino también, al contrato de arrendamiento celebrado con FUNDATACHIRA, no pudiendo excusar o justificar su incumplimiento en la falta de regulación del monto del canon, pues, tal como antes se indicó, la normativa inquilinaria que para la época estaba vigente, concretamente el artículo 29 de la Ley de Regulación Alquileres permitía la celebración del contrato y que posteriormente se hiciera la regulación. Por otra parte, la cláusula octava del contrato de arrendamiento celebrado, dispuso lo siguiente: OCTAVA: “El incumplimiento de alguna de las cláusulas del presente contrato por parte de “LOS ARRENDATARIOS”, especialmente la falta de pago de los cánones de arrendamiento, dará lugar a la resolución del presente contrato y “LA ARRENDADORA” podrá solicitar la desocupación del inmueble, siendo por cuenta de “LOS ARRENDATARIOS” los gastos judiciales y extrajudiciales ocasionados, así como los daños y perjuicios que de su incumplimiento resulten. No obstante, si “LOS ARRENDATARIOS” hubieren dado cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones contenidas en las cláusulas del presente contrato y “LA ARRENDADORA” solicitare la resolución del mismo o el desalojo del inmueble arrendado por una causa diferente al cumplimiento del término establecido, en la cláusula TERCERA del presente contrato, queda “LA ARRENDADORA” obligada al pago de los daños y perjuicios que ocasiones por tal solicitud.” (Destacado propio del Tribunal). Se extrae de la cláusula que antecede, que las partes contractualmente, decidieron someterse a que en caso de incumplimiento de algunas de las cláusulas por ellas establecidas, como sería la falta de pago de las pensiones arrendaticias, daría derecho al arrendador a solicitar la resolución del contrato con la consiguiente desocupación del inmueble, sobre lo cual la jurisprudencia patria ha venido admitiendo dicha posibilidad en los términos siguientes: “…Al respecto, es necesario precisar que el cumplimiento del contrato se exige solo en aquellos casos en los cuales esté determinado el tiempo de duración del contrato de arrendamiento, ya que allí solo se esta solicitando el cumplimiento de la obligación tal como ha sido contraída pacta sunt Servando, de forma que la voluntad unilateral del arrendado de solicitar el cumplimiento o la desocupación no obedece a la voluntad unilateral de este sino a lo previsto y consentido por ambas partes en el contrato; en conclusión, el cumplimiento de un contrato de arrendamiento se puede demandar cuando: i) el termino convenido ha expirado así como la subsiguiente prorroga si el inquilino tiene derecho a ella- y, ii) por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales o legales; pero visto que en el caso planteado la relación arrendaticia se había convertido a tiempo indeterminado, no podía ser valida la notificación unilateral del arrendador de no continuar la relación y menos considerar que ello convirtió el contrato a tiempo determinado, por lo que no era posible que el demandante solicitara el cumplimiento del contrato y menos por vencimiento de la prorroga legal concedida, ya que la única vía para solicitar el desalojo en contratos sin determinación de tiempo es demandar de conformidad con alguna de las causales previstas en el articulo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia decisión Nº. 1391, de fecha 28 de junio de 2005, Exp. Nº 04-1845, en el caso de Gillberto Gerardo Remartini Romero) En apoyo a dicha tesis, se ha pronunciado la doctrina del Dr. Gilberto Guerrero Quintero al señalar que: “Cuando las partes estipulan en el contrato que por el solo hecho del incumplimiento del deudor, de cualquiera de las cláusulas, hará que aquél quede resuelto de pleno derecho, esto es, sin que el Tribunal califique el incumplimiento y pronuncie la resolución del contrato…”, (ob. Cit. p. 170) entendiéndose que aquí lo que hay es un pacto de resolución expreso. Continúa la misma doctrina del autor indicado, exponiendo lo siguiente: “Cuando la resolución ha sido calificada por las partes en el contrato (si las mismas manifiestan expresamente los motivos o causas que pueden ocasionar la resolución al mismo tiempo que califican la naturaleza y caracteres del incumplimiento contractual), entonces al Juez, no le está permitido calificar el incumplimiento y solo podrá, válidamente constatarlo en los autos y si lo constata, entonces deberá proceder a declarar la resolución del instrumento sinalagmático. Éste criterio es valedero, siempre y cuando ese incumplimiento pactado no esté en contradicción con normas de orden público. Realmente que allí se hace una distinción entre las facultades del Juez para “calificar el incumplimiento” y “declarar la resolución del contrato”. (Ob. Cit. p. 170). La situación expuesta tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, se patentiza en el caso sub iudice, en el cual se aprecia claramente la voluntad de las partes contratantes en dar por resuelto el contrato de arrendamiento al configurarse cualquier incumplimiento de alguna de las cláusulas pactadas por el referido contrato, en especial (pacto interpartes) la “falta de pago de los cánones de arrendamiento” (véase cláusula OCTAVA del contrato, al vuelto del folio 8); como ha ocurrido y quedó demostrado en el transcurso del presente juicio. Por tanto, no le queda otro camino al Juez que: 1) Verificar y/o constatar el incumplimiento; y verificado éste; 2) declarar la resolución del contrato sinalagmático; habiéndose cumplido ambos requisitos en el caso de marras, pues, visto que no consta que el demandado de autos haya dado cumplimiento a su obligación de pago de los cánones de arrendamiento, se da por satisfecho el primer requisito atinente a la verificación del incumplimiento, por tanto, por vía de consecuencia, en aplicación a lo expresamente pactado por las partes en la cláusula OCTAVA del contrato de marras, es forzoso para quien aquí decide declarar la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO celebrado entre FUNDATÁCHIRA y la SOCIEDAD MERCANTIL ESQUINA DEL RECUERDO C.A, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, en fecha 24 de noviembre de 1995, bajo el No. 54, tomo 49, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, con la consecuente desocupación del inmueble arrendado. Así se decide. Ahora bien, recordando la jurisprudencia antes trascrita, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 699 de fecha 04 de abril de 2.003, expediente Nº 01-2891, donde se precisó lo siguiente: “Conforme a la jurisprudencia en la materia, si se pide la resolución de un contrato de arrendamiento, no puede pedirse a la vez el cumplimiento del contrato y el pago de las pensiones adeudas, simplemente y para solventar tal situación, el cobro se pide por concepto de daños y perjuicios que generalmente equivalen al monto adeudado por concepto de pensiones no pagadas durante la vigencia del contrato (…) Para la Sala es indudable que no se pueden acumular en una misma demanda, pretensiones de cumplimiento y resolución, ya que son antinómicas, pero el acreedor demandante puede pedir la ejecución o la resolución, más los daños y perjuicios”. (R&G Tomo19855-03). Siguiendo dicha tesis, este jurisdicente deberá ordenar a la demandada de autos, pagar a la demandante, la diferencia de los cánones de arrendamiento adeudados pagados entre marzo del año 2000 hasta diciembre de 2001; así como los cánones de arrendamiento no pagados, contados desde el mes de enero de 2002 hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente, todo por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS causados, producto del incumplimiento delatado y constatado. Así se decide. Ahora bien, por cuanto se observa que el monto del canon de arrendamiento convenido contractualmente era variable, tal como consta en la cláusula TERCERA del mismo (fs. 7 al 10), una vez quede firme ésta decisión, se designarán tres (3) expertos contables para que mediante experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, calculen año por año el monto que la demandada debe pagar por DAÑOS Y PERJUICIOS, tanto de la diferencia de pago de cánones de arrendamiento antes señalada, como los cánones de arrendamiento insolutos. Así se decide. Para el pago de los cánones de arrendamiento por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS, deberán ser calculados de la siguiente manera: 1. desde marzo de 2000 hasta febrero de 2001, deberá ser calculados a razón de 3 unidades de salarios mínimos vigentes para las respectivas fechas, a cuyo total, se le descontará la cantidad de DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 200,oo) mensuales, es decir, la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.400,oo) que corresponde a los cánones de arrendamiento recibidos durante el referido período, a los fines de determinar la diferencia no pagada. 2. desde marzo de 2001 hasta febrero de 2002, deberá ser calculados a razón de 4 unidades de salarios mínimos vigentes para las respectivas fechas, a cuyo total, se le descontará la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,oo) que corresponde a los cánones de arrendamiento recibidos desde marzo de 2001, hasta diciembre de 2001, a los fines de determinar la diferencia no pagada. 3. desde marzo de 2002 hasta febrero de 2003 y de allí en adelante, deberá ser calculados a razón de 5 unidades de salarios mínimos, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, sin descontar cantidad alguna, en virtud que sobre dichos cánones de arrendamiento no se realizaron pagos y/o abonos. Así se decide. Este Tribunal; una vez quede firme la presente decisión, deberá ordenar la desocupación del inmueble arrendado como consecuencia del efecto resolutorio pactado por las partes en la cláusula OCTAVA del contrato de arrendamiento, consistente en un local propiedad de FUNDATACHIRA compuesto de un lote de terreno ubicado en la avenida España, Complejo ferial de Pueblo Nuevo, San Cristóbal, Estado Táchira, con un área aproximada de MIL CUATROCIENTOS VEINTE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTIMETROS (1.420,50 mts2) y las bienhechurías consistentes en una construcción destinada para restaurant constante de las áreas siguientes: 1) área de mesas, mide 276,17 mts2; 2) área de trabajo constituida por el área de cocina y de trabajo para el servicio con un área de 72 mts2; 3) área de oficina constituida por caja, archivo de oficina, mide 30 mts2; 4) área de baños públicos constituida por los baños para damas y caballeros, mide 45 mts2; 5) área de depósito constituida por depósito para área de cavas, vetsier, baños (empleados), lencería, mide 55,44 mts2, para un total de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y UN CENTIMETROS (478,61 mts2). Así se decide. De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada. Así se decide. PARTE DISPOSITIVA Con fuerza de los razonamientos antes expuestos, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, tal como lo ordena el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando e impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara subsanada la cuestión previa del numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el artículo 350 ejusdem, en concordancia con el artículo 155 ibidem; se declara desechada por improcedente la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los numerales 5° y 7° del artículo 340 ejusdem; se declara subsanada la cuestión previa de inepta acumulación prevista en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y se declara desechada por improcedente la cuestión previa del numeral 11° del artículo 346 ejusdem. SEGUNDO: SIN LUGAR la nulidad parcial del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal en fecha 24-11-1995, bajo el N° 54, tomo 49 de los libros de autenticaciones. TERCERO: DESECHADA la defensa de fondo de prohibición de admitir la acción propuesta opuesta por la demandada de autos. CUARTO: SIN LUGAR la reconvención propuesta por la demandada de autos SOCIEDAD MERCANTIL ESQUINA DEL RECUERDO C.A, inscrita ante la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 10, tomo 23-A, de fecha 04-07-1995, representada por su Presidente y Vicepresidente ciudadanos PABLO JOSE MOROS VELASQUEZ y LUIS HUMBERTO RAMIREZ, venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad N° V-10.151.744 y V- 5.668.169, en su orden en contra de la FUNDACION PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TACHIRA (FUNDATACHIRA), inscrita en la oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 12-07-1963, bajo el N° 22, folios 32 al 35, tomo 4°, protocolo 1°; con reformas hechas ante la misma oficina de Registro en fecha 10-03-1972, bajo el N° 103, folios 208 al 219, tomo 5°, protocolo 1°; de fecha 25-03-1991, bajo el N° 47, tomo 30, protocolo 1°; de fecha 23-11-1995, bajo el N° 21, tomo 23, protocolo 1°, representada por el ciudadano JOSE AFRANIO CARMONA GARCIA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V-11.499.029, en su carácter de Director Gerente, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira N° extraordinario 1.290 de fecha 13-02-2004. QUINTO: CON LUGAR la demanda que por motivo de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuso la FUNDACION PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TACHIRA (FUNDATACHIRA), antes identificada, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL ESQUINA DEL RECUERDO C.A, también arriba identificada. SEXTO: Una vez quede firme la presente decisión se ordena a la demandada de autos, pagar a la demandante la diferencia de los cánones de arrendamiento desde el mes de marzo de 2000, hasta el mes de diciembre de 2001; así como al pago de los cánones de arrendamiento insolutos desde el mes de enero de 2002 hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, todo por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS producto del incumplimiento contractual, para lo cual se designarán tres (3) expertos contables para que mediante experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, calculen año por año, tanto la diferencia como los cánones insolutos, para determinar con precisión el monto que la demandada deba pagar por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS, en la forma indicada en la parte motiva de ésta sentencia. SÉPTIMO: En aplicación a lo expresamente pactado por las partes en la cláusula OCTAVA del contrato de arrendamiento, se declara RESUELTO el contrato de arrendamiento celebrado entre FUNDATÁCHIRA y la SOCIEDAD MERCANTIL ESQUINA DEL RECUERDO C.A, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, en fecha 24 de noviembre de 1995, bajo el No. 54, tomo 49, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría. OCTAVO: Como consecuencia del efecto resolutorio pactado por las partes en la cláusula OCTAVA del contrato de arrendamiento, una vez quede firme la presente decisión, se ordena la desocupación inmediata del inmueble arrendado consistente en un local propiedad de FUNDATACHIRA compuesto de un lote de terreno ubicado en la avenida España, Complejo ferial de Pueblo Nuevo, San Cristóbal, Estado Táchira, con un área aproximada de MIL CUATROCIENTOS VEINTE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTIMETROS (1.420,50 mts2) y las bienhechurías consistentes en una construcción destinada para restaurant constante de las áreas siguientes: 1) área de mesas, mide 276,17 mts2; 2) área de trabajo constituida por el área de cocina y de trabajo para el servicio con un área de 72 mts2; 3) área de oficina constituida por caja, archivo de oficina, mide 30 mts2; 4) área de baños públicos constituida por los baños para damas y caballeros, mide 45 mts2; 5) área de depósito constituida por depósito para área de cavas, vetsier, baños (empleados), lencería, mide 55,44 mts2, para un total de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y UN CENTIMETROS (478,61 mts2). NOVENO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el juicio principal, conforme al supuesto genérico de vencimiento total disciplinado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. DÉCIMO: Se condena en costas a la parte demandada reconviniente por haber resultado totalmente vencida en la reconvención propuesta, de conformidad con el mismo artículo que antecede. DÉCIMO PRIMERO: Notifíquese a las partes sobre la presente decisión. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha doce (12) de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Josué Manuel Contreras Zambrano. El Juez. (fdo) firma ilegible. Jocelynn Granado Serrano. Secretaria. (fdo) firma ilegible. Hay sellos húmedos del Tribunal y del Libro Diario. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia siendo las 3:00 horas de la tarde (3:00 p.m), dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. Igualmente se libraron las boletas de notificación a las partes.Jocelynn Granados Serrano. Secretaria. (fdo) firma ilegible. Hay sello húmedo del Tribunal. Exp. 17.328 JMCZ/MAV