TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0235-13
IMPUTADOS: ESCOBAR PINTO LUÍS CARLOS Y GARRIDO BARCALDO ALISON
DEFENSA: PRIVADA ABG. NATHALIA PÉREZ SALAS
FISCAL: QUINTO (5º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA
JUEZ PONENTE: ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE DEL TRIBUNAL SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MARTIN BRACHO GUARDIA y ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, Fiscales Principal y Auxiliar Quinto (5º) del Ministerio Público del estado Miranda, en contra de la decisión de fecha 07 de junio de 2.013, dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional efectuó un cambio en la precalificación fiscal del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA tipificado y penado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, al delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem y acordó imponer a los ciudadanos ESCOBAR PINTO LUÍS CARLOS y GARRIDO BARACALDO ALISON la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de junio de 2.013, es remitido a esta Sala Segunda (2ª) de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, mediante oficio Nº 1269-13, procedente del Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, el presente cuaderno de incidencias, constante de una (I) pieza, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARTIN BRACHO GUARDIA y ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, Fiscales Principal y Auxiliar Quinto (5º) del Ministerio Público del estado Miranda, designándose como ponente a la Jueza RAFAELA PÉREZ SANTOYO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo en los términos siguientes.

PRIMERO
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y dos (42) del presente cuaderno de incidencia, auto dictado por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, de fecha 07 de junio de 2.013, en el cual se señala:

“(…omissis…)
PRIMERO: SE DECLARA, como legal y ajustada a derecho la aprehensión FLAGRANTE realizada de los ciudadanos LUIS (sic), CARLOS ESCOBAR PINTO y ALISON GARRIDO BARACALDO con fundamento en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, conforme a lo dispuesto (sic) de conformidad a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge PARCIALMENTE la precalificación dada por el Ministerio Público, cambiando la misma de delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA (sic), a de (sic) ROBO GERNERICO (sic) previsto y sancionado en el artículo 413 (sic) del Código Penal. Se deja constancia que dicha precalificación es de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Publico (sic) presente su correspondiente acto conclusivo. CUARTO: Considera, esta juzgadora que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida menos gravosa, es por lo que ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD solicitada (sic), por el Ministerio Publico (sic), a favor de los imputados, conforme con lo previsto en el artículo 242 numerales 3º(sic) 5o(sic) 8o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…"Ciudadana Juez el Ministerio Publico (sic) ejerce en la presente audiencia Recurso de Revocación previsto en el articulo (sic) 436 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto considera que la victima (sic) presente en sala no tiene conocimiento tal para conocer un fasímil (sic) real o de construcción casera, y se causo el mismo efecto de temor contra su integridad física y su vida propia, es por ello que califico el delito como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 el (sic) con el articulo (sic) 83 del Código Penal. Se le otorga la palabra a la defensa para que exponga su contestación al recurso la cual manifiesta: "No es menos cierto que para que exista la precalificación del delito de robo agravado se requiere 1a utilización de un arma de fuego llegar a causar consecuencias que atenten a perdida (sic) de la vida, que causen la muerte, y se evidencia en el presente caso que se utilizo (sic) para la perpetración del delito un arma de construcción cacera (sic) que consiste en dos laminas de hierro soldadas, es por lo que solicito que se mantenga la mediada (sic) que impuso en la decisión dictada pro (sic) este tribunal”. Acto seguido este tribunal expone lo siguiente: este tribunal considera que no existe realmente un experticia que pueda determinar el valor de un arma de fuego, sin embargo por lo dicho por la victima (sic) y los imputados aquí presentes donde los mismos manifiestan que realmente no era un arma de fuego, es por lo que considera este tribunal mantener la medida impuesta. (…omissis…)”. (Mayúsculas, subrayado y negritas del fallo citado)

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela a los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y nueve (49) del presente cuaderno de incidencias, recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de junio de 2.013, por los profesionales del derecho MARTIN BRACHO GUARDIA y ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, Fiscales Principal y Auxiliar Quinto (5º) del Ministerio Público del estado Miranda, empleando los siguientes alegatos:

“(…omissis…)
Nosotros, MARTIN BRACHO GUARDIA y ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, actuando en nuestro carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda y Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 439 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal, acudo ante usted muy respetuosamente, a fin de oponer RECURSO DE APELACIÓN…

-I-
DE LA DECISION (sic) RECURRIDA

Procedo en este acto a señalar que en fecha 07 de junio de 2.013 se realizó la Audiencia Oral de Presentación de los Imputados (sic) en la causa signada con el N° 2C-5491-13, audiencia realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 y 236 del código (sic) Orgánico Procesal Penal, ante el Juzgado Segundo (sic) de Primera Instancia (sic) en funciones (sic) del Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, DECRETO (sic) MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos LUIS (sic) CARLOS ESCOBAR PINTO Y ALISON GARRIDO BARCALDO. Considera el Ministerio Publico (sic) que la recurrida decisión, se refiere a las expresadas en el artículo 439 ordinal 4 del texto adjetivo Penal Vigente.

-II-
DE LOS MOTIVOS PARA EJERCER EL RECURSO

El Juzgado Segundo (sic) de Primera Instancia (sic) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento considera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, extremos exigidos por el Legislador para acordar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el mencionado Tribunal, que al acoger parcialmente la precalificación jurídica Imputada por el Ministerio Publico (sic), y cambiarla de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal venezolano al delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el articulo (sic) 455 ejusdem, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida menos gravosa.

-III-
DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA

Considera el Ministerio Publico (sic) que en el caso que nos ocupa la calificación jurídica provisional dada por el Tribunal, se aparta del asunto factico (sic) dilucidado en la audiencia, el cual de hecho no fue objeto de contradictorio, toda vez que las partes presentes en sala, tanto la victima (sic) ciudadano RICHARD LISCANO, como los imputados, que declararon en sala, ciudadanos LUIS (sic) CARLOS ESCOBAR PINTO Y ALISON GARRIDO BARCALDO, fueron contestes en señalar que efectivamente estamos en presencia de un robo, que los imputados de autos interceptaron a la victima (sic), apuntándolo con un objeto que aparentaba ser un arma de fuego, que la intención de utilizar el mismo era simular un arma de fuego, para quebrar la voluntad de la victima (sic), y en consecuencia tolerar ser despojada de sus pertenencias; tanto la victima (sic) como los imputados refieren la misma situación, la cual es corroborada tanto por los funcionarios aprehensores quienes refieren incautarles dos facsímiles de ramas (sic) de fuego, como por el testigo que presencio (sic) la inspección; situación que es confirmada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones científicas (sic) Penales y Criminalísticas, quienes en la experticia de Reconocimiento Legal confirman que efectivamente estamos en presencias (sic) de dos facsímiles de arma de fuego.

Considera en consecuencia el Ministerio Publico (sic) que al no estar en discusión el hecho factico (sic) de haberse ejecutado el robo con un facsímile, el presente recurso debe orientarse sobre dos puntos de mero derecho; uno de naturaleza sustantiva y otra de naturaleza procesal.

En cuanto al primero de los referidos cabe destacar la reiterada postura del Ministerio Publico (sic) respecto a si cometer el tipo penal de robo con un objeto capaz de simular o emular un arma de fuego de apariencia real, constituye el delito de robo agravado o dicho de otra forma un facsímil puede agravar el robo, para entrar a defender dicha postura, debemos analizar el contenido del artículo 458 del texto adjetivo.

De la simple lectura del tipo penal se evidencia que las circunstancias descritas en el mismo no tienen porque ser concurrentes como requisito del tipo, basta que esté presente una de ellas para que proceda en agravante, el simple hecho de la amenaza a la vida es susceptible de agravar el robo, siendo que en el caso que nos ocupa no solamente hubo una amenaza a la vida sino que los imputados estaban manifiestamente armados, lo cual en una victima (sic) que no es experta en el manejo ni clasificación de las armas de fuego, no se le puede exigir a los fines de graduar la lesión jurídica a ella infringida que determine la autenticidad del medio empleado para quebrantar su voluntad. En este orden de ideas debe analizarse es la intención del sujeto activo, el cual mediante el uso de un objeto que simula un arma verdadera busca causar el terror en la victima (sic), como en efecto lo logro (sic), alcanzando asi (sic) su fin.
Como segundo punto el cual mencionamos es de naturaleza procesal debemos analizar si es procedente la aplicación de la medida de coerción personal privación judicial preventiva de libertad, cuando la calificación jurídica tipo (sic), dada a la conducta del o de lo imputados, se coteja con el delito de robe (sic) genérico, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal.
Tal consideración estriba en que ciertamente el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de proporcionalidad.

Del contenido de la norma, se desprende que se establecen dos supuestos a saber; el de la proporcionalidad que deriva de la correspondencia entre la medida de coerción personal y la suma de las circunstancias relativas a la gravedad del delito cometido, las circunstancias de su comisión y la sanción prevista para ese tipo penal y, en segundo lugar la proporcionalidad que debe imperar en casos graves cuando se atiende la solicitud formulada a los fines de su mantenimiento.
El Tribunal de la Causa (sic), en su condición de garante de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, teniendo en cuenta el derecho que le asiste a la victimas (sic) de que el Estado garantice la vigencia de los Derechos y Garantías que respaldan su ciudadanía, consideró que otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos LUIS (sic) CARLOS ESCOBAR PINTO Y ALISON GARRIDO BARCALDO., (sic) no atentaría contra este sagrado principio, cosa de la cual discrepa esta Representación Fiscal, toda vez que el delito admitido por el Tribunal en la Audiencia (sic) de presentación, delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal tiene una alta penalidad.
Más aún, el referido Tribunal no consideró fundamentalmente las circunstancias a que se refiere el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo debió tener en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción aplicable.
Es importante observar con fundamento en las consideraciones anteriores, que en casos como el delito de ROBO GENÉRICO, es perfectamente aplicable no solo una medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sino que el mismo legislador estableció que dada la altísima penalidad que le caracteriza, se presume un riesgo de fuga, de igual forma existe, dadas las condiciones del presente caso una alta probabilidad de Obstaculización al Proceso, conforme a las previsiones del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún por la actividad que desarrollan las victimas (sic) y su fácil ubicación.
En consecuencia, quien suscribe considera que la decisión dictada por el Tribunal Segundo (sic) de Primera Instancia (sic) en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento a que se ha hecho referencia, vulnera totalmente los derechos de la victima (sic) y que el Juzgador no tomó en consideración el principio de proporcionalidad conforme a las previsiones del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ASI COMO EN ESPECIAL LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR EN LAS CUALES SE PRODUCE LA APREHENSIÓN DE LOS IMPUTADOS.

-IV-
PETITORIO

Por las razones precedentemente expuestas, el Ministerio Público, ejerce formalmente el Recurso de Apelación de conformidad con lo previsto en el artículos (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (sic) Itinerante (sic) de Primera Instancia (sic) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, en fecha 07 de junio de 2013, en la causa signada con el N° 2C-5491-13 mediante la cual se revoca la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa hasta ese momento en contra de los ciudadanos LUIS (sic) CARLOS ESCOBAR PINTO Y ALISON GARRIDO BARCALDO.

En virtud de lo expuesto, es la opinión de esta Representación Fiscal que la conclusión a la que necesariamente deberá llegar la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, es que deben ser REVOCADAS las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad (sic) impuestas por el Juez Primero (sic) de Primera Instancia (sic) en Funciones de Control en fecha 07 de junio de 2013 y en consecuencia se declare CON LUGAR la apelación interpuesta. (…omissis…)”. (Subrayado, negrillas y mayúsculas del escrito)

TERCERO
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cincuenta y uno (51) al cincuenta y cinco (55) de las presentes actuaciones, escrito de contestación al recurso de apelación suscrito por la defensa privada NATHALIA PÉREZ SALAS, en el cual señala lo siguiente:

“(…omissis…)
Es el caso Honorables Magistrados que habrán de conocer de esta Contestación a la Apelación interpuesta por la parte Fiscal, que en fecha 03-06-2013, el Tribunal A quo, declaró con lugar la solicitud del cambio de precalificación y en consecuencia de la medida de coerción personal interpuesta por la Defensa y acogió PARCIALMENTE la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic), cambiando la misma del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA (sic) por el delito de ROBO GENERICO (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 455 del Código Penal.

En este mismo orden de ideas se hace necesario remitirnos al contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, mis representados LUIS (sic) CARLOS ESCOBAR PINTO y ALISON GARRIDO BARCALDO, manifestaron a viva voz en sus exposiciones, que los mismos reconocían haber abordado a la victima (sic) y a la cual en misma audiencia le pidieron disculpas, con el fin de arrebatarle sus pertenencias con dos objetos de hierro soldados de color negro y de lo cual hasta la fecha de la audiencia de presentación no consta en autos la respectiva experticia de ley tal y como lo prevee (sic) el contenido del articulo (sic) 223 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe destacar, que el Ministerio Publico (sic) ejerció durante los pronunciamientos del Tribunal el Recurso de Revocación conforme al articulo (sic) 436 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue contestado por esta Defensa, siendo declarado SIN LUGAR dicho recurso; por cuanto si bien es cierto que la victima (sic) en el presente caso desconoce las características e identificación de cualquier tipo de arma de fuego o facsímil, no es menos cierto que, es requisito indispensable señalado por el Legislador, la incorporación de la respectiva experticia de ley que corrobore si se trataba o no de un arma de fuego o facsímil para así poderse determinar el delito de ROBO AGRAVADO.

Respetables Magistrados, es oportuno señalar que el Ministerio Publico (sic) presento (sic) el Recurso de Apelación en fecha posteriori a la realización de la audiencia de presentación, lo que a todas luces demuestra que el mismo NO TIENE EFECTO SUSPENSIVO en el desarrollo del presente proceso, lo cual no disminuye la verificación de la documentación presentada por esta Defensa a los fines de concretarse la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (sic) bajo la figura de Fianza (sic) decretada por el Tribunal A quo.

Por otra parte Honorables Magistrados, debemos señalar que si analizamos del contenido del acta de Presentación (sic) de mis defendidos, se puede evidenciar que los mismos no comportan conducta predelictual alguna y mas (sic) aun (sic), carecen de recursos para evadir el proceso, obstaculizar el mismo o persuadir a la victima (sic) puesto a que es una persona totalmente desconocida para los mismos. (…omissis…)”.

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actuaciones que constituyen el presente asunto, comprendidas entre ellas los fundamentos aportados por la parte recurrente y la contestación al recurso por parte de la defensa, puede observar este Tribunal Colegiado que los profesionales del derecho MARTÍN BRACHO GUARDIA y ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, en su condición de Fiscales Principal y Auxiliar Quinto (5º) del Ministerio Público del estado Miranda argumentan su apelación concerniente a su discrepancia en contra de la decisión de fecha 07 de junio de 2.013, dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional efectuó un cambio en la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA tipificado y penado en el artículo 458 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, al delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem y acordó imponer a los ciudadanos ESCOBAR PINTO LUÍS CARLOS y GARRIDO BARACALDO ALISON medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

De este modo, la parte accionante denuncia que el Tribunal A Quo no debió apartarse de la precalificación fiscal proporcionada en la audiencia de presentación de los aprehendidos en virtud de que proyectan que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA y no de un tipo penal de ROBO GENÉRICO, tal como dejó asentado en el fallo, que en consecuencia debió decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados ESCOBAR PINTO LUÍS CARLOS y GARRIDO BARACALDO ALISON, por afirmar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el A Quo no consideró fundamentalmente las circunstancias a que se refiere el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el mismo debió tener en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción aplicable.

El cuestionamiento versa en las consideraciones que previó el A quo para suponer pertinente el cambio de calificación jurídica acordada en relación a los hechos y como consecuencia de ello la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, fundamentándose para ello el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“(…) Artículo 439. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. (…)”

En el caso que nos ocupa, los representantes del Ministerio Público arguyen en el recurso de impugnabilidad objetiva como primer punto, el cambio de precalificación realizado por el tribunal A quo, acordado en su fallo como el delito de Robo Genérico, siendo este un delito, tipificado y penado en el artículo 455 del Código Penal el cual expresa:

“(…) Quien por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años. (…)”.

Al respecto se entiende la certeza de que existen dos mecanismos esenciales para que se configure el tipo penal de robo genérico, pudiendo ser perpetrado a través de la violencia o de la amenaza a graves daños contra la víctima o su propiedad, tal es el hecho que como medio empleado para ejecutar el prenombrado delito basta con que el sujeto activo ejerza un constreñimiento en contra de la víctima y produzca un temor que la someta a la sujeción de la intención del autor del delito. En efecto, la amenaza que plasme el autor del delito necesariamente debe ser tal que su resultado obligue, aun en contra de su voluntad al sujeto pasivo, a ceder el bien de su propiedad o a permitir que el victimario se apodere de él, esto ante el inminente temor del posible cumplimiento de las amenazas en caso de que no favorezca sus exigencias.

Oportuno es indicar que el bien jurídicamente tutelado frente a esta clase de delito concierne exclusivamente a la propiedad y la integridad física de las personas. En base a las consideraciones antes expuestas, se obtiene tales mecanismos del tipo penal de robo genérico, es decir, que el autor realizó la acción de exigir los bienes, por medio de cualquiera de los dos modos de comisión, siendo la violencia o amenazas, y que en consecuencia de ello la víctima entregó los bienes de su propiedad y tuvo que tolerar que el sujeto activo se apoderara de ellos, sin dudas, que se estaría configurando el tipo penal, en su parte objetiva, de robo genérico.

En términos generales, el delito de robo además de atentar contra la propiedad, también ha sido reconocido como un delito que atenta contra las personas, en virtud de que afecta la libertad y la integridad física de los ciudadanos, vale decir que es un delito complejo y ofensivo, el cual según los derechos contra los cuales atente se va especificar sobre cual tipo de robo estamos tratando, y es justo allí en la medida en que afecte tales derechos contra las personas que se van a ir constituyendo las agravantes del robo, finiquitando en el tipo penal de robo agravado, cabe destacar que ya sería un tipo penal que viola varios derechos, entre ellos se aprecia como el más grave e importante el derecho a la vida, el cual afirma que el máximo bien jurídico tutelado por el Estado es la vida y que ésta correr riesgo cuando con violencias y amenazas se quebranta su libertad.
Sobre este particular se obtiene que para llegar a establecer una puntualización del delito de robo agravado así como también de sus agravantes, se debe interpretar cada una de las acotaciones que se han venido señalando.
En este orden de ideas, las circunstancias agravantes que constituyen el tipo penal de robo agravado se encuentra contemplado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto expresa:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”. (Negritas de sala)
En el caso en comento en primer lugar, consta como una de las agravantes la amenaza a la vida, tal amenaza actúa bajo la influencia del temor que se produce en la víctima al observar que el asaltante se encuentra armado, siendo esta la segunda agravante señalada en la norma. Al tratarse de un arma de fuego se confirma que la amenaza produce en el ánimo de la víctima un alto riesgo de que se cause un daño grave en su integridad física y su vida. El miedo que causa la intimidación es tan neutralizante que hace imposible la capacidad de defensa que pueda llevar a cabo la víctima en protección de su vida.
Se ocasiona una disyuntiva cuando esta agravante es producto del hecho punible en el que se empleó un arma de fuego falsa, con relación a ello se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal según sentencia de fecha l 4 de abril del año 2000 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente Nº 00-111 y ha señalado:
“(…) esta Sala considera que la única interpretación que está en consonancia con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal.
…aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal (…)”. (Negritas de la sentencia)
En armonía a lo anterior, también se encuentra establecido en la Sentencia de fecha 28 de junio de 2005 con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, expediente N° AA30-P-2005-000266, lo siguiente:
“(…) La Sala Penal ha sostenido que “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio (…)”.

Esto opera en relación al discernimiento de la víctima al momento de identificar la naturaleza del arma, si bien es cierto son pocas las personas que tienen conocimiento de las cualidades especificas que posee un arma de fuego real, aunado a ello las numerosas imitaciones que se han creado con el avance de la tecnología, por ende es difícil, casi imposible inclusive, diferenciar en medio del ataque que amenaza la vida si estamos en presencia de un arma de fuego verdadera o falsa. El impacto que produce sobre la víctima es equivalente al que pudiera producirse si se emplea para la comisión del delito un arma de fuego real, vale decir que resulta justo agravar la conducta de quienes roban con una imitación de arma de fuego.
En igual sentido, se considera que el implemento de un arma de fuego sea real o falsa, es un alevoso mecanismo, adiestrado para herir y hasta matar, tal como se ha demostrado en la costumbre de las sociedades.
Teniendo en cuentas la afirmaciones anteriores se obtiene que la conducta delictual en la que se utiliza un arma de fuego tiene un solo fin especifico que es quebrantar la conducta de la víctima y cualquier medio de defensa que esta pueda usar para evitar ser lesionada y ultrajada de su propiedad.
Por otro lado, para que se pueda atribuir el tipo penal de robo agravado se requiere además de los dos presupuestos básicos para que se configure delito de robo genérico que se desplieguen otros caracteres de la conducta que determinen la circunstancia agravante del que sostiene el delito de robo agravado, cabe destacar entre estos: la amenaza a la vida, a mano armada, por varias personas una de las cuales hubiese estado manifiestamente armada, varias personas ilegítimamente uniformadas usando habito religioso o de otra manera disfrazadas.
Ahora bien, en lo que respecta al análisis de las actuaciones que contemplan el modus operandi de los hechos que dan origen a la presente causa, es dable advertir en contravención a lo pretendido por la defensa, que a juicio de este Tribunal Colegiado, el delito de Robo podría ser agravado, aún cuando se perpetrara con un arma de juguete o facsímil. Tal como quedara establecido según la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 532, de fecha 11-08-05, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, la cual señala:

“…En efecto la conducta a mano armada, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo inminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla…”.

Establecido lo anterior, se evidencia en la causa que nos ocupa que la presunta comisión del ilícito penal se realizó utilizando facsímiles, tal como lo manifestó la víctima en la entrevista rendida ante la Policía del Municipio Zamora del estado Miranda, y en la declaración que rindiera en la audiencia de presentación ante el Juzgado de Control, quien manifestó el temor que sufrió al ser interceptada por los dos (2) sujetos, estos apuntándola con armas de fuego y bajo amenaza de muerte se vio en la obligación de quebrantar su voluntad y entregar sus bienes a estos. Aunado a la Experticia de Reconocimiento Legal realizada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y que riela a los folios 23 y 24 de las presentes actuaciones, en este sentido considera esta Corte de Apelaciones que se encuentran presentes los presupuestos figurativos para atribuirle a los hechos el tipo penal de ROBO AGRAVADO penado y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

La medida de privación judicial preventiva de libertad en nuestro ordenamiento jurídico constituye una excepción a la regla, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso....”. (Negritas de esta Sala)

En este contexto el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye a todo conocedor del derecho sobre el principio de afirmación de libertad, estableciendo:

“Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República”. (Negritas de esta Sala)

Es preciso destacar que, la libertad como derecho humano universal que nos corresponde por el simple hecho de ser hombres, y mas aún garantizado constitucionalmente por nuestro ordenamiento jurídico, a través del principio de afirmación de libertad y considerado una regla inextinguible, tiene su excepción en el derecho reconocido a las demás personas naturales puesto que la acción u omisión de cualquier acto que implique un daño a la vida a otro como es el caso que se trae a colación, merece que el Estado tutele no sólo el derecho a hacer justicia por el bien jurídico comprometido, sino también el derecho a un justo proceso cuyo desenvolvimiento no se vea afectado por desigualdad de oportunidades y derechos inviolables. A pesar de entenderse que la libertad goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, que interesa al orden público y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad, tiene pleno derecho y goce, así como limitaciones en su ejercicio, por lo que el propio ordenamiento jurídico lo reconoce y lo limita al establecer las excepciones que debe evaluar todo juzgador minuciosamente a los fines de determinar como en el caso que nos ocupa si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad del ciudadano que se encuentra inmerso en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irreemplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del proceso penal.
En tal sentido resulta oportuno referir que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos y principios constitucionales, o cuando la norma expresamente restrinja la interpretación.

Resulta oportuno señalar el criterio de la Sala Constitucional en fecha 30-03-06 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en Sentencia N° 676, con respecto al contenido del artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido se encuentra hoy formulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la medida privativa judicial preventiva de libertad:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición…”. (Negritas de esta Sala)

De igual manera en fecha 15-05-01 se dicta sentencia N° 723, referente al numeral 3, del artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal; hoy artículo 236, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 251, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.
Tomando en consideración dicho criterio, surge la necesidad de concatenar la disposición legal que autoriza la aplicación de medida de privación judicial preventiva de libertad con lo antes mencionado, cumpliendo dicha solicitud con los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, veamos la mencionada norma adjetiva:

“Artículo 236: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…omisis…”. (Negritas de esta Sala)

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, este Juzgado de Alzada ha podido evidenciar de la revisión del fallo apelado que los imputados de autos se encuentran presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que prevé pena corporal alta como lo es el delito de ROBO AGRAVADO el cual atenta no solo contra la propiedad sino contra la integridad física y mental del ser humano y la vida misma.

Estamos en presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, estando acreditado el primer requisito previsto en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad; además establece, que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretarla, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.
Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

Existe un control externo por parte de los órganos judiciales que se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida, razonada la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Es necesario destacar por lo aquí comentado la presunción Iuris Tantum del peligro de fuga que se encuentra acreditada, por lo que sustituir la medida judicial privativa de libertad, la cual tiene como única finalidad de asegurar que los encausados estarán a disposición de la justicia para ser procesados, en virtud de la calificación jurídica dada a los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga; en ningún caso el fin de la detención preventiva es asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de afirmar la comparecencia del o los imputados siempre que este fuera requerido; situación que en el caso de marras se encuentra en controversia.

En virtud de tales circunstancias, este Tribunal Colegiado estima que lo procedente será declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Profesionales del Derecho MARTIN BRACHO GUARDIA y ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, Fiscales Principal y Auxiliar Quinto (5º) del Ministerio Público del estado Miranda, y en su lugar REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial de fecha 07-06-2013, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos ESCOBAR PINTO LUÍS CARLOS y GARRIDO BARACALDO ALISON de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; modificando la calificación jurídica aportada por el Tribunal de la recurrida, en virtud de que están dados los elementos para atribuir al hecho objeto de estudio la calificación de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y en consecuencia se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Segunda (2ª) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad que confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Profesionales del Derecho MARTIN BRACHO GUARDIA y ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, Fiscales Principal y Auxiliar Quinto (5º) del Ministerio Público del estado Miranda, mediante la cual el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos ESCOBAR PINTO LUÍS CARLOS y GARRIDO BARACALDO ALISON de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 5 y 8 del Código Orgánico, modificando la calificación jurídica aportada por el Tribunal de la recurrida, en virtud de que están dados los elementos para atribuir al hecho objeto de estudio la calificación de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. SEGUNDO: REVOCA la decisión proferida por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial de fecha 07-06-2013 y en consecuencia se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ESCOBAR PINTO LUÍS CARLOS y GARRIDO BARACALDO ALISON, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena al Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, ejecutar la medida judicial preventiva privativa de libertad.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes.

LA JUEZ PRESIDENTA (PONENTE)

ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

EL JUEZ INTEGRANTE

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

EL SECRETARIO

ABG. JOSUE ROJAS

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

EL SECRETARIO

ABG. JOSUE ROJAS

RPS /GJCC /JBVL/JR/ari
Causa Nº: 2Aa-0235-13