TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 22 de julio de 2013

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2013-012486
ASUNTO: MP21-R-2013-000071

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO mayor de edad, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.507.078.

RECURRENTE: abogados ROMULO BETANCOURT PIÑERO, LUIS MANUEL MENESES CHAVEZ y VICTOR MANUEL ESCOBAR MERCADO, INPREABOGADO Nros. 64.898, 157.121 y 187.766, respectivamente, en su carácter de defensores privados, del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO, plenamente identificado en autos.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ROMULO BETANCOURT PIÑERO, LUIS MANUEL MENESES CHAVEZ y VICTOR MANUEL ESCOBAR MERCADO, INPREABOGADO Nros. 64.898, 157.121 y 187.766, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 24MAY2013 y fundamentada en fecha 30MAY2013, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, declaró Legal y Legítima la aprehensión del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.507.078 y decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2013-000071, designándose Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO

Observa esta Sala, que la defensa de los imputados JOSE RICARDO MARTINEZ PERDOMO y ANGEL FELIX SÁNCHEZ, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V-16.814.008 Y V-13.630.669, respectivamente, no ejercieron Recurso de Apelación, pero aún así, la decisión que dicte esta alzada acarreará efecto extensivo, en lo que les sea favorable de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Efecto extensivo. Cuando en un proceso hayan varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.”

Sobre la base de la disposición anteriormente transcrita, este recurso se extenderá a los ciudadanos JOSE RICARDO MARTINEZ PERDOMO y ANGEL FELIX SÁNCHEZ, plenamente identificados en autos, siempre que se encuentren en la misma situación del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo artículo 63 ordinal 4, letra a de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Articulo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º EN MATERIA PENAL:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal;
b)…OMISSIS…

Visto que el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, de fecha 24 de mayo de 2013, es por lo que, esta Sala Tercera, se declara COMPETENTE para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación en referencia.

CAPITULO I
DE LA DECISÓN RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, publicó decisión de fecha 24MAY2013, en la cual dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: SE DECLARA la aprehensión de los ciudadanos MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSÉ RICARDO MARTÍNEZ PERDOMO Y ÁNGEL FÉLIX SÁNCHEZ, titulares de las cédula de identidad Nº V-12.507.078, V-16.814.008 y V-13.630.669, respectivamente, en virtud de que fuera librada orden de aprehensión por este Tribunal, conforme al ultimo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece … por lo que se trata de una aprehensión LEGAL Y LEGITIMA, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 86 del Código Penal, por cuanto aun faltan diligencias de investigación que practicar por aparte del Ministerio Público. SEGUNDO: La representación del Ministerio Público, ha solicitado conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, …TERCERO: Este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos como los delitos COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 86 del Código Penal. CUARTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los imputados MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSÉ RICARDO MARTÍNEZ PERDOMO Y ÁNGEL FÉLIX SÁNCHEZ, titulares de las cédula de identidad Nº V-12.507.078, V-16.814.008 y V-13.630.669, respectivamente, observa este Juzgador al examinar el contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; … por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSÉ RICARDO MARTÍNEZ PERDOMO Y ÁNGEL FÉLIX SÁNCHEZ, titulares de las cédula de identidad Nº V-12.507.078, V-16.814.008 y V-13.630.669, respectivamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda como sitio de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (TOCORON), donde permanecerá detenida a la orden de este Tribunal, las imputadas MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSÉ RICARDO MARTÍNEZ PERDOMO Y ÁNGEL FÉLIX SÁNCHEZ, titulares de las cédula de identidad Nº V-12.507.078, V-16.814.008 y V-13.630.669, respectivamente. SEXTO: Se acuerda librar oficio a la Policía Municipal Independencia, a los fines de remitir la BOLETA DE ENCARCELACIÓN dirigidas al CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (TOCORON), a nombre de los imputados MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSÉ RICARDO MARTÍNEZ PERDOMO Y ÁNGEL FÉLIX SÁNCHEZ, titulares de las cédula de identidad Nº V-12.507.078, V-16.814.008 y V-13.630.669, respectivamente. SÉPTIMO: Se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por los Defensores Privados, en cuanto se les sea otorgada a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Los pronunciamientos emitidos en la presente audiencia oral serán motivados por auto separado. NOVENO: Quedan notificadas las partes de lo decidido en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara concluida la presente audiencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.( Cursivas de esta Sala).

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 08JUN2013, los abogados ROMULO BETANCOURT PIÑERO, LUIS MANUEL MENESES CHAVEZ y VICTOR MANUEL ESCOBAR MERCADO, INPREABOGADO Nros. 64.898, 157.121 y 187.766, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO, plenamente identificado en autos, presentó Recurso de Apelación, solicitando lo siguiente:

“… acudimos ante su competente autoridad como en efecto lo hacemos RECURSO DE APELACION en contra de la decisión emanada del tribunal up supra mencionado con fecha 24 de mayo del presente año mediante la cual decreta Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad contra nuestro representado, todo ello conforme a lo previsto en el articulo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal... Esta defensa solicita formalmente la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones que se han llevado a cabo en contra de nuestro representado de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, toda vez que la aprehensión del mismo se efectuó mediante una orden de aprehensión emanada del tribunal quinto de control con fecha 23 de mayo del presente año de manera IRRITA, y que consta en acta que a tal efecto levanto el propio tribunal para dejar constancia de lo actuado, la cual hizo en los términos siguientes: “ En el día de hoy jueves 23 de mayo de 2013, siendo las 2:00 horas de la tarde, la juez del tribunal quinto…Dra. Indira Libertad Romero Mora, recibió llamada telefónica por parte del fiscal Séptimo del Ministerio Público Dr. JOSE ANTONIO MENESES…a los fines de solicitar orden de aprehensión en contra de los funcionarios agregados, MANUEL GREGORIO ACEVEDO…adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal Independencia; por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 ambos del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR… de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en concurso real de delitos…Así mismo se deja constancia que la juez del despacho instó al representante del Ministerio Público a presentar a la brevedad posible dicha solicitud por escrito. (subrayado de los defensores privados)…por cuanto el Ministerio Público debe impretermitiblemente hacer dicha solicitud por escrito y fundamentarla razonablemente expresando en dicha fundamentación los elementos de convicción necesarios y pertinentes…para estimar que la conducta desplegada por nuestro representada se encontraba subsumida dentro de los ilícitos penales que se señalan en contra de él…con lo cual en la opinión de esta defensa se encuentra incursa en uno de los causales de destitución, fundamentó por sí sola la orden de aprehensión, sin que conste en autos que tales elementos fueran señalados por la vindicta pública por cuanto hasta la presente fecha la representación fiscal se ha molestado hacer la solicitud por escrito…La verdad verdadera ciudadanos magistrados es que nuestro representado conjuntamente con los hoy imputados en fecha 23 de mayo del presente año fueron convocados por la ciudadana al quinto de control a su despacho a los fines de ser interrogados en referencia a un procedimiento llevado a cabo por los otros dos imputados, en donde la única y absoluta actuación de nuestro patrocinado no fue otra cosa que prestar apoyo a los funcionarios para trasladar a los detenidos en ese momento a su comando natural… con lo cual se evidencia sin lugar a dudas que el comportamiento reflejado por el tribunal (juez) en franca violación de los derechos y garantías de nuestro patrocinado contemplados en el 44 y 49 constitucional actuando de manera flagrante como si fuera el propio Ministerio Público, dejan en entredicho la detención…acudimos ante su competente autoridad a los fines de solicitar como en efecto lo hacemos sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas en contra de nuestro patrocinado y surta los efectos legales correspondientes entre ellos se decrete la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA DEL MISMO… cabe destacar que nuestro defendido fue detenido de manera flagrante, nada más lejos de la realidad…por todos los razonamientos antes expuestos, solicita …DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada …en fecha 24/05/2013 en contra del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO y le sea concedida la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA…Por último de conformidad con lo establecido en el Articulo 442 en su segundo aparte, promovemos como medios de prueba..Primero: El testimonio Roniel Montezuna, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.842.050…Segundo: Joan Contreras, titular de la Cedula de Identidad Nº 18.390.728…Tercero: testimonio de la ciudadana Indira Libertas Romero Mora, Juez Titular Quinto…Cuarto: testimonio del ciudadano José Antonio Meneses Rojas, Fiscal Séptimo del Ministerio Público…Quinto: Testimonio del ciudadano Naptali Navas, director de la Policia Municipal de Independencia…Sexto: Acta Policial de fecha 23 de mayo del 2013 suscrita por el funcionario Naptali Navas…” ( Cursiva de esta Sala)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que el Abogado JOSÉ ANTONIO MENESES ROJAS, Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, dió contestación al presente Recurso, en los siguientes términos:

“…Analizados como han sido por esta Representación Fiscal los términos del Recurso de Apelación interpuesto por los recurrentes, sub examen a la luz de la posible admisibilidad del mismo, se observa que el Recurso de Apelación contra la decisión en la cual se decretó privación judicial preventiva de libertad en contra de los prenombrados imputados, ha sido concebido en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación revestido de particulares características a los fines de atacar los actos emanados de los operadores de justicia. ..pues de las actas se vislumbra claramente las probanzas y elementos de convicción que operan en contra de los ciudadanos MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSE RICARDO MARTINEZ PERDOMO y ANGEL SANCHEZ, evidenciándose también que nos encontramos frente a la comisión de delitos presuntamente cometidos por parte de los mismos, y así lo pudo considerar y determinar el Tribunal… Pues bien, consideran quienes aquí suscriben que el Juzgado…al decretar la medida de coerción personal en contra de los prenombrados, actuó conforme al procedimiento pautado bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma adjetiva penal, siguiendo para ello en todo su contenido el mandato constitucional inserto en el articulo 49 de la Carta Magna, referido al debido proceso, teniendo como base el contenido del articulo 257 del mismo texto constitucional…en este sentido, se observa que el contenido de la decisión objeto del Recurso de Apelación no presupone la existencia alguna de violación de la Ley, con lo cual pudiera afirmar, como la hace la recurrente que dicha decisión es susceptible de impugnación… solicito…declarando (sic) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia sea CONFIRMADA la decisión de fecha 24 de mayo de 2013, emanada del Tribunal Primero de Control…por carecer dicha apelación de toda base legal en su contenido…” (cursiva de esta Sala)

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en fecha 24MAY2013, mediante la cual el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, declaró Legal y Legítima la aprehensión del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.507.078 y decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones aprecia, que el recurrente interpone el recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 439, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, y manifestó como fundamento de su actividad recursiva, que el Tribunal de Instancia vulneró la libertad personal y el debido proceso, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tal efecto solicita la Nulidad absoluta de todas las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala respecto del derecho a la libertad que dispone la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ha declarado en anteriores decisiones la inviolabilidad de la Libertad Personal, ambos establecen como regla el juicio en libertad y someten sus restricciones a las medidas de coerción personal a reglas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria. Así, el numeral 1 del artículo 44 Constitucional dispone que:

“La Libertad Personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”

Por su parte, nuestra ley adjetiva penal en su artículo 229 primer párrafo, con referencia al Estado de Libertad, señala que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.”

Y, en el artículo 9 ejusdem, se afirma el Principio de la Libertad, en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código Autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de la libertad y salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando un proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de presunción de inocencia consagrado en la Constitución, según el cual, toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (artículo 49.2), y con lo dispuesto, de manera más precisa en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta claro, que la voluntad del legislador, como regla, no es otra que el respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal. En consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es el de la justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restringen el derecho fundamental a la libertad del ser humano, todo ello con la finalidad de no permitir sino por el contrario evitar así anticipar la sanción penal.

Igualmente es importante traer a colación, como notas comunes a la privación preventiva de la libertad y a las restantes medidas cautelares, la legislación y la doctrina procesal el cual enuncia las siguientes:

1.- Necesidad y proporcionalidad: Para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad del ser humano u otros derechos del imputado.

Estas medidas, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso y deben cumplir con la nota de la proporcionalidad.

2.- Judicialidad y Motivación: lo que significa que sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, mediante resolución judicial fundada, (art. 236 COPP), quedando a salvo la aprehensión en flagrancia.

3.- Excepcionalidad e interpretación restrictiva o pro libertate: Según lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las disposiciones que regulan las medidas de coerción personal y, en general, todas las que restringen la libertad del imputado, limitan sus facultades o definen la flagrancia, deben ser interpretadas en forma restrictiva, no siendo posible la interpretación extensiva, ni la analogía.

Este carácter restrictivo de los dispositivos que afectan la libertad u otros derechos de una persona sometida a proceso, deriva de la excepcionalidad de estas normas que, como lo hemos señalado reiteradamente, solo encuentran aplicación por exigencias estrictas del proceso penal y su prolongación en el tiempo, de tal manera que si la decisión de un caso penal pudiese producirse de inmediato, no habría lugar a medida alguna de coerción personal. Pero, la extensión en el tiempo de la investigación, las exigencias del establecimiento de la verdad a través de la investigación y la posible frustración de una eventual decisión adversa al acusado, pueden justificar una medida previa que afecta la libertad u otros derechos del imputado, entendiendo que esta medida solo puede ser adoptada, excepcionalmente, por el compromiso en que coloca a un bien tan importante como la libertad personal, por el cuestionamiento al derecho a ser tenido como inocente; y en razón del principio de igualdad entre las partes en el curso de un proceso, es por ello que en caso de cualquier duda sobre el régimen aplicable, debe imponerse la regla de interpretación pro libertate o del favor libertatis.

Realizado el anterior análisis, es necesario ahora proceder al examen de las condiciones o presupuestos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, y según lo que dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Publico; y exige la concurrencia de determinadas condiciones que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencien la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por lo que se exige, la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos que le hagan presumir (iuris tantum) razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del imputado, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata ha cometido (presunción) el hecho ó participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede, observarse de la decisión recurrida, que la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, llegó a la determinación sin lugar a dudas de la existencia que el hecho se ajusta a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano, respectivamente. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se colige que no ha cesado como lo señalo la Juez de la instancia, la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto a la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial en referencia, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios de tales
con respecto al peligro de fuga, concretamente, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como criterios que deben ser tomados en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias :

“…1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.- La magnitud del daño causado;
4.- El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal:
5.- La conducta predelictual del imputado…”

Ahora bien, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse:

En relación a la pena que podría imponerse en el caso si se analiza, obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en razón del carácter instrumental de la medida cautelar de privación de libertad, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, siendo que en el presente caso al imputado de autos la Fiscal del Ministerio Público le precalifico los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, el cual comporta una pena de prisión de (10) años a (17) años, ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales comportan una pena de prisión de (06) a (10) años y de (12) a (18) años, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano, respectivamente, lo que evidencia que son delitos que exceden de diez (10) años en su limite máximo.

La magnitud del daño causado constituye otra circunstancia o elemento que, según el Código Orgánico Procesal Penal, puede ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia, lo indeterminado de ambas expresiones, impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daños importantes en su quantum, ello, de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y sus principios, a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, reguladas en el artículo 242, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas solo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sean satisfechos de manera conjunta, su finalidad es garantizar la comparecencia del imputado a los subsiguientes actos del proceso y la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza de plena vigencia de la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de la impunidad de los delitos, toda vez que se esta garantizando la prosecución del proceso con un pronostico de sentencia y la comparecencia del imputado, toda vez que se le restringe la libertad de manera parcial, por cuanto con una presentación es obvio que no pueda ausentarse de la jurisdicción del lugar de juzgamiento.

En ese sentido considera necesario esta Corte de Apelaciones citar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, constata esta Alzada, en primer lugar, esta acreditada la existencia de un presunto hecho punible, por cuanto es de observar en el presente asunto estamos en presencia de una situación en la que el mencionado imputado conforme a las evidencias de autos que fueron subsumidas por la representación Fiscal tal como ya mencionó en la figura del los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano, respectivamente.

En segundo lugar podemos observar la existencia de fundados elementos de convicción tales como, Acta de entrevista de las victimas y testigo, de fecha 15 de mayo de 2013 rendida ante la Policía del Municipio Autónomo Independencia, y de fecha 23 de mayo de 2013 rendida ante la sede de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Acta Policial de fecha 23MAY2013 suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial del Municipio Autónomo Independencia, documentos estos que hacen estimar que el ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO, plenamente identificado en autos, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan como lo son COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano, y que hacen presumir su autoría en el hecho punible que le atribuyó el Ministerio Público.

Ahora bien, en tercer lugar en lo referido al peligro de fuga, al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Por lo que del anterior criterio jurisprudencial se establece la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente, y así resulte ajustada a derecho.

En este sentido, la Juez A quo en su escrito de fundamentación estableció:

“…Primero: En el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 86 del Código Penal. Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la autoría o participación de los imputados en el hecho narrado anteriormente, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente en Acta de Entrevista de la victima; donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedían los hechos donde los ciudadanos MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSÉ RICARDO MARTÍNEZ PERDOMO Y ÁNGEL FÉLIX SÁNCHEZ, todo lo cual de forma concatenada permite establecer la autoría o participación en la comisión de los delitos COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 86 del Código Penal. Tercero: Existe peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del texto adjetivo penal. Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por los imputados de autos, no siendo procedente la imposición de una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, en cuanto a los ciudadanos MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSÉ RICARDO MARTÍNEZ PERDOMO Y ÁNGEL FÉLIX SÁNCHEZ; solicitada por la defensa, por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción de los imputados a los actos del proceso. Y ASI SE DECLARA…”

De la anterior transcripción, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente como lo hizo la Juez A quo, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar en contra del imputado de autos, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Observa esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que el asunto que subyace tras la acción incoada es la orden de aprehensión decretada por el citado Juzgado de Control, contra los ciudadanos MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSE RICARDO MARTINEZ PERDOMO Y ANGEL FELIX SANCHEZ, previa solicitud Fiscal. Ahora bien, la legitimación constitucional de la Orden de Aprehensión, establecida en el artículo 236 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyos autores o partícipes son las personas objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

Al analizar la orden de aprehensión en contra del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO, emanada de la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala puede afirmar que es una medida de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan.

Por otra parte, esta Sala acoge el Criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1082, en donde declaró ha lugar la revisión de la sentencia No. 57 del veinticuatro (24) de febrero de 2011 dictada por la Sala de Casación Penal, decidiendo:
“… Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la ‘aprehensión’ tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado…” (negritas y cursivas de esta Corte)

De la anterior trascripción, esta Sala considera, que en ningún caso, la aprehensión decretada por el Tribunal Quinto de Control, puede considerarse como arbitraria o ilegal, sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos, al respecto el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 236 último aparte lo siguiente:

Articulo 236. “… En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este articulo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizara por cualquier Medio Idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este articulo…” (negritas y cursivas de esta Corte)

Así las cosas, en el presente caso, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público Dr. José Antonio Meneses Rojas, solicita Vía telefónica una Orden de Aprehensión, en contra de los ciudadanos MANUEL GREGORIO ACEVEDO, JOSE RICARDO MARTINEZ PERDOMO Y ANGEL FELIX SANCHEZ, de conformidad con el articulo 236 de la Norma Adjetiva penal, a la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, Dra. Indira Libertad Romero Mora, quien al recibir la llamada procedió a levantar un Acta dejando constancia de lo siguiente:

Acta“… En el día de hoy, JUEVES, VEINTITRES (23) de MAYO del año DOS MIL TRECE (2.013), siendo la (sic) 2:00 horas de la tarde, la Juez Quinto (5º) de Primera Instancias (sic) Estadal y Municipal en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, DRA. INDIRA LIBERTAD ROMERO MORA, recibió llamada telefónica por parte del Fiscal Séptimo (7º)del Ministerio Público Dr. José Antonio Meneses Rojas, a los fines de solicitar ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los funcionarios Oficial Agregado, MANUEL GRAGORIO ACEVEDO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.507.078, Oficial ANGEL FÉLIX SÁNCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-13.630.669, Oficial JOSÉ RICARDO MARTÍNEZ PERDOMO, titular de la cedula de identidad Nº V-16.814.008, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal Independencia; por la presunta comisión de los delitos COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 86 del Código Penal, indicado (sic) la necesidad y urgencia del caso; por lo que la Juez del despacho acordó la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los funcionarios… conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se ordena oficiar a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de registrar el referido asunto; asimismo se deja constancia que la Juez del Despacho instó al representante del Ministerio Público a presentar a la brevedad posible dicha solicitud por escrito así como las actuaciones policiales …” (negritas y cursivas de esta Corte)

Por lo que se puede evidenciar de la anterior transcripción, que la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, Dra. Indira Libertad Romero Mora, se pronunció ajustada a derecho conforme a lo establecido en la norma adjetiva penal, considerando esta Alzada que la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es competencia de la juez a quien correspondió dictarla.

Considera esta Instancia Superior, que la investigación realizada por los órganos policiales bajo la dirección del Ministerio Público, y de la cual se obtuvieron suficientes elementos de convicción tales como: Actas de entrevistas de las victimas y testigo, de fecha 15 de mayo de 2013 rendida ante la Policía del Municipio Autónomo Independencia, y de fecha 23 de mayo de 2013 rendida ante la sede de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Acta Policial de fecha 23MAY2013 suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial del Municipio Autónomo Independencia, conllevan a determinar que el hoy accionante se encontraba incurso, presuntamente, en la comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano, respectivamente, en este sentido, podía la Juez de control perfectamente decretar orden de aprehensión en contra del hoy imputado, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, considera esta Sala, que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, el 24 de mayo de 2013, mediante la cual ordenó la aprehensión del hoy accionante, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Ahora bien, observa esta Sala que los recurrentes, solicitan la Nulidad absoluta de todas las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 175, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la presente solicitud, esta Sala considera oportuno reiterar, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad realizada por el Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

“… Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…”

La nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa por parte de las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la Sentencia Nro. 1228 de fecha 16 de junio de 2005 con carácter vinculante, Caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye es un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario seria desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Así tenemos, que en el Escrito del Recurso de Apelación, interpuesto por los recurrentes, específicamente al folio (06) del presente recurso, establecen lo siguiente:

“… Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para oír al imputado una vez leída las actuaciones y las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público y del imputado, solicito, que de acuerdo a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretase la Nulidad de la Aprehensión, así como las actuaciones que conforman la presente causa, toda vez que contra el imputado no pesaba orden judicial de aprehensión, ni tampoco fue sorprendido en la flagrante comisión de delito alguno, como lo establecido en el Código Penal…” Asimismo se pudo evidenciar, de la revisión efectuada en el Acta de Presentación de Aprehendido, que no consta tal solicitud, expresada por los recurrentes, pero de igual manera, esta Sala en relación a lo argumentado por los recurrentes considera, que en el presente caso, no hay violación en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no hubo inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la Libertad Personal y el debido proceso, al respecto la Sala de Casación Penal ha establecido, lo siguiente: “ Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…” Expediente Nº 01-0578 DE FECHA 11/01/2002: Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

Atendiendo lo antes expuesto, considera este Tribunal Superior que, en el presente caso, no se configura la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a Libertad Personal y el Debido Proceso, aducida por el Recurrente, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad de la Aprehensión y la Nulidad de las actuaciones realizadas en contra del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO, dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy.

Asimismo, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que los apelantes pretenden el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta Sala. En relación a lo expresado por el recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar la Nulidad de la Aprehensión y la Nulidad de las actuaciones realizadas en contra del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A-Quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07-12-2006 en el expediente número 577 y en sentencia de fecha 24/09/2009 en sentencia número 466, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

Como tercer alegato de los recurrentes, tal como se aprecia al folio (7) del Recurso de Apelación, en la cual establecen lo siguiente: “… que la detención puede ser hecha cuando un individuo es sorprendido de manera flagrante o por orden judicial emanada de un Tribunal de la República, y para el momento de su aprehensión no se encontraba cometiendo delito flagrante…” asimismo, ha evidenciado esta Corte de Apelaciones, que los recurrentes, alegan en su Escrito de Apelación, que la decisión de fecha 24MAY2013 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, había vulnerado los Derechos constitucionales, tales como el Derecho a la Libertad Individual y el Derecho al Debido Proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido manifestaron lo siguiente: “…así como de las actuaciones que conforman la presente causa, toda vez que contra el imputado no pesaba orden judicial de aprehensión, ni tampoco fue sorprendido en la flagrante comisión de delito alguno, como los establecidos en el Código Penal…” al respecto es importante destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 2580, de fecha 11 de Diciembre de 2001, estableció como presupuestos para que se genere la flagrancia los siguientes:

“ … Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien califico la flagrancia…”

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la presunción del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor o autora. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

Analizado lo anteriormente expuesto, es importante destacar que nuestra doctrina y jurisprudencia hacen una distinción entre el “delito flagrante” la “detención in fraganti. Por una parte, el delito flagrante esta constituido por un estado probatorio, con consecuencias jurídicas como lo es: 1.- Que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial. 2.- Para el juzgamiento de estos delitos existe la alternativa de un procedimiento abreviado. Por otra parte, la detención in fraganti se refiere, a la sola aprehensión del individuo, sin apartarlo del tema de la prueba. (Sentencia de la Sala Constitucional del 15 de febrero de 2007)

Para mayor abundamiento, tenemos que el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. (Sentencia de la Sala Constitucional del 15 de febrero de 2007).

La detención in fraganti, esta referida a la detención de la persona bajo la sospecha que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o partícipe de la comisión del hecho punible. (subrayado de esta Corte)

En otras palabras la flagrancia se refiere a sospechas fundadas que permiten la detención in fraganti al equiparar al sospechoso con el autor del delito, siendo que la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda limitada por el dicho del observador (victima o no) y por el verosímil acervo probatorio que respalde la declaración del aprehensor.

En razón de las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ROMULO BETANCOURT PIÑERO, LUIS MANUEL MENESES CHAVEZ y VICTOR MANUEL ESCOBAR MERCADO, INPREABOGADO Nros. 64.898, 157.121 y 187.766, respectivamente, en su carácter de defensores privados, del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO titular de la cédula de identidad Nº V-12.507.078, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 24MAY2013, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, declaró la aprehensión del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.507.078 y decreto la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previstos y sancionados en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano. Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 24MAY2013, Así se decide.-
CAPITULO VI
DE LA DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ROMULO BETANCOURT PIÑERO, LUIS MANUEL MENESES CHAVEZ y VICTOR MANUEL ESCOBAR MERCADO, INPREABOGADO Nros. 64.898, 157.121 y 187.766, respectivamente, en su carácter de defensores privados, del ciudadano MANUEL GREGORIO ACEVEDO titular de la cédula de identidad Nº V-12.507.078, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 24MAY2013 y fundamentada en fecha 30MAY2013. SEGUNDO: Se confirma la decisión de fecha 24MAY2013, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en cuanto a las denuncias presentadas por la parte recurrente y que fueron objeto de conocimiento, análisis y decisión por parte de esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los (22) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE,

DR. ADRIÁN DARÍO GARCÍA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. MARIA DE LOS ANGELES VARGAS URRUTIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA DE LOS ANGELES VARGAS URRUTIA

JAN/OFL/ADG/NM/thiara/ari.
EXP. MP21-R-2013-000071