REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 10 de Julio de 2013 203º y 154º ASUNTO: SE21-X-2013-000008 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 109/2013 En fecha 26 de junio de 2013, el abogado JESÚS ARMANDO COLMENARES JÍMENES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 74.418, actuando como apoderado judicial de la ciudadana MIREYA COROMOTO FERNÁNDEZ HORTUA, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 5.677.972, interpuso la presente acción de nulidad, junto con amparo cautelar y suspensión de efectos contra el Acto Administrativo N° DGRHYP-DPDRC/13 N° 005314 emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 6 de mayo de 2013. En fecha 2 de julio de 2013, se dio entrada a la acción de nulidad intentada, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2013-000069 y el 8 de julio de 2013, mediante sentencia interlocutoria N° 107/2013, se admitió la causa interpuesta. El 9 de julio de 2013, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado al amparo cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2013-00007. I DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Narra el apoderado judicial de la accionante que labora en el Instituto venezolano de los Seguros Sociales desde el 1 de abril de 1987, pero que “durante el último año” ha sufrido un cuadro de trastorno mixto depresivo, permaneciendo en reposo. Explicó que el 26 de mayo de 2013, fue notificada por parte de la médico psiquiatra Lorena Novoa que debía reincorporarse a su sitio de trabajo, lo cual fue ratificado el 27 de mayo de 2013, por la psiquiatra Yamile Olivares, obedeciendo lo expuesto, pero, el día 28 de mayo de 2013, fue notificada del acto recurrido por esta vía, suspendiéndole el sueldo. Es así que tildó al acto impugnado como violatorio del artículo 91 de la Constitución Nacional, al ser restringida del salario, además de transgredir las disposiciones de la Convención Colectiva de los Trabajadores del IVSS y artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS La parte accionante de conformidad a lo dispuesto en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitó sea decretada la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, en este sentido indicó que la presunción grave del buen derecho se ve demostrada en el hecho de ser funcionaria del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que estuvo ausente en su lugar de trabajo por la causas indicadas en los reposos médicos consignados. En lo concerniente al periculum In Mora, sostuvo que el temor se encuentra en el hecho de no poder cobrar su salario y en consecuencia no pueda comprar sus medicinas y mantener a su familia. III MOTIVACIÓN Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido cabe destacar que en múltiples oportunidades la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 160 y 35 de fechas 9 de febrero de 2011 y 25 de enero de 2012, respectivamente). Resulta propicio resaltar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama; en este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señalan que las medidas preventivas serán decretadas sólo cuando exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, lo que lleva a este Sentenciador a examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Respecto al primero de los requisitos, la presunción de buen derecho, su confirmación consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, en este sentido, se puede apreciar que la recurrente labora en el Instituto venezolano de los Seguros Sociales, desempeñando el cargo de enfermera III, en el cargo N° 85-02830, que ha permanecido de reposo por cuanto presentó para el momento de las consultas médicas exacerbación de síntoma depresivo ansioso con ideas de daño y perjuicios, ansiedad anticipatoria, trastorno de sueño, conductas evitativas y daño fácil, no obstante, según informe del folio 69 del expediente se desprende una evolución favorable de los síntomas presentados por la accionante y en consecuencia, se sugiere su reincorporación a sus funciones laborales, cumpliendo así con la presunción de buen derecho. Así se decide. Respecto al periculum in mora ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina, que éste no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandado pudiera realizar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél. Aunado a lo expuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la ley para otorgar la medida; de manera que no basta con invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez al menos, la presunción grave de la presencia de dicho peligro. Observando lo expuesto, resulta menester indicar que mediante sentencia interlocutoria N° 108 de fecha 10 de julio de 2013, recaída en el cuaderno separado signado con el N° SE21-X-2013-000007 relacionado a la causa principal de la actual controversia, este Órgano Jurisdiccional declaró procedente el amparo cautelar ejercido por la parte accionante y en consecuencia levantó la suspensión de sueldo decretada en contra de la ciudadana MIREYA COROMOTO FERNÁNDEZ, y siendo que su daño temido se fundamenta en el hecho de no poder cumplir con sus cargas familiares y médicas, por no seguir gozando de su sueldo, no puede hablarse de la configuración del presente requisito. Así se decide. Tal y como lo ha reseñado la jurisprudencia patria y en atención de lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la verificación y/o comprobación de las causales de buen derecho y daño temido, para la procedencia de la medida cautelar deben ser concurrentes, de modo que la no apreciación de alguna de ellas imposibilita el otorgamiento de ésta y siendo que en el caso de marras el periculum in mora no pudo ser apreciado por este operador de justicia, se declara improcedente la suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la accionante. Así se decide. IV DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Improcedente la suspensión de efectos solicitada por el abogado JESÚS ARMANDO COLMENARES JÍMENES, actuando como apoderado judicial de la ciudadana MIREYA COROMOTO FERNÁNDEZ HORTUA, contra el Acto Administrativo N° DGRHYP-DPDRC/13 N° 005314 emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 6 de mayo de 2013. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez, Dr. Carlos Morel Gutiérrez Giménez El Secretario, Abg. Gilberto Adolfo Camperos Quintero En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las ocho y treinta minutos de la mañana (8:30am). El Secretario, Abg. Gilberto Adolfo Camperos Quintero ASUNTO: SE21-X-2013-0000008 PRINCIPAL: SP22-G-2013-000069 Angl.