EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente No. 13-8129. Parte demandante: Ciudadana GRECIA MARGARITA GUEVARA DE CARRASQUEL, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V- 5.566.527. Apoderado Judicial: Abogado Alberto Clavo, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.230. Parte demandada: Ciudadano ALEXIS JOSEFINA FORTI DE PAREDES Y ARQUIMIDES PAREDES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V- 3.730.452 y V- 2.118.404, respectivamente. Apoderada Judicial: Abogada Jacqueline Adela Palma Flores, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 104.794. Motivo: Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra Venta. Capítulo I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alberto Clavo, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadana GRECIA MARGARITA GUEVARA DE CARRASQUEL, ambos identificados, contra el auto dictado en fecha 25 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que negara la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada. Recibidas las actuaciones en fecha 13 de mayo de 2013, esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos. Mediante auto de fecha 31 de mayo de 2013, vencidas las horas de despacho y el lapso de diez (10) días para la presentación de informes sin que ninguna de ellas lo hiciera este Tribunal declaró que a partir de la presente fecha, exclusive, la presente causa entró en el lapso de treinta (30) días calendario para dictar sentencia. Llegada la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán. Capítulo II DE AUTO RECURRIDO Mediante auto del 25 de abril de 2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, adujó lo siguiente: Vista la diligencia de fecha 22 de abril de 2013, suscrita por el abogado en ejercicio JOSE ALBERTO CLAVO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.230, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual consigna copia certificada del expediente que cursa por ante la Superintendencia Nacional de Arrendamientos de Vivienda y solicita se decrete mediada de prohibición de enajenar y gravar. En consecuencia, a los fines de proveer con respecto a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en su diligencia de fecha 01 de abril de 2013, este Tribunal al respecto observa: Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previstos en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …omissis… Los requisitos para que un juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fomus bonis iuris) y b) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que quede ilusoria la ejecución de la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal (periculum in mora). En tal virtud, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que los hacen viables, esto es, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además resulte presumible que la pretensión esgrimida resulte favorable. Los dos requisitos son concurrentes, es decir, deben converger, porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, efectiva ejecutoriedad de la sentencia, que es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se hay dictado. En este sentido, le corresponde al Juez verificar si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida solicitada, estos requisitos como ya se señaló con anterioridad son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. …omisiss… En atención a la jurisprudencia antes trascrita y atendiendo al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo para el jurisdicente verificar por un lado la pretensión contenida en el libelo de la demanda y por otro si realmente ha sido demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ambos requisitos como ya se ha indicado anteriormente deben ser concurrentes, en todo caso, el juez deberá valorar si el demandado ciertamente ha querido o ha realizado comportamientos que lleven al convencimiento del juez que este último persigue hacer nugatoria de cualquier manera la pretensión esgrimida por el accionante. Si se demuestra la existencia de los requisitos para que se decrete la cautelar, el juez está obligado a decretar la o las medidas solicitadas, en atención a que la sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A, contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, bajo la ponencia de la Magistrado ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, atemperando su criterio dejó establecido que no puede quedar a discrecionalidad del Juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues de ser así la finalidad de la tutela cautelar se pierde. Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585 eiusdem, es decir que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho (fumus boni iuris) …omissis… En el caso de autos se evidencia que la parte actora solicita le sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de los demandados, para lo cual aportó las documentales supra identificadas. Ahora bien, el Tribunal de la revisión del presente cuaderno de medidas considera que no existen elementos de pruebas suficientes que permitan demostrar que en éste caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, no cumpliéndose con los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los recaudos supra indicados, la eventual existencia de una presunción de derecho que se reclama, se evidencia de la copia del acta de audiencia conciliatoria celebrada entre las partes en virtud del procedimiento administrativo llevado ante la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Viviendas (F. 38-39), que la parte demandada manifestó no tener intención de vender el inmueble objeto del contrato cuyo cumplimiento se pretende no existiendo presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo como consecuencias de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia. Dicho lo anterior, vale la pena acotar que el interesado en el decreto de una medida cautelar tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentan en forma aparente, debiendo ser la solicitud de medida autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y en especial, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesion, en tal sentido al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber de esta juzgadora negar el decreto de la providencia cautelar peticionada, relativa a la medida de prohibición enajenar y gravar (…) En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda NIEGA la medida de Prohibición de Enajenar y gravar solicitada y así se resuelve.” (Fin de la cita) Capítulo III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe a impugnar el auto dictado en fecha 25 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que negara la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte demandante ciudadana GRECIA MARGARITA GUEVARA DE CARRASQUEL, antes identificada. Para resolver se observa: Resulta propicio señalar que las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. El maestro Piero Calamandrei, en cuanto a las medidas cautelares señala que éstas se encuentran dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “(...) esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar (...)”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140). Ahora bien, dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es evidente que, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, es decir que, si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedencias exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que ante situaciones en las que el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia determinándola -ex artículo 601 eiusdem-. Al respecto, la Sala Político Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con los requisitos exigidos en la norma supra trascrita. (Ver entre otras, sentencia del 13 de abril de 2004, caso: BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. vs. SOCIEDAD MERCANTIL DISTRIBUIDORA GRUDIVER, C.A.), en la cual estableció: “(…) Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. En este orden de ideas, el juez debe comprobar si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, ya que si la medida se encuentra vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal; sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. En atención a las consideraciones antes expuestas, resulta necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo solo se circunscribe en que una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Este requisito, peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal debido que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- cumpliendo con una serie de fases procedimentales, con características propias las cuales si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Resulta propicio indicar que en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. En cuanto a la apariencia del buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, debe indicarse que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, ya que cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Ahora bien, debe advertirse que la solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y en especial la indicación y el análisis de la lesión temida, la señalización de la prueba que demuestra la lesión, en virtud de que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado, cabe indicar que los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones, ya que La Ley Adjetiva exige que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Como consecuencia de ello, recae sobre el solicitante la carga procesal de indicar la medida solicitada así como el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, a los fines de garantizar un cabal ejercicio del derecho al debido proceso en virtud de que debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez la necesidad, ya que no resulta suficiente con señalar la existencia de un peligro de daño o lesión, por lo que necesariamente debe constatar el acervo probatorio suficiente que efectivamente determine la medida. Establecido lo anterior, observa quien aquí suscribe que la parte demandante para sustentar su petición consignó junto su escrito libelar los siguientes medios probatorios a saber: Copia simple de documento fecha 22 de julio de 2008, mediante el cual la ciudadana FORTI DE PAREDES ALEXIS JOSEFINA, dio en reserva a la ciudadana GUEVARA DE CARRASQUEL GRECIA MARGARITA, el inmueble objeto de litigio, por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 240.000,00) y en el cual se canceló la cantidad de BOLIVARES VEINTE MIL (20.000,00) por concepto de arras; cuatro (04) planillas de depósitos de la entidad bancaria Banco Mercantil; copia simple de contrato de opción de compra venta del inmueble objeto del presente litigio suscrito por la ciudadana ALEXIS JOSEFINA FORTI DE PAREDES; copia simple de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo de Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 11 de diciembre de 1999, bajo el No. 30, Tomo 12, protocolo Primero, mediante el cual CONSTRUCCIONES DA VIVIENDA C.A, da en venta a la ciudadana ALEXIS JOSEFINA FORTI DE PAREDES, el inmueble objeto del presente litigio; copia cerificada del expediente signado con el No. S-13574-11-8, que cursa por ante la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda, evidenciado quien aquí Juzga que tales documentales nada aportan a los requisitos de procedencia exigidos para el decreto de las medidas. Y ASÍ SE DECIDE. En virtud de las anteriores consideraciones, debe señalarse que de estas documentales no emerge la acreditación de los requisitos de procedencia de la medida solicitada, toda vez que, las pruebas aportadas a los autos no sustentan lo pretendido por la parte demandante, siendo importante destacar que los litigantes poseen la carga procesal de indicar no sólo la medida que deseen, sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto sólo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, por tanto al no demostrarse con medio de prueba alguno la existencia de un riesgo manifiesto de que la demandada se insolvente o que se encaminen a ello, solo presume el temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no indicando de dónde emergen los requisitos del fumus bonis iuris ni periculum in mora, por lo que en todo caso, debió acreditar con medios probatorios válidos que la persona sobre la cual obra la medida pretende insolventarse, ya que de no dictarse ocurriría el riesgo que se teme. Y ASÍ SE DECIDE. En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado José Alberto Clavo, apoderado judicial de la parte demandante, y al no encontrase satisfechos los requisitos a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se confirma con distinta motiva el auto dictado en fecha 25 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE. Capítulo IV DECISIÓN Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Alberto Clavo, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.230, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandante ciudadana GRECIA MARGARITA GUEVARA DE CARRASQUEL, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V- 5.566.527, contra el auto proferido en fecha 25 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, el cual queda CONFIRMADO bajo las consideraciones expuestas en este fallo. Segundo: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida. Tercero: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Cuarto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los dos (02) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ El SECRETARIO RAUL COLOMBANI En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). El SECRETARIO RAUL COLOMBANI YD/RC/eg* Exp. No. 13-8129.