TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 17 de junio de 2013

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2007-001786
ASUNTO: MP21-R-2012-000083

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PENADO: Ciudadano JHONY GUILLEN CAMPOS, mayor de edad, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512

RECURRENTE: abogada REINA REYES LONGA, Defensora Privada, inscrita en el INPREABOGADO Nº 154.974.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD Y LA SALUD PUBLICA.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por la abogada REINA REYES LONGA, en contra de la decisión dictada en fecha seis (06) de agosto de dos mil doce (2012), por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, NEGO el otorgamiento de la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO (REGIMEN ABIERTO), de conformidad con los artículos 479 numeral 1º y 500 primer aparte (hoy 488 numeral 1 y 499), ambos del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Vigente para el momento de los hechos como es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (según decisión adoptada por el Tribunal Segundo de Ejecución), al ciudadano JHONY GUILLEN CAMPOS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512 en perjuicio de la colectividad y la salud pública.

En fecha 17 de mayo de 2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la abogada REINA REYES LONGA, en su condición de Defensora Privada del penado JHONY GUILLEN CAMPOS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, en fecha 19NOV2012, por la cual NEGO el otorgamiento de la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO (REGIMEN ABIERTO), de conformidad con los artículos 479 numeral 1º y 500 primer aparte (hoy 488 numeral 1 y 499) todos del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Vigente para el momento de los hechos como es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (según decisión adoptada por el Tribunal Segundo de Ejecución) al ciudadano JHONY GUILLEN CAMPOS plenamente identificado en autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R- 2012-000083, designándose Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO

Recibido como fue el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensora Privada REINA REYES LONGA, en su condición de Defensora Privada del penado JHONY GUILLEN CAMPOS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, en fecha 19NOV2012, por la cual NEGO el otorgamiento de la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO (REGIMEN ABIERTO), de conformidad con los artículos 479 numeral 1º y 500 primer aparte (hoy 488 numeral 1 y 499) todos del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Vigente para el momento de los hechos como es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (según decisión adoptada por el Tribunal Segundo de Ejecución), y visto que el Dr. ORINOCO FAJARDO LEON, en su condición de Juez Provisorio Integrante de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, planteó INHIBICION, en los siguientes términos: “…ACTA DE INHIBICION Quien suscribe, Abogado Orinoco Fajardo León, Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de La Sección de Responsabilidad Penal Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda - Extensión Valles del Tuy, procedo a INHIBIRME en este acto del conocimiento del presente recurso de apelación de auto fundado signado con el número MP21-R-2012-000083 de la nomenclatura de esta alzada, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 7º del artículo 89 en relación con el artículo 90, ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por haber emitido opinión en la causa principal signada con el número MP21-P-2007-001786 con conocimiento de ella otorgándole Formula Alternativa de cumplimiento de pena de Destino a Establecimiento Abierto (Régimen Abierto), al ciudadano ALFREDO JOSE GARCIA LOPEZ, cedulado Nº V-15.367.038, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Derogado Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en mérito a los siguientes argumentos: En fecha veinte (20) de enero de dos mil doce (2012), quien suscribe, se encontraba ejerciendo funciones como Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, conociendo de la causa signada con el número MP21-P-2007-001786 y seguida en contra de los ciudadanos ALFREDO JOSE GARCIA LOPEZ, cedulado V- 15.367.038 y JHONY GUILLEN CAMPOS, cedulado Nº V-22.032.512, señalando el siguiente pronunciamiento: “…En base a los razonamientos de hecho y de derecho que preceden, este Juzgado Segundo (2º) de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda otorgar la formula alternativa de cumplimiento de pena de Destino a Establecimiento Abierto (Régimen Abierto), al ciudadano ALFREDO JOSE GARCIA LOPEZ, cedulado V- 15.367.038, en virtud de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, por lo que se ordena su inmediata libertad. Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión judicial, …En fecha 28 de noviembre de 2012 interpone Recurso de Apelación la Abogada Reina Reyes Longa, en su carácter de Defensora Privada del Penado Jhony Guillen Campos, cedulado Nº V-22.032.512, quien en fecha 26-05-2011 fue condenado por el Procedimiento de Admisión de los Hechos, a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión. En fecha 17 de mayo de 2013, se recibe ante esta Corte de Apelaciones Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Reina Reyes Longa, en su condición de Defensora Privada del Penado Jhony Guillen Campos, cedulado Nº V-22.032.512, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NIEGA la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (REGIMEN ABIERTO), al penado JHONY GUILLEN CAMPOS, cedulado Nº V-22.032.512, dándome por notificado de la existencia de dicho recurso el día de hoy, estando en la oportunidad legal para inhibirme, dentro del lapso para la admisión del mismo, procedo a hacerlo en los siguientes términos: Establece el numeral 7º del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Los jueces y juezas, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes: 7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estoas casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo Juez o Jueza. 8.-…OMISSIS…” Así mismo, en lo que respecta a la figura de la inhibición la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional sentencia Nº 200, de fecha 28 de Febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, ha sostenido lo siguiente:
“Que la inhibición al igual que la recusación son instituciones concebidas para preservar la imparcialidad del Juez, mediante el cual el funcionario o las partes proponen o solicitan la separación del conocimiento de una determinada causa, por cualquiera de las razones legalmente establecidas. De allí, que el Juez en su función de administrar justicia debe ser imparcial y no estar sujeto a ninguna vinculación subjetiva, bien entre el Juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento o bien con el objeto de la misma, ya que la existencia de estos dos vínculos ocasionan irremediablemente su inhabilidad para conocer y decidir.” (Negrilla y cursiva de esta sala).La Inhibición o abstención como también se le llama, consiste en una separación voluntaria del conocimiento del proceso por saber que al existir determinadas personas vinculadas o el objeto del proceso vincularlo personalmente, no podrá actuar o decidir objetivamente, sino que esas circunstancias (vinculación subjetiva u objetiva) limitarán su conocimiento imparcial del asunto y su actuación o decisión podrá estar predispuesta en beneficio especial de una parte. La abstención debe producirse tan pronto como el juzgador tenga conocimiento de la existencia del asunto y de la concurrencia de la causa. (Montero A, Juan. 2000, 172).Con las figuras procesales de la inhibición y recusación sólo se busca la ansiada garantía de imparcialidad (de toda persona que actúe e incida con su actuación directamente en el proceso), por eso cuando parezca que la imparcialidad no se percibe como asegurada, es mejor instar la inhibición o disponer de la recusación, teniendo siempre cuidado que no se abuse de ella buscando otros fines que no sean los de asegurar la imparcialidad. Al respecto contempla el artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “ARTICULO 90. INHIBICIÓN OBLIGATORIA. Los funcionarios a quienes sean aplicables cualesquiera de las causales señaladas en el artículo anterior deberán inhibirse del conocimiento del asunto sin esperar a que se les recuse”. Igualmente, se ha pronunciado al respecto, nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 116 de fecha 14 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, estableciendo lo siguiente:“… la figura procesal de la inhibición es una obligación jurídica impuesta por la ley al funcionario judicial de separarse del conocimiento de una causa cuando esté incurso en alguna de las causales de inhibición o recusación, previstas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal…” En este mismo orden de ideas, el artículo 92 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “La inhibición se hará constar por medio de un Acta que suscribirá el funcionario inhibido o funcionaria inhibida” Asimismo, de acuerdo a la doctrina implementada por el jurista Humberto Cuenca, en su obra de Derecho Procesal Civil – Tomo II- “La Competencia y estos temas” indica: “… al inhibirse, el funcionario debe levantar un acta con su declaración de abstenerse de seguir conociendo del juicio, debe indicar las circunstancias de tiempo, lugar y los hechos que sean motivo del impedimento en forma clara y precisa, con los datos y detalles que puedan orientar al superior, ya que la exposición del funcionario merece fe y la ley no concede articulación probatoria para demostrar lo contrario de lo afirmado por él dicha acta debe tener carácter autentico y ser lo más explicita posible…” (Negrilla y cursiva de esta sala).En consecuencia y conforme a la OBLIGACION contemplada en el artículo 90 ejusdem, quien suscribe SE INHIBE del conocimiento del presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 89 ordinal 7° en relación con el artículo 90 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y ordena la remisión de las actuaciones al Presidente de la Corte de Apelaciones, a los fines de que se pronuncia sobre la presente Inhibición y decida lo conducente conforme a lo previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En cumplimiento al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 08-1497 de fecha 23-11-2010 publicada en gaceta oficial 39592 de fecha 12-01-2011, procedo a consignar anexo a la presente a lo fines de la demostración de la causal invocada, copia simple del auto fundado de otorgamiento de Régimen Abierto y del recurso de apelación.

Ahora bien, vista la Inhibición planteada por el Dr. ORINOCO FAJARDO LEON, en su condición de Juez Provisorio Integrante de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, se dicta decisión mediante el cual se emiten los siguientes pronunciamientos:”…DISPOSITIVA Por todos los razonamientos planteados, esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR la INHIBICIÓN, planteada por el abogado ORINOCO FAJARDO LEON Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal Extensión Valles del Tuy, en el asunto MP21-P-2007-001786, (Nomenclatura de ese Tribunal), seguido en contra del ciudadano ALFREDO JOSE GARCIA LOPEZ titular de la cédula de Identidad Nº V-15.367.038 y JHONY GUILLEN CAMPOS, cedulado Nº V-22.032.512, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley vigente para la consumación de los hechos como lo es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas SEGUNDO: de conformidad con el articulo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se ordena oficiar al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda a los fines de que designe un Juez para la conformación de la Sala Accidental respectiva. TERCERO: de conformidad al contenido de la Sentencia Vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre de 2010 y publicada en Gaceta Oficial de fecha 12 enero 2011 notifíquese al Juez inhibido. Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los dieciocho (22) días del mes de Mayo de Dos Mil Trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la federación…”

CAPITULO I
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en Decisión dictada de fecha 06 de agosto de 2012, dictaminó lo siguiente:

“…Luego de realizarse una detenida y minuciosa revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente, se observa que el ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS, titular de la cédula de identidad número 22.032.512, venezolano, de 26 años de edad, nacido fecha 02-05-1.986, de estado civil soltero, de oficio ayudante de albañilería, residenciado en Quebrada de Cùa, Calle Principal Los Rosales, Sector 1, casa sin nùmero, cerca de la Bodega, Municipio Urdaneta del Estado Miranda, hijo de Josè Guillén y Neumedes Campos, fue condenado en fecha 19-05-2011 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de DE TRANSPORTE ILIICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ley vigente para el momento de los hechos.
En fecha 22-09-2011, esté Tribunal dictó decisión mediante la cual realizo el cómputo de la pena que le fue impuesta al condenado JHONNY GUILLEN CAMPOS, estableciéndose las fechas a partir de las cuales el penado optaría por formulas alternativas de cumplimiento de pena, así como la fecha en que cumpliría la condena el 12-09-2015.En fecha 01-08-2012, se recibe Informe Técnico practicado por equipo multidisciplinario adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, suscrito por la PSICOLOGA: MARIANA FRANCIA, CRIMINOLOGA: OMAIRA GALLO, TRABAJADORA SOCIAL: DAYANA RODRIGUEZ y ABOGADO: YOENDRY ROBLES, mediante el cual emiten opinión FAVORABLE para el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena REGIMEN ABIERTO al ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS, al considerar: “EL EQUIPO EVALUADOR EMITE PRONOSTICO FAVORABLE, PARA OPTAR A LA FORMULA ALTRENTAIVA AL CUMPLIMIENTO DE PENA: POR LOS SIGUIENTES CRITERIOS APOYO FAMILIAR, DISPOSICION AL CAMBIO POSITIVO DE CONDUCTA, CAPACIDAD PARA ACATAR NORMAS SOCIALES. SIN EMBARGO DENOTA POCA CAPACIDAD PARA SALIR ADELANTE. Así las cosas, el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, establece expresamente, la competencia de los Tribunales de Ejecución, siendo del tenor siguiente:
“…Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia conoce de:

1.- Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena…”

Al quedar previamente establecida la competencia de éste Tribunal para conocer y pronunciarse sobre la procedencia o no de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, con relación al penado JHONNY GUILLEN CAMPOS. Al efectuarse la revisión detenida y exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS, fue condenado a OCHO (8) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley vigente para la comisión del hecho. Por otra parte, al verificarse la decisión del cómputo de pena practicado en las presentes actuaciones, se verifica que el penado opta por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, REGIMEN ABIERTO recabándose por el Tribunal todos y cada uno de los requisitos exigidos en la normativa adjetiva penal. El penado JHONNY GUILLEN CAMPOS, fue condenado por la comisión por la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, se evidencia de la EXPERTICIA LEGAL que la sustancia incautada resulto ser MARIHUANA con un peso de DOS (2) KILOGRAMOS, CON SIETE (7) GRAMOS por lo que al estar en presencia de un delito que se considera lesivo de bienes jurídicos fundamentales; en tal razón este Tribunal considera necesario señalar el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en consonancia con los principios internacionales de cooperación para la lucha en contra de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en todas sus modalidades, al ser considerado un delito de LESA HUMANIDAD, en tal sentido es relevante citar el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO de fecha 28 de noviembre de 2008 que señala entre otras cosas lo siguiente: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” (subrayado añadido).
Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Así mismo debe señalarse el contenido de la sentencia de Sala Constitucional de fecha 27 de marzo de 2009 con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES, Sentencia Nª 349 la cual señala entre otras cosas lo siguiente:“ … En consecuencia, los delitos relativos al Tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. En tal sentido, no puede la Sala- como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no sólo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia. Amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva- se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo…”Por otra parte se hace menester citar el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de noviembre de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente:“El Artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal. Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogadas por esta sala, como bien lo considero la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, como de lesa humanidad… y por disposición propia del legislador no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad. Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” Finalmente, se trae a colación extractos de la sentencia 875 emanada recientemente en data 26 de Junio de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 11-0548 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en la cual se estableció:“… por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal…”.El referido delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido catalogado tanto por la reiterada jurisprudencia nacional como por la doctrina y jurisprudencia internacional como de LESA HUMANIDAD, en virtud de atentar contra bienes jurídicos fundamentales para la salud mundial y ser considerado un flagelo que ataca gravemente los cimientos de todas las sociedades, motivo por el cual las naciones han unido esfuerzos para su ataque y la lucha incansable en su contra, a través de convenciones y tratados internacionales en los cuales Venezuela ha sido partícipe y ha demostrado su empeño y preocupación por la lucha contra el narcotráfico en todas sus modalidades, razón por la cual nuestro Máximo Tribunal de Justicia a través de sus jurisprudencias ha hecho un llamado a la responsabilidad y compromiso de cada uno de los administradores de justicia a la toma de conciencia en cuanto a que nos encontramos frente a delitos que están por encima de cualquiera otro de los delitos ordinarios, sin que ello pueda entenderse como discriminación, por cuanto todos los delitos tienen una escala de gravedad según los bienes jurídicos que afecten, y es así como los delitos de tráfico de drogas y sus diferentes modalidades atentan contra bienes jurídicos fundamentales como es la salud mundial, razón por la cual los jueces están comprometidos en su lucha y erradicación.
Ahora bien, desde el punto de vista del derecho constitucional por disposición propia del constituyente, los delitos de lesa humanidad, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus diversas fases, inclusive la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Tal consideración realizada previamente se fundamenta en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29: (…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” En tal sentido las formulas alternativas al cumplimiento de la pena, que pueden ser denominados según la jurisprudencia beneficios postprocesales, son aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, el Destacamento de Trabajo, el Régimen Abierto, la Libertad Condicional, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Encuentra asidero la posición sustentada por esta Juzgadora en la jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual la cual ha sido estática en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. En por las consideraciones antes expuestas lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR LA FORMULA ALTRENATIVA DE REGIMEN ABIERTO al penado JHONNY GUILLEN CAMPOS, titular de la cédula de identidad número 22.032.512, venezolano, de 26 años de edad, nacido fecha 02-05-1.986, de estado civil soltero, de oficio ayudante de albañilería, residenciado en Quebrada de Cúa, Calle Principal Los Rosales, Sector 1, casa sin número, cerca de la Bodega, Municipio Urdaneta del Estado Miranda, hijo de José Guillén y Neumedes Campos, por la comisión del delito de DE TRANSPORTE ILIICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ley vigente para el momento de los hechos, en razón de ser improcedente la concesión de beneficios post-procesales en casos de delitos de lesa humanidad, como ocurre en el caso de marras al tratarse el primero de ellos, aún cuando cumple con los requisitos legales exigidos en la norma adjetiva penal. Así se decide.DISPOSITIVAPor los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley de conformidad con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela NEGAR LA FORMULA ALTRENATIVA DE REGIMEN ABIERTO al penado JHONNY GUILLEN CAMPOS, titular de la cédula de identidad número 22.032.512, venezolano, de 26 años de edad, nacido fecha 02-05-1986, de estado civil soltero, de oficio ayudante de albañilería, residenciado en Quebrada de Cúa, Calle Principal Los Rosales, Sector 1, casa sin número, cerca de la Bodega, Municipio Urdaneta del Estado Miranda, hijo de José Guillén y Neumedes Campos, en virtud de ser improcedente la concesión de formulas alternativas al cumplimiento de la pena por la comisión del delito TRANSPORTE ILIICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ley vigente para el momento de los hechos, en consecuencia notifíquese a las partes y líbrese boleta de traslado al penado a los fines de imponerlo de la presente decisión...”

CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 28 de noviembre de 2012, la abogada REINA REYES LONGA, en su condición de Defensora Privada del penado JHONY GUILLEN CAMPOS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, en fecha 19NOV2012, por la cual NEGO el otorgamiento de la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO (REGIMEN ABIERTO), de conformidad con los artículos 479 numeral 1º y 500 primer aparte (hoy 488 numeral 1 y 499) todos del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Vigente para el momento de los hechos como es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (según decisión adoptada por el Tribunal Segundo de Ejecución) al ciudadano JHONY GUILLEN CAMPOS plenamente identificado en autos, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA. En primer lugar, denunció que el fallo impugnado, vulnera el articulo 21 numerales 1 y 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 19 de noviembre de 2.012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Valles del Tuy, dictó decisión decretando la NEGATIVA DE OTORGAR UNA DE LAS FORMULAS ALTERNATIVAS DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA .Admitir que mi defendido cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley, para luego negar el cumplimiento de esa Ley, es colocarse al margen de la Constitución y conculcar, sin basamento legal alguno derechos y garantías que reconoce la Carta Fundamental, colocando a mi defendido en condiciones de DESIGUALDAD…Esta Defensa fundamenta su denuncia con base a que este Tribunal establece DOS TIPOS DE DECISIONES EN LA MISMA CAUSA, en la primera en fecha 20 de enero de 2012, ACUERDA EL BENEFICIO LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA A FAVOR DEL PENADO ALFREDO JOSE GARCIA; CO ENCAUSADO en el mismo proceso penal, diez meses después, en la segunda decisión, en fecha 19 de noviembre de 2012este Tribunal de ejecución resuelve en perjuicio de mi defendido al NEGAR LA FORMULA ALTERNATIVA DE REGIMEN ABIERTO AL PENADO JHONNY GUILLEN CAMPOS, tenemos que la decisión recurrida incurre en una flagrante violación al derecho de igualdad y a ser tratado sin discriminación que le asiste a mi patrocinado, lo cual conllevaría a que la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso ordene al Tribunal de Ejecución, de conformidad con el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, ordene se materialice el otorgamiento del régimen abierto a favor de JHONNY GUILLEN CAMPOS, como consecuencia de la nulidad de la que este acto solicito… SEGUNDA DENUNCIA. De igual manera denuncio la violación del articulo 438 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que el Tribunal Segundo de Ejecución no tomó en cuenta el resultado de la decisión tomada en fecha 20 de enero de 2012, a favor del PENADO ALFREDO JOSE GARCIA LOPEZ, a quien el tribunal le acordo el beneficio de REGIMEN ABIERTO, toda vez que resulta totalmente cierto que los ciudadanos JHONNY GUILLEN CAMPOS y ALFREDO JOSE GARCIA LOPEZ, fueron condenados por un mismo hecho, razón por la cual su situación jurídica es idéntica y además les es aplicable a ambos los mismos beneficios de la decisión en la fase de ejecución en fecha 21 de enero de 2012 a tenor de : Articulo 438 CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Efecto Extensivo…En atención a los fundamentos de hechos y de derecho antes transcritos, y como quiera que el efecto extensivo constituye una Institución de Orden Público, cuya aplicación por ende se constituye en obligatoria…es por lo que considera esta Defensa que lo ajustado a derecho y en justicia, y en consecuencia en aplicación del referido Efecto Extensivo… Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que solicito … sea DECLARADO CON LUGAR Y ANULADA la decisión de fecha 19 de noviembre de 2012 dictada por el Tribunal Segundo de …Ejecución…sea admitido el presente recurso ordinario de apelación, tramitado conforme a derecho sea declarado CON LUGAR por haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente…se anule la decisión del Tribunal Primero (sic) de Ejecución, se dicte decisión propia…se decrete la medida alternativa de cumplimiento de pena referente al establecimiento de régimen abierto el cual le nació el derecho a partir del 12 de mayo de 2010…”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACION

En fecha 18 de marzo de 2013, los abogados TONY RODRIGUES Y CLARISSA ESPINOZA, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Décimo (10º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con Competencia en Ejecución de la Sentencia, dio contestación al recurso interpuesto por la Defensora Privada la abogada REINA REYES LONGA, en su condición de Defensora Privada del penado JHONY GUILLEN CAMPOS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512, en los siguientes términos:

“…CAPÍTULO II FUNDAMENTOS DE HECHO En fecha 26 de mayo de 2011, el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, dictó decisión mediante el cual condenó al ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.032.512, a cumplir la pena de: OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

En fecha: 19 de noviembre de 2012, el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, dictó decisión mediante el cual acordó NEGAR Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena relativa a la Régimen Abierto al Penado: JHONNY GUILLEN CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.032.512, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

El día 29 de noviembre de 2012 el presente recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho REINA REYES LONGA, abogada en ejercicio, de este domicilio, en su carácter de defensora privada del penado: JHONNY GUILLEN CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.032.512.

En fecha: 13 de marzo de 2013, este Despacho Fiscal fue efectivamente emplazado a los fines legales consiguientes.

CAPITULO III
OBSERVACIONES DE DERCHO

Establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:…

Ahora bien, es de hacer notar Ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso apelación interpuesto por la defensora privada: que la decisión que niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena relativa a la DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO (RÉGIMEN ABIERTO), que si bien es cierto, que la Juez de la Recurrida analizó y consideró que existe entre otros requisitos el Informe Técnico, procedente del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual se observa que emiten opinión Favorable para el otorgamiento de dicha fórmula alternativa de cumplimiento de pena, no es menos cierto que el penado: JHONNY GUILLEN CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.032.512, fue condenado por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el Tercera Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

Ahora bien, en cuanto al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), el Tribunal valoró, que no se trataba de un delito común, sino de andelito pluriofensivo, considerado tanto en doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional, que vista la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente:…

A tales efectos, señala el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nº 3421 de fecha nueve (9) de Noviembre de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO. Establece que:…

De igual manera, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.712 del 12 de septiembre de 2001 (caso: “Rita Alcira Coy y otros”), y reiterado en sentencias 1.485/2012, del 28 de junio: 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, en la cual se estableció que los delitos relativos al tráficos de sustancias estupefacientes se deben considerar de lesa humanidad, en los siguientes términos:…

Resulta pertinente reiterar el criterio sostenido por la Sala Constitucional respecto del carácter e identidad que poseen este tipo de delitos. Así la Sala, mediante sentencia Nº 1.114, del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro Heriberto Fandiña), asentó:…

En fecha veintisiete (27) de Marzo de dos mil nueve (2009), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su más reciente y novísima sentencia signada con el Nº 349, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, dictamino:…

La Sala de Casación Penal, estableció que el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido considerado como un delito de lesa humanidad, conforme a los artículos 29 y 271 constitucionales. En este sentido, esta Sala mediante su decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009 (caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”), ratificando su decisión No. 1114 del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro Heriberto Fandiña), estableció lo siguiente:…

De igual manera, en fecha 09 de noviembre de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1529, con ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Rosales Morales, explanó lo siguiente:

“…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad”…

Y por último, en la reciente sentencia Nº 875, expediente Nº 0548-11, en fecha 26 de junio de 2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, se ratifica la imposibilidad de conceder beneficio tanto procesales como postprocesales en los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como lo es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, la cual reza entre otras cosas lo sigiente:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa Humanidad…”

El artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es del tenor siguiente:…
En tal circunstancia, la jurisprudencia no debe considerarse solo una fuente de derecho, es la expresión viva del pasado, del presente y del futuro posible del derecho es el conjunto de decisiones de la justicia rendidas durante un cierto periodo dentro de una materia.

La jurisprudencia depende de las sentencias, sean estas llamadas de “principio” o “de jurisprudencia constante”, en la primera una sola decisión servirá para influir o servir de precedente, la segunda, es la línea definida judicialmente para determinados casos en una materia de derecho o procedimiento, la cual en el caso venezolano emana del Tribunal Supremo de Justicia, siendo este quien establece y mantiene la unidad de la jurisprudencia nacional.

En el caso que nos ocupa se presenta ese criterio reiterado, una jurisprudencia constante que determina la actividad judicial que deben seguir nuestros Tribunales a la hora de decidir en la materia de delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, los cuales son considerados como delitos muy graves contra la humanidad por el daño que producen…”

CAPITULO IV
RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 19 de noviembre de 2012, mediante la cual NEGO la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Régimen Abierto), al ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS, pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta actividad recursiva en el artículo 447 numeral 5º Y 6º del derogado Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 439 numeral 5º y 6º) que establece lo siguiente:

“…Artículo 439. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.-…omissis…
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7.-…omissis…

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al artículo 447 numeral 5 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy 439 numeral 5º), es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el caso bajo examen, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa, que la parte recurrente, tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado.

En lo concerniente al fallo impugnado, esta Corte de Apelaciones, al verificar la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, la cual establece lo siguiente:

“… Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” En tal sentido las formulas alternativas al cumplimiento de la pena, que pueden ser denominados según la jurisprudencia beneficios postprocesales, son aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, el Destacamento de Trabajo, el Régimen Abierto, la Libertad Condicional, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Encuentra asidero la posición sustentada por esta Juzgadora en la jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual la cual ha sido estática en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. En por las consideraciones antes expuestas lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR LA FORMULA ALTRENATIVA DE REGIMEN ABIERTO al penado JHONNY GUILLEN CAMPOS,…”

Si bien es cierto, que el principio general de derecho procesal, es decir, en relación a que se aplicará conforme a la ley que se encontraba vigente para el momento en que suscitaron los hechos, no es menos cierto, que atendiendo al artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“...omissis...El destino a régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta...”

Y en este orden de ideas, citando el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual reforma el artículo 500 ejusdem, el cual entro en vigencia anticipada, según Gaceta Oficial Nº 9.042 de fecha 12 de junio de 2012, el cual reza lo siguiente:

“...omissis...El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos dos tercios de la pena impuesta...”(subrayado de esta Corte).

Si bien es cierto, que al ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS, plenamente identificado en autos, en virtud del tiempo que lleva recluido le procedería LA FORMULA ALTERNATIVA DE REGIMEN ABIERTO, tal como quedo establecido en la Ejecución de la Sentencia de fecha 22SEP2011 del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, en relación a lo siguiente: “… Destino a establecimiento abierto (Régimen abierto): el ciudadano condenado optará al mismo, una vez extinguida una tercera parte (1/3) de la pena impuesta, lo que en el caso que nos ocupa equivale a DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES, procediéndole en tal sentido dicha formula de cumplimiento de pena a partir del día 12/05/2010…” por lo que se evidencia que a la data del día 28NOV2012 ya estaba optando al precitado beneficio, por otra parte, es necesario advertir que el penado JHONNY GUILLEN CAMPOS, fue condenado por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Vigente para el momento de los hechos como es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (según decisión adoptada por el Tribunal Segundo de Ejecución) el cual señala en su parágrafo único lo siguiente:

“Articulo 31. el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años. .. Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.” (subrayado y negritas de esta Corte).

Por otra parte, el artículo 488 del Reformado Código Orgánico Procesal Penal, establece en su parágrafo segundo el cual establece lo siguiente:

“PARAGRAFO SEGUNDO: EXCEPCIONES. Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas… las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta… ” (subrayado de esta Corte).

Conforme al contenido del texto antes señalado, nuestra Norma Sustantiva Penal, es clara cuando señala que aquellos ciudadanos que incurran en este supuesto penal, no podrán ser merecedores de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena solo cuando se hubiere cumplido efectivamente las TRES CUARTAS PARTES DE LA PENA IMPUESTA las cuales se contemplan en Parágrafo Segundo del cuerpo del artículo 488 con vigencia anticipada del Reformado Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 9.042 de fecha 12 de junio de 2012.

Ahora bien, considera quien aquí decide, que el delito por el cual fue condenado el ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS, fue el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Vigente para el momento de los hechos como es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (según decisión adoptada por el Tribunal Segundo de Ejecución) en perjuicio de la sociedad y la Salud Pública, lo cual comporta o trae como consecuencia una situación totalmente diferente en relación a los basamentos jurídicos esgrimidos por la recurrente, debiéndose tomar en cuenta los artículos 29 y 271 ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales han servido de fundamento a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para declarar al referido delito como de lesa humanidad y en consecuencia no son susceptibles de los beneficios que puedan conllevar impunidad, así tenemos que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha señalado que:

”… los delitos relativos al Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y que respecto de ello no procede beneficio alguno, que como las Medidas Cautelares Sustitutitas pudiera llevar a su impunidad: Sentencia N° 1712, del 12SEP2001, caso: Rita Alcira Coy y otros…” (Subrayado Propio) ratificada en la sentencia del 28JUN2002, caso Loener Angel Ferrer Calles. Así como 1.712, del 12SEP2001, 1.485, del 2002, 1.654, del 2005, 147 y 1.114, del 2006, 1.874 del 2008, 2.507 del 05 de Agosto de 2005 y 3.421 del 09 de Noviembre de 2005, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”

Así pues, como ha podido apreciarse los delitos vinculados al Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituyen una excepción a lo dispuesto en las diferentes disposiciones legales, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 y 271 ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que considero que existe un flagrante violación a normas y disposiciones constitucionales así como a la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Es importante destacar que los beneficios penitenciarios son mecanismos legales que permiten la reducción del tiempo efectivo de permanencia en prisión, de donde se espera la resocialización como fin de la pena. En relación a la naturaleza de estos beneficios, si bien el Código Procesal Penal en el Título que regula la ejecución de sentencia, los denomina genéricamente Alternativas a la pena Privativa de Libertad equiparándolos con la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, se cuestiona este carácter alternativo.

Respecto a lo expresado anteriormente, esta Sala considera la imposibilidad de que el ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS titular de la cédula de identidad Nº V-22.032.512, quien se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de Formulas Alternativas de Cumplimientos de Pena (Régimen Abierto), por lo que la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, se encuentra ajustada a derecho, a lo establecido en el referido artículo en su parágrafo único, ya que este tipo penal, se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril del 2008 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008.0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dispone entre otras cosas lo siguiente:

“2.-ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril del 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.3.-SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso…” (subrayado y negritas de esta Corte)

En atención a lo señalado se puede evidenciar que se suspende la aplicación de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es por lo que se desprende que la Juez A – quo, actuó ajustada a derecho al NEGAR el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento Pena (Régimen Abierto), al penado JHONNY GUILLEN CAMPOS. La Juez de Ejecución, en cumplimiento a los Criterios Jurisprudenciales de nuestro Máximo de Tribunal de Justicia tales como:

“…en tal razón este Tribunal considera necesario señalar el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en consonancia con los principios internacionales de cooperación para la lucha en contra de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en todas sus modalidades, al ser considerado un delito de LESA HUMANIDAD, en tal sentido es relevante citar el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO de fecha 28 de noviembre de 2008 que señala entre otras cosas lo siguiente: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” (subrayado añadido). Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Así mismo debe señalarse el contenido de la sentencia de Sala Constitucional de fecha 27 de marzo de 2009 con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES, Sentencia Nª 349 la cual señala entre otras cosas lo siguiente:“ … En consecuencia, los delitos relativos al Tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. En tal sentido, no puede la Sala- como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no sólo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia. Amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva- se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo…”
Por otra parte se hace menester citar el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de noviembre de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente:“El Artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal. Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogadas por esta sala, como bien lo considero la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, como de lesa humanidad… y por disposición propia del legislador no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad. Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

Finalmente, se trae a colación extractos de la sentencia 875 emanada recientemente en data 26 de Junio de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 11-0548 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en la cual se estableció:“… por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal…” Encuentra asidero la posición sustentada por esta Juzgadora en la jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual la cual ha sido estática en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de agosto de 2008, asentó:

“…no todos los delitos son iguales, ni el daño social- consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son más graves que otras, y es allí donde el derecho objetivado por el Estado entra a fin de “poner orden” y precaver se vuelvan a realizar las mismas conductas…”

Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corte determina que en la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, el Juez de la recurrida fundamento su decisión desde el punto de vista Constitucional por disposición propia del constituyente, los delitos de lesa humanidad no gozaran de beneficios que conlleven a su impunidad, de conformidad con lo establecido en el articulo 29 Constitucional, el cual no hace distinción entre procesados y penados.

Ahora bien observa esta Alzada, en relación a los delitos de Drogas, hecho que reviste un grave daño a la sociedad, por cuanto se trata de situaciones que afectan la Salud Pública, esta Instancia Superior, acoge el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 349 de fecha 27MAR2009 con ponencia a la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, la cual señala entre otras cosas lo siguiente:

“ … Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficio como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el Juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…”(negritas de esta Corte)

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, fijó posición en reiteradas decisiones tales como: Asunto Nº MP21-R-2012-000046 de fecha 29OCT2012, MP21-R-2012-000100 de fecha 08ENE2013 y MP21-R-2013-000047 de fecha 17JUN2013, relativas a la improcedencia de beneficios, medidas cautelares sustitutivas a la Medida de Privación judicial preventiva de Libertad y Formulas alternativas de cumplimiento de pena por delitos de Tráfico y otras modalidades en materia de Drogas.

Al respecto, observa este Tribunal Superior, que el delito por el cual fue imputado y condenado el ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512, es por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerado este como delitos de “Lesa Humanidad” y así se desprende de la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 359 de fecha 28/03/2000, del MAGISTRADO ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de la cual se extrae:

“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas…omissis…
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas)…omissis…
La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...”.

Al respecto, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señala lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…omissis…
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...omissis…
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…omissis…
Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad…”

Efectivamente, aprecia esta Sala Tercera, que el delito por el cual es condenado el ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512, es por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado como de Lesa Humanidad, el cual atenta contra la salud publica y el Estado, tratándose de delitos pluriofensivos y de lesa humanidad.

Respecto a lo expresado anteriormente, esta Corte de Apelaciones considera la imposibilidad de que el penado JHONNY GUILLEN CAMPOS titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512, quien se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de Formulas Alternativas, siendo que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, es considerado por la doctrina y la Jurisprudencia como un delito que atenta contra la salud tanto física como mental de la sociedad en general, por lo que se considera de lesa humanidad.

Esta Sala Tercera, considera oportuno mencionar, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, motivó debidamente la Decisión de fecha 19NOV2012 mediante la cual NEGO LA FORMULA ALTERNATIVA DE REGIMEN ABIERTO, siendo que es cierto su fundamento en cuanto a que el delito por el cual se condenó al ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512, atenta contra bienes jurídicos fundamentales para la salud mundial, actuando el Juez del prenombrado Tribunal del manera autónoma cumpliendo así con lo establecido en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 4. Autonomía e Independencia de los Jueces.
“En el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y solo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia…”

Observa esta Instancia Superior, que la decisión de fecha 26MAY2011, por el Juez Unipersonal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, donde condena al ciudadano JHONNY GUILLEN CAMPOS titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.032.512, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo dispuesto en el procedimiento especial por admisión de los hechos, tipificado en el artículo 376 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy 375), en consecuencia el Tribunal determinó que la pena aplicar en este caso es en efecto el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la fecha de los hechos, que es de ocho (8) a diez (10) años de prisión, pena ésta que por estar comprendida entre dos límites, debe tomarse el término medio que resulta de la suma de los dos extremos y dividirlo entre dos, tal y como lo estipula el articulo 37 del Código Penal, que en este caso el termino medio seria de nueve (9) años y seis (6) meses de prisión. Aprecia esta Alzada, que una vez que el acusado admitió los hechos, el Juez de Primera Instancia, tomo en consideración que siendo uno de los delitos previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena excede de ocho años en su limite máximo, estimó que lo ajustado a derecho era aplicar la rebaja de un tercio que en este caso resultó ser tres años y dos meses. Asimismo evidenció esta Sala que como se trata de un ilícito contemplado en la ley que regula la materia de Estupefacientes y Psicotrópicos, en el cual se precisa la anterior circunstancia, no era posible imponer una pena inferior al limite mínimo establecida para el delito en aplicación, en consecuencia el Tribunal Segundo Unipersonal en Funciones de Juicio, consideró que la pena a imponer al hoy penado JHONNY GUILLEN CAMPOS era de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÒN, por su responsabilidad admitida en la comisión del delito atribuido por la Fiscalìa del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda como lo es el TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ETUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley vigente para la consumación de los hechos como lo es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo CONDENÓ al acusado JHONNY GUILLEN CAMPOS antes identificado a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, de la normativa vigente, no obstante lo exoneró del pago de costas procesales. Sin embargo el Tribunal de Juicio, acordó mantener la Medida Privativa de Libertad y así mismo se acordó mantener el sitio de reclusión como lo es El Centro Penitenciario Región Capital Yare, demostrando el empeño y preocupación por la lucha contra el narcotráfico en todas sus modalidades, acatando y cumpliendo de esta manera con lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia a través de sus jurisprudencias, en virtud que los delitos de Trafico de Drogas, están por encima de cualquiera otro de los delitos ordinarios, sin que ello pueda entenderse como discriminación, por cuanto todos los delitos tienen una escala de gravedad según los bienes jurídicos que afecten, y es así como los delitos de tráfico de drogas y sus diferentes modalidades atentan contra bienes jurídicos fundamentales como es la salud mundial, razón por la cual los jueces estamos comprometidos en su lucha y erradicación.

DE LA DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada REINA REYES LONGA, en su condición de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, Estado Miranda, de fecha 19 de noviembre de 2012, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional NEGO EL OTORGAMIENTO DE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIENTO DE PENA al penado JHONNY GUILLEN CAMPOS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.032.512 por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad y la Salud Pública, SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha diecinueve (19) de noviembre del dos mil trece (2013).

Publíquese, Regístrese y remítase al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy. Déjese un ejemplar de la presente, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 3 de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE,

DR. ADRIAN GARCIA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

La Secretaria

ABG. MARIA DE LOS ANGELES VARGAS URRUTIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

La Secretaria

ABG. MARIA DE LOS ANGELES VARGAS URRUTIA

JAN/AGG/OFL/NM/thiara.-
EXP. MP21-R-2012-000083