TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
LOS TEQUES
SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

Los Teques,
203º y 154°

CAUSA Nº 1A-a-9454-13
IMPUTADO: LORETO BASTIDAS NELSON JOSUE
DEFENSA PÚBLICA: ABG. NANCY RODRÍGUEZ
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA DÉCIMO NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, LOS TEQUES
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
JUEZ PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho NANCY RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LORETO BASTIDAS NELSON JOSUE, contra la decisión dictada por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, DECLARÓ INADMISIBLES las pruebas promovidas por la Defensa Pública del ciudadano LORETO BASTIDAS NELSON JOSUE, específicamente LAS ACTAS DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS realizadas en fecha 21-09-2011.

Se dio cuenta a esta Alzada del Recurso de Apelación interpuesto en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), siendo el caso que en fecha veinticuatro (24) del mismo mes y año el Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ, se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha cinco (05) de junio de dos mil trece (2013), esta Corte de Apelaciones dictó auto mediante el cual admite el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho NANCY RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LORETO BASTIDAS NELSON JOSUE, contra la decisión dictada por el TRIBUNAL QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013).

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, dictó pronunciamiento y entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“…finalmente en cuanto a las pruebas promovidas en este acto por la defensa publica (sic) estima quien decide que las mismas fueron promovidas el día de hoy y no según el lapso dispuesto en el articulo (sic) 311 del texto adjetivo penal, es por lo que las mismas resultan extemporáneas, ya que la defensa no dio cumplimiento a las facultades y cargas de las partes dispuestas en la referida norma, mas sin embargo procede quien decide a realizar un análisis de lo promovido por la defensa siendo esto cada una de las actas de reconocimiento en rueda de individuos… y del mismo se desprende que la defensa no ha indicado en forma alguna su pertinencia o necesidad, siendo que esto resulta un requisito indispensable para que el juez de control se pronuncie sobre la admisión o no de una prueba ya que lo mismo no puede resultar del capricho de una de las partes, o de un abuso del principio de libertad probatoria, es decir promover todo lo que se estime interesante sin hacer siquiera mención a la pertinencia o necesidad de la prueba, estima quien decide que debe existir un motivo para promover una prueba a ser evacuada en un eventual juicio oral y publico (sic), y ese motivo debe ser expresado ante el juez de control a los fines de que este estudie su pertinencia o necesidad, ya que no puede este ultimo (sic) admitir de forma infundada pruebas por cuanto resulta esto comprometedor para el normal desarrollo de un eventual juicio oral, es por lo que debe el juzgador tal y como ordena nuestra legislación estimar la pertinencia, utilidad y necesidad de las pruebas que admite, en tal sentido y aun cuando la defensa las promueve de forma extemporánea y aun cuando no indica en forma alguna su necesidad, utilidad y pertinencia procede quien decide a examinarlas a los fines de verificar su utilidad para la realización de un eventual juicio oral, y en tal sentido estima quien decide que la defensa ha promovido las actas de reconocimiento en rueda de individuos que se (sic) realizadas en fase de investigación, a los fines de que las mismas se incorporen por su lectura, en ese sentido se deja ver que la fiscalía del ministerio publico (sic) ha promovido a los testigos que suscriben dichas actas, y las mismas fueron admitidas por el tribunal para ser incorporado su deposición en un eventual juicio oral, es por lo que resulta innecesaria la incorporación por su lectura de dicha prueba, es de hacer notar que debe el juez de control, depurar lo promovido a los fines de su admisión para la celebración de un eventual juicio oral y publico (sic), tanto por la representación fiscal como por la defensa, ya que no puede estimarse que se ha vulnerado el derecho a la defensa con la no admisión de una prueba, cuando esta resulta manifiestamente innecesaria e impertinente, y es por lo que estima quien decide que lo procedente y ajustado a derecho es la no admisión de la prueba promovida por la defensa publica (sic) en este acto, no solo por resultar extemporánea su promoción conforme a lo establecido en el articulo (sic) 311 del texto adjetivo penal, y considerando que en la promoción no ha señalado la defensa su pertinencia o necesidad, requisito este indispensable a los fines de la admisión de la prueba, sino también quien decide ha estimado que la misma no resulta útil, pertinente o necesaria para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos en un eventual juicio oral y publico (sic), ya que los testigos que suscriben dichas pruebas documentales ha (sic) sido promovidos por la fiscalía y admitidos para su incorporación en juicio, es por lo antes descrito que este tribunal declara inadmisible las pruebas promovidas por la defensa publica (sic) en este acto..”

DE LA ACCIÓN RECURSIVA

Se evidencia, (folios del 82 al 94 de la compulsa) que en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2013), la Profesional del Derecho NANCY RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LORETO BASTIDAS NELSON JOSUE, interpone Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, lo cual hace en los términos siguientes:

“…Evidentemente ciudadanos Magistrados, si bien es cierto la defensa es única e indivisible, ello porque el defendido venia (sic) siendo asistido por Abogado Privado y la designación de la Defensora Pública recae en fecha 01-04-2013, no menos cierto es que a criterio de quien aquí suscribe, con la referida decisión se VULNERÓ EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO al DECLARAR SIN LUGAR LA ADMISIÓN, AL NO ADMITIR LAS ACTAS DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, realizado en fecha 21-09-2011, por el propio Tribunal Quinto… conforme lo preceptuado en el articulo (sic) 49 ordinal 1 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, Articulo (sic) 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

…omissis…

El Tribunal… señala que la promoción de las pruebas fueron realizadas de forma extemporánea y aunado a ello no se indicó su utilidad, pertinencia y necesidad, lo que no resulta cierto, toda vez que en la audiencia oral, si bien es cierto la promoción de cada una de las actas de reconocimiento se hizo en la oportunidad de la realización de la audiencia oral, no menos cierto es que se indico (sic) que e (sic) realizaba tal promoción para la defensa de mi defendido, en virtud de ser cada una de las actas de reconocimiento en rueda practicado en fecha 21-09-2011, que las mismas se promovían toda vez que resultan pertinente (sic) ya que estas fueron efectuadas por el propio Tribunal… con la presencia de las partes, en la fase de investigación, donde estos ciudadanos que fungieron como reconocedores señalaron en todo momento que `no reconoce (sic) a ninguna de las personas´, útil para el esclarecimiento de los hechos y necesario para demostrar la inocencia de mi defendida (sic) y contribuir estas como PRUEBA DOCUMENTAL PARA SU LECTURA Y EXIBICION (sic) AL PROCESO, por eso, se promovieron con tal fin, por ser útil al proceso, necesaria para esclarecer los hechos y pertinente por cuanto las partes estuvieron presentes cuanto (sic) se realizaron los reconocimientos en Rueda de Individuos… donde cada uno de los reconocedores manifestaron al Tribunal… no reconozco a ninguno´., guardando estrecha relación con hechos según la afirmado por la representación fiscal en fecha 10-09-2011, en FARMATODO… donde mi defendido consideró necesario la practica (sic) de dicha diligencia de investigación y así se lo pidió a la ciudadana Jueza la practica (sic) de dicha diligencia la cual acordó, estableciéndose efectivamente que los reconocedores no lo habían visto con anterioridad, constituyendo cada una DE LAS REFERIDAS actas de reconocimiento en rueda, vital para el derecho a la defensa y el debido proceso de mi defendido… y por esa circunstancias (sic) la defensa lo promueve como documental para su lectura y exhibición. Conforme con lo establecido en los artículos 322 ordinal 2 y 228 del texto adjetivo penal, respectivamente.
…omissis…

Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es evidente que la ciudadana Jueza… VULNERÓ EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO al DECLARAR SIN LUGAR LA ADMISIÓN DE LAS ACTAS DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS.

…omissis…

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente Recurso de Apelación: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Quinto… de fecha 22/04/2013, conforme lo preceptuado en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las múltiples violaciones cometidas por la precitada Juzgadora, y en su lugar se ACUERDE LA ADMISION DE LAS ACTAS DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, REALIZADAS EN FECHA 21-09-2011… promovidas por la Defensa… como prueba documental para su lectura y exhibición conforme a los artículos 322 ordinal 2 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso…”

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

En el caso que nos ocupa, el Recurso de Apelación interpuesto, es contra el pronunciamiento emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECLARÓ INADMISIBLES las pruebas promovidas por la Defensa Pública del ciudadano LORETO BASTIDAS NELSON JOSUE, específicamente LAS ACTAS DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS realizadas en fecha 21-09-2011, por considerar que fueron promovidas de forma extemporánea y no indicar la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas, resultando para el Tribunal A quo, innecesaria su incorporación por su lectura para el juicio oral y público.

En su fundamentación el Tribunal A quo señala:

“… en tal sentido y aun cuando la defensa las promueve de forma extemporánea y aun cuando no indica de forma alguna su necesidad, utilidad y pertinencia procede quien decide a examinarlas a los fines de verificar su utilidad para la realización de un eventual juicio oral, y en tal sentido estima quien decide que la defensa ha promovido las actas de reconocimiento en rueda de individuos que se realizadas (sic) en fase de investigación, a los fines de que las mismas se incorporen por su lectura, en ese sentido se deja ver que la fiscalía del ministerio publico (sic) ha promovido a los testigos que suscriben dichas actas, y las mismas fueron admitidas por el tribunal, para ser incorporado su deposición en un eventual juicio oral, es por lo que resulta innecesaria la incorporación por su lectura de dicha prueba, es de hacer notar que debe el juez de control, depurar lo promovido a los fines de su admisión para la celebración de un eventual juicio oral y publico (sic), tanto por la representación fiscal como por la defensa, ya que no puede estimarse que se ha vulnerado el derecho a la defensa con la no admisión de una prueba, cuando esta resulta manifiestamente innecesaria e impertinente, y es por lo que estima quien decide que lo procedente y ajustado a derecho es la no admisión de la prueba promovida por la defensa publica (sic) en este acto, no solo por resultar extemporánea su promoción conforme a lo establecido en el articulo (sic) 311 del texto adjetivo penal, y considerando que en la promoción no ha señalado la defensa su pertinencia o necesidad, requisito este indispensable a los fines de la admisión de la prueba, sino también quien decide ha estimado que la misma no resulta útil, pertinente o necesaria para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos en un eventual juicio oral y publico (sic), ya que los testigos que suscriben dichas pruebas documentales ha (sic) sido promovidos por la fiscalía y admitidos para su incorporación en juicio, es por lo antes descrito que este tribunal declara inadmisible las pruebas promovidas por la defensa publica (sic) en este acto…”

Ahora bien, se evidencia del escrito presentado por la Profesional del Derecho NANCY DEL CARMEN RODRÍGUEZ, (folios 82 al 94 de la compulsa), que la misma señala que su defendido venía siendo asistido por Abogado Privado y su designación fue hecha en fecha 01-04-2013, por lo que la decisión motivo de apelación vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso. Continúa destacando la recurrente que, no resulta cierto lo dicho por la Jueza del Tribunal A quo, en relación a que la promoción de las pruebas fue realizada de forma extemporánea, toda vez que la promoción de cada una de las actas de reconocimiento en rueda de individuos se hizo en la oportunidad de la realización de la audiencia oral, indicándose su pertinencia, utilidad y necesidad.

Al respecto, señala el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” (Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

De la lectura anterior se infiere que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables, y que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de los medios adecuados para ejercer su defensa, siendo el contenido de este artículo uno de los cuales señala la defensa que se le ha vulnerado a su defendido, es decir, el debido proceso y el derecho a la defensa.

Ahora bien, establecen los artículos 311 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 311. Facultades y Cargas de las Partes.
Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”.

“Artículo 313. Decisión.
Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:…
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. (Subrayado y resaltado de esta Corte de Apelaciones).

La Sala Constitucional en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, la cual fue dictada con carácter vinculante, respecto a la función del Juez o Jueza de Control durante la Audiencia Preliminar, expresó lo siguiente:

“…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: ‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.’(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Igualmente con relación a la Audiencia Preliminar, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 452, de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil cuatro (2004), estableció lo siguiente:

“…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”

La fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez o Jueza ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Entre las facultades y cargas que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria, y por ende, una clara proyección del derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consistente en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez o Jueza, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de ese derecho.

Asimismo, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005), expediente 02-493, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció lo siguiente:

“…La solicitud de la ciudadana abogada ANA ISABEL REY PÉREZ no versa sobre un caso concreto, lo cual es un requisito exigido en los recursos de interpretación y de manera concurrente con otros, como ha sido dispuesto. No obstante, el hecho planteado reviste trascendental importancia debido a las dificultades surgidas en los tribunales de primera instancia en funciones de control y por ello es necesario el pronunciamiento de la Sala. Así se decide.

La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

Ahora bien, el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

En este sentido, si bien es cierto nuestra Carta Magna establece y garantiza que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, no es menos cierto que la concepción y reconocimiento de ese derecho no están limitadas al imputado o acusado, sino a todas las partes y como tal debe ser ejercido en condiciones tales que prevenga que el mismo no se haga de manera abusiva y en menoscabo de los derechos de las demás partes que tengan interés legítimo en la controversia planteada.

Así el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, ello no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual es de vital importancia a los fines de que las partes puedan preparar con suficiente antelación y adecuación sus propias defensas.

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, estima esta Alzada que la defensa no llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ofreció las pruebas hoy no admitidas, en oportunidad posterior a lo que establece la norma adjetiva penal, en el presente caso, en la audiencia preliminar, sin consideración del respeto que igualmente merecen los derechos de su contraparte.

De igual forma se constata, que el imputado de autos al momento en que el Ministerio Público presentó la acusación, estaba siendo asistido por un Defensor Privado, en tal sentido, se evidencia que el mismo en ningún momento estuvo desprovisto de defensa, por lo que, la omisión en cuanto a la falta de promoción de estas pruebas relacionadas con los reconocimientos en rueda de individuos en el escrito de excepciones, es imputable a la Defensa del ciudadano LORETO BASTIDAS NELSON JOSUE y no al Tribunal de Control, por lo que a criterio de esta Alzada no tiene razón la recurrente, en relación a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que el acusado de autos estaba siendo asistido por un defensor al momento de la interposición de la acusación.

Igualmente no se infiere de los autos que la defensa del acusado hubiera estado impedida para el ofrecimiento oportuno de dichos medios de pruebas y dado tal impedimento lo ofreciera en la audiencia preliminar, por lo que mal podría esta Corte de Apelaciones, avalar lo denunciado por la Defensora Pública en el Recurso de Apelación, ya que en la celebración de la audiencia preliminar que fue en el momento en que ésta promovió dichas pruebas, ya había precluido el lapso para su promoción, por lo que fueron presentadas de manera extemporánea, de conformidad con el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, considera este Tribunal de Alzada que no existe violación del derecho a la defensa y el debido proceso como se denuncia en el escrito de Apelación, corroborándose asimismo que el artículo 312 ejusdem, señala algunos supuestos que pueden ser promovidos de forma oral en la audiencia preliminar, no encuadrando el caso de autos, en ninguno de estos numerales, tampoco es argumento válido el hecho que la Defensa Pública haya sido nombrada en fecha posterior al tiempo en que precluyó el lapso establecido por la ley para la promoción de pruebas, por cuanto para ese tiempo el acusado de autos, efectivamente contaba con un defensor encargado de asistirlo.

En consecuencia, por todo lo anteriormente señalado, estima esta Instancia Superior que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Profesional del Derecho NANCY DEL CARMEN RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LORETO BASTIDAS NELSON JOSUE, contra la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), en virtud de que se evidencia que, en el presente caso no se violentó el Debido Proceso, ni el Derecho a la Defensa, contemplados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Profesional del Derecho NANCY DEL CARMEN RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano LORETO BASTIDAS NELSON JOSUE, contra la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013).

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión emitida en fecha veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, en los términos expuestos en la presente decisión.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su tribunal de origen. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

EL JUEZ PONENTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ
LA JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

JLIV/LAGR/MOB/GHA/dv
Causa: 1A-a-9454-13