TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES
SEDE - LOS TEQUES

Los Teques,

203° y 154°

JUEZ PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA Nº: 1A-a 9452-13
IMPUTADO (S): MONTOYA DARIO LUIGGI
FISCAL DE SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YURIMAR PEÑA.
DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.
DEFENSA PRIVADA: ABG. ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MONTOYA DARIO LUIGGI, contra la decisión de fecha trece (13) de abril de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual, entre otras cosas, decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado antes mencionado, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ibidem.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

En fecha veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 9452-13 designándose ponente al DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Admitido como ha sido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha trece (13) de abril de dos mil trece (2013), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, realizó audiencia de presentación para oír al imputado MONTOYA DARIO LUIGGI, donde entre otras cosas dictaminó:

“...PRIMERO: Se califica la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos ADRIAN JOSÉ LEAL PEÑA y DARIO LUIGGI MONTOYA, titulares de las cédulas de identidad numeros: V-20.411.909 y V-19.063.058, respectivamente; por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 ejusdem. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se ventile por las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con los dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ha sido solicitado por la Representante del Ministerio Público. TERCERO: Se realiza un cambio de la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordado con el artículo 455 del Código Penal, dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, concordado con el artículo 455, en relación con el artículo 83 del Código Penal para el ciudadano ADRIAN JOSÉ LEAL PEÑA, titular de la cédula de identidad numero: V-20.411.909 y para el ciudadano DARIO LUIGGI MONTOYA, titular de la cédula de identidad numero: V-19.063.058 los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458, concordado con el artículo 455, en relación con el artículo 83 y 277 todos del Código Penal. CUARTO: SE ACUERDA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda como sitio de reclusion la Penitenciaria General de Venezuela (PGV)..…”

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veintidos (22) de abril de dos mil trece (2013), el Profesional del Derecho ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado: MONTOYA DARIO LUIGGI, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha trece (13) de abril de dos mil trece (2013), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:

“…Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que tengan a bien conocer del presente Recurso de Apelación, el Tribunal a-quo, en fecha trece (13) de abril del presente año, decreto en contra de mi defendido Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin que mediara en su contra elementos de convicción que lo vincularan con el hecho atribuido por el Ministerio Público, tal cual lo contempla el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantándose con ello la referida norma, toda vez que solo cursa en autos lo siguiente: Acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios Oficial Jefe Roger Rangel y Oficial Marimon Lewis, de la División de Inteligencia de la Policia del estado Miranda, de la cual solo se desprende la presunta incautación del arma de fuego. Acta de entrevista de un supuesto testigo de nombre Origuen Guzman José Gregorio de la cual se desprende que no observo los hechos atribuidos a mi representado, es decir, que no fue testigo presencial de los presuntos hechos por los cuales aprehendieron a mi defendido. Acta de entrevista de la presunta víctima ciudadano Carchidio Miguel, la cual es contradictoria y carece de veracidad, toda vez, que como respuesta a la segunda pregunta manifestó si reconocer a los sujetos que lo intentaron robar, pero luego a respuesta dada a la quinta pregunta manifestó que lo apuntaron y le dijeron que bajara la cabeza. Acta de registro de cadena de Custodia, la cual no cumple con los requisitos de ley…
…Los Elementos de convicción antes mencionados, de ninguna manera, se desprende de los mismos vinculación directa entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y el imputado de autos, mucho menos, para encuadrar en la precalificación jurídica acogida por el tribunal relativa al ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 83 del Código penal, calificación jurídica la cual no procede en el presente caso, tada vez, que el delito de Robo Agravado no admite la frustración…
…No se desprende de las actas que mi defendido haya desplegado alguna acción para cometer el delito de Robo Agravado, por lo que la calificación jurídica dada a los hechos en el presente caso no se corresponde a lo que realmente sucedió, toda vez que mi defendido no cometió delito alguno, y no nos encontramos en presencia de hechos que encuadren en la precalificación jurídica acogida por el Tribunal a-quo...
…Al percatarnos de la declaración del supuesto testigo presencial de los hechos, se desprende de la misma que el referido testigo no observo nada en concreto que pudiera aseverar que mi represntado ejecuto alguna acción ilícita, toda vez que el mencionado testigo se refiere a presunciones, es decir, que llamo a la policía porque presumía que mi representado y el ciudadano que le acompañaba iban a cometer delito, lo cual es reprochable por esta defensa, toda vez, que por presunciones o imaginaciones de alguien no se puede aprehender a nadie, el pensamiento o la imaginación no constituyen delito alguno. En tal sentido, considera esta defensa que nos encontramos ante un hecho que no constituye delito alguno, sino mas bien, estamos en presencia del delito de simulación de hecho punible por parte de quienes aprehendieron a mi defendido y de quienes se han prestado para simular un hecho el cual jamás ocurrió, toda vez que no existe en autos elemento de convicción que vinculen a mi defendido con el hecho imputado…

PETITORIO

…Honorables Magistrados, solicito que se decrete la Nulidad del acta de Audiencia de Presentación mediante la cual se decreto la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ciudadano DARIO LUIGGI MONTOYA, por no quebrantamiento del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen en contra de mi defendido elementos de convicción que demuestren que es autor o participe del hecho atribuido por el Ministerio Público…
…Cabe destacar, que el Ministerio Público el dia de la Audiencia de Presentación para oir al imputado celebrada en fecha trece (13) de abril del corriente año, solo imputo a mi representado el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, luego el Tribunal a-quo, realizo un cambio de calificación a los hechos atribuidos por el Ministerio Público, ello se desprende del pronunciamiento asi: ´TERCERO: Se realiza un cambio de la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordado con el artículo 455 del Código Penal, dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, concordado con el artículo 455, en relación con el artículo 83 del Código Penal´…
…Hace mención el Tribunal a-quo a dos normas o tipos penales que se refieren al delito de Robo, como lo es el Robo Agravado previsto en el articulo 458 y el delito de Robo Generico previsto en el articulo 455 ambos del Código Penal. Crea una confusión jurídica el Tribunal A-quo al cambiar la calificación jurídica distinta a los hechos atribuidos, pero con el señalamiento de dos normas, que si bien es cierto, se refieren al tipo penal de Robo, con la diferencia de que una norma, vale decir, el articulo 458 del Código Penal exige que sea a mano armada, lo que no sucede en el articulo 455 ejusdem, por lo tanto esta defensa desconoce jurídicamente por que el Tribunal A-quo encuadra los hechos atribuidos en dos normas jurídicas incompatibles entre si. Cabe destacar que el delito de Robo y el delito de Hurto, según la doctrina y la jurisprudencia han determinado que no admiten frustración sino tentativa…
…Ahora bien, cuando se lee el auto mediante el cual la Jueza 2° en Funciones de Control de esta Circunscripcion Judicial decreto medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de mi representado, ciudadano DARIO LUIGGI MONTOYA, se puede uno percatar, que la medida judicial decretada por la Juez a-quo no se encuentra fundamentada conforme la explicitud contenida por nuestro legislador en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, así mismo señala el articulo 232 ejusdem, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas mediante resolución judicial, el articulo 240 ibidem, señala, que el auto de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, soló podrá decretarse por decision debidamente fundada, lo cual en el presente caso no sucedió así, toda vez, que el Juez de la causa, es decir, el Juez a-quo, no fundamento la decision mediante la cual decreto la Privacion Judicail preventiva de libertad en contra del imputado…
…Ahora bien, cuando se lee el auto mediante el cual la Jueza 2° en Funciones de Control de esta Circunscripcion Judicial decreto medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de mi representado, ciudadano DARIO LUIGGI MONTOYA, se puede uno percatar, que la medida judicial decretada por la Juez a-quo no se encuentra fundamentada conforme la explicitud contenida por nuestro legislador en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, así mismo señala el articulo 232 ejusdem, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas mediante resolución judicial, el articulo 240 ibidem, señala, que el auto de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, soló podrá decretarse por decision debidamente fundada, lo cual en el presente caso no sucedió así, toda vez, que el Juez de la causa, es decir, el Juez a-quo, no fundamento la decisión mediante la cual decretó la Privación Judicial preventiva de libertad en contra del imputado…
…La falta de fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva de libertad, imposibilita conocer al imputado y a su defensor las razones por las cuales se le privó de la libertad, ese auto de fundamentación debe contener los elementos con los que el Ministerio Público acredito y el porque el ciudadano Juez estimo acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido, o la participación del imputado en el acto ilícito, o la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, por que estas razones son las que pueden ser atacadas a través del recurso, en tal sentido, ante la ausencia de fundamentación el Defensor no puede atacar la decisión interlocutoria en cuanto a los presupuestos materiales de la medida de coerción personal y esa falta de motivos a su vez impide que la Corte de Apelaciones los entre a revisar…
…El Tribunal a-quo, en el acta de audiencia de presentación para oir al imputado de fecha trece (13) de abril de dos mil trece (2013), decreto flagrante la aprehensión de mi defendido el ciudadano DARIO LUIGGI MONTOYA, luego decreto que la presente causa se ventile bajo las normas del procedimiento ordinario, lo cual jurídicamente es incompatible, toda vez, que al decretar la flagrancia, la causa se debe srguir bajo las normas del procedimiento abreviado y no por el ordinario, con esa decision esta diciendo el Tribunal, que no había elementos suficientes para aprehender a mi defendido, toda vez, que esta ordenando que la causa se ventile bajo las normas del procedimiento ordinario para investigar y determinar si el aprehendido es autor o participe del hecho que se le atribuyo, por tal motivo, considera esta defensa, que tampoco estaban dadas las circunstancias para aprehenderlo, por que de ser así, conjuntamente con la aprehensión y los elementos de convicción recabados conjuntamente al aprehenderlo eran suficientes para decretar que la acusa se siguiera bajo las normas del procedimiento abreviado y no sucedió así en la presente causa, por lo que esta defensa afirma que si el tribunal a-quo decretó flagrante la aprehensión y que la causa se sigueira bajo las normas del procedimiento ordinario, esta queriendo decir, que no había motivo ni causa y mucho menos acción ilícita por parte de mi defendido para aprehenderlo y presentarlo ante un juez de control…

PETITORIO

…Honorables Magistrados, solicito que se decrete la Nulidad Absoluta del acta de Audiencia de Presentacion mediante la cual se decreto la medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ciudadano DARIO LUIGGI MONTOYA, por haber subsumido los hechos atribuidos por el Ministerio Público en dos normas incompatibles entre si, como son el articulo 458 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, estamos en presencia del delito de Robo genérico o el delito de Robo Agravado, no se puede estar en presencia de los dos tipos penalescon un mismo hecho, lo cual quebranta el elemnto de la tipicidad, por no haberse realizado una correcta subsunción o adecuación de la conducta humana en la correcta y adecuada norma sustantiva penal, y haber considerado la presunta acción ilícita de mi patrocinado dentro de un delito frustrado, el cual no admite la frustración sino la tentativa. Tambien, por incurrir el Tribunal A-quo, en la falta de fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva de libertad, lo cual imposibilita conocer al imputado y a su defensor las razones por las cuales se les privo de libertad. También, por haber decretado flagrancia y ordenar que la presente causa se siga bajo las normas del procedimiento ordinario cuando lo correcto era decretar que se siguiera bajo las normas del procedimiento abreviado…

DEL PETITORIO FINAL

…Honorables Magistrados integrantes de la digna Corte de Apelaciones del estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, debo necesariamente advertir, y se que no es un secreto para nadie, que se siguen cometiendo arbitrariedades que atentan contra nuestro Estado de derecho, la investigación se ha pervertido, los funcionarios policiales son los titulares de la acción penal, persistiendo el proceso inquisitivo…
…La fase preparatoria, viene a ser la fase principal, donde el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas y en otros casos las policías de apoyo, son los que elaboran el expediente, detienen a los presuntos autores, interrogan como testigos a los informantes manipulando con sus dichos y conocimientos el contenido de las actas de entrevistas, practican inspecciones, experticias, lo condenan públicamente a través de los medios de comunicación, violando expresas disposiciones Constitucionales y legales y la Audiencia de presentación de Imputados se ha convertido en un ritual sin sentido jurídico, en donde muchas veces no hay respeto a los alegatos de la Defensa, simple y llanamente se dicta la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, que a la postre se convierte en un pase a juicio, en donde en muchos casos los imputados o acusados pierden la vida en un sitio de reclusión, muy a pesar de la presunción de inocencia que lo ampara…
…Por tal motivo y en base a los humildes, pero jurídicamente acertados argumentos y consideraciones de hecho y de derecho plasmados en el presente Recurso de Apelacion, es que ruego de udtedes ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, que las peticiones planteadas en el presente escrito, sean admitidas en su totalidad, y para el momento de decidir sean declaradas Con Lugar, porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano DARIO LUIGGI MONTOYA no está debidamente fundamentada, según lo expuesto up-supra por esta defensa, por lo que solicito la sanción de NULIDAD, porque la violación de los derechos y garantías constitucionales destacando entre ellos el derecho a la defensa y el debido proceso, no son subsanables bajo ningún concepto, por lo que procede en su contra es la NULIDAD del acto o los actos, que generan la transgresión, y como consecuencia de ello, el otorgamiento a mi defendido de la libertad plena…
…Finalmente, doy por reproducido en esta oportunidad el Merito Favorable que se desprende del Acta de Audiencia de Presentación para oir al imputado donde constan los alegatos del imputado y de la defensa, particularmente en lo que respecta a los fundamentos, así como la improcedencia de una medida judicial preventiva privativa de libertad, en contra de mi defendido, solicitada por el Ministerio Público, solicito así sea declarado…”

En fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013), el Tribunal A-quo emplaza al Fiscal del Ministerio Público, en virtud del Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa Pública, no dando contestación la Representante de la Vindicta Pública.

TERCERO
ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 426. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 432. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha trece (13) de abril de dos mil trece (2013), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en donde la sentenciadora decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del ciudadano MONTOYA DARIO LUIGGI.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación el Profesional del Derecho ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ, Defensor Privado del imputado MONTOYA DARIO LUIGGI, quien denuncia que no se encuentran llenos los extremos de la norma penal para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, sosteniendo que no existen suficientes elementos de convicción que puedan relacionar a su representado con el hecho punible por el cual se le señala, por tanto, solicita el recurrente a esta Sala, sea declarado con lugar el el recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión dictada en fecha recurrida.

LA SALA SE PRONUNCIA

Primera Denuncia: De la Falta de Motivacion en la decision recurrida.

Señala el Profesional del Derecho ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ, en su escrito recursivo, que:

“…Ahora bien, cuando se lee el auto mediante el cual la Jueza 2° en Funciones de Control de esta Circunscripcion Judicial decreto medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de mi representado, ciudadano DARIO LUIGGI MONTOYA, se puede uno percatar, que la medida judicial decretada por la Juez a-quo no se encuentra fundamentada conforme la explicitud contenida por nuestro legislador en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, así mismo señala el articulo 232 ejusdem, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas mediante resolución judicial, el articulo 240 ibidem, señala, que el auto de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, soló podrá decretarse por decision debidamente fundada, lo cual en el presente caso no sucedió así, toda vez, que el Juez de la causa, es decir, el Juez a-quo, no fundamento la decision mediante la cual decreto la Privacion Judicial preventiva de libertad en contra del imputado…
…La falta de fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva de libertad, imposibilita conocer al imputado y a su defensor las razones por las cuales se le privó de la libertad, ese auto de fundamentación debe contener los elementos con los que el Ministerio Público acredito y el porque el ciudadano Juez estimo acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido, o la participación del imputado en el acto ilícito, o la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, por que estas razones son las que pueden ser atacadas a través del recurso, en tal sentido, ante la ausencia de fundamentación el Defensor no puede atacar la decisión interlocutoria en cuanto a los presupuestos materiales de la medida de coerción personal y esa falta de motivos a su vez impide que la Corte de Apelaciones los entre a revisar…”

Conviene en este punto observar que, respecto a la falta de motivación, la Sala Primera, de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en sentencia signada con el número: 025-06, de fecha catorce (14) de Agosto de dos mil seis (2006), dictada en el expediente distinguido con el número: 858102 1Aa.3042-06, de la nomenclatura interna de ese Organismo Jurisdiccional, con ponencia de la Juez Profesional, Dra. Celina del Carmen Padrón Acosta, sostuvo:

“La falta de motivación, como vicio de apelación de sentencia, tiene lugar cuando en la sentencia existe ausencia total de motivos que permitan conocer a las partes cobijadas por la decisión; cuál ha sido el criterio jurídico seguido por el juez para fijar el hecho y establecer el derecho. El Dr. Frank E Vecchionacce, en su artículo, Motivos de apelación de sentencia, publicado en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, respecto de éste motivo de impugnación manifiesta: ´…Falta de motivación. Hay falta de motivación cuando en la sentencia no se expresan los fundamentos en que se sustenta lo resuelto, de modo que no es posible saber el por qué de la materia decidida. Se ignora qué sucedió y cómo fue, si acaso lo hubo, el proceso de formación de la convicción judicial. No hay ausencia de motivación cuando el recurrente manifiesta discrepancias con la tesis de la sentencia, así como cuando la exposición del apelante es breve y sucinta, o cuando ella carece de profundidad u omite desarrollos teóricos y doctrinales. No interesa el estilo, a extensión o la concisión de la argumentación. Lo importante en la motivación es que quien impugna el fallo señale de modo claro y preciso no solo el motivo legal en que se apoya, sino también las razones en que se sustenta su inconformidad. Una sentencia aparentemente motivada, no está motivada. Como cuando el fallo reproduce múltiples diligencias y alegatos de las partes y del tribunal para al final concluir en un determinado sentido (por ejemplo, lo solicitado por el defensor no se corresponde con la disposición legal citada), pero sin añadir nada en cuanto al examen del asunto. En este caso, tan frecuente bajo el sistema procesal anterior como en el actual, no hay motivación…`. Por su parte, la Sala Constitucional el Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 070 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación al presente vicio precisó: ´…Al respecto la Sala observa que tal como lo declaró el a quo, la decisión objeto del amparo incurrió en un vicio de inmotivación; toda vez que, la misma no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo… De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada…`. Por su parte la Sala de Casación Penal del Alto tribunal al referirse a este vicio que da lugar a la inmotivación de la sentencia, respecto a lo que es el vicio de ilogicidad, en sentencia Nro. 0154 de fecha 13 de marzo de 2001, lo siguiente: ´…el vicio de falta de motivación absoluta de una sentencia es contradictorio con el vicio de ilogicidad, pues en el primero, la motivación simplemente no existe, mientras que en el segundo sí existe, pero carece de lógica o se discurre sin acierto por la falta de los modos propios de expresar el conocimiento…` (Negritas de la Sala)…” (Negrillas, subrayado y, resaltado nuestro).

Ahora bien, en relación a las denuncias planteadas por el vicio de inmotivación por parte de los impugnantes, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), bajo la ponencia del Magistrado Dr. Hector Manuel Coronado Flores, en el expediente signado con el N° 2011-0448 establecio que:

“…Alega el impugnante la inmotivación del fallo recurrido, para lo cual transcribe cada una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación interpuesto, así como parte de las respuestas dada por la Corte de Apelaciones para declarar sin lugar dichas denuncias, concluyendo en cada caso, en que la recurrida no expresa suficientemente las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó para declarar sin lugar cada uno de sus planteamientos.
Resulta pertinente señalar que cuando se denuncia inmotivación de una sentencia, no basta simplemente con mencionar de manera correcta la infracción de los artículos legales pertinentes, se requiere, además, una debida fundamentación de donde surja claramente cuál es el vicio que se atribuye, su verdadera existencia en el fallo recurrido así como la relevancia del mismo y su capacidad de influir en la modificación del dispositivo del fallo.
Esta Sala de Casación Penal, en relación al vicio de inmotivación de sentencia, ha establecido que: “…para plantear una denuncia en casación, no basta sólo con alegar la disposición legal infringida (Art. 173 del Código Orgánico Procesal Penal), y el motivo de procedencia de la misma, ni señalar en forma vaga e imprecisa su inconformidad con el fallo que le es adverso, es necesario que el fundamento sea conciso y claro, expresando además de qué modo se impugna la decisión, tal como lo dispone el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, expresando claramente los fundamentos de hecho y de derecho de la denuncia, que a su juicio fueron violados por la recurrida …”. (Sentencia N° 274 del 20 de mayo de 2008)…” (Negrita de esta Corte de Apelaciones)

En contraste con el vicio de inmotivacion argumentado, observa esta Alzada que, en el texto del fallo apelado resulta evidente que, el Juzgado A-Quo, para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano MONTOYA DARIO LUIGGI, motivó en forma suficiente y debida, su decisión, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público, estima el Tribunal que los hechos efectivamente se subsumen en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 concordado con el articulo 455, en relación con el articulo 83 y 277 todos del Código Penal. De igual forma la acción penal no se encuentra prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha once (11) de abril de dos mil trece (2013). SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la participación de los imputados ADRIAN JOSE LEAL PEÑA y DARIO LUIGGI MONTOYA, en los hechos narrados anteriormente, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistentes entre otros en: 1.- Acta Policial suscrita por el funcionario ROGER RANGEL, adscrito a la División Técnica de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policia del estado Miranda (folio 4), 2.-Acta de Entrevista Penal del ciudadano: JOSÉ GREGORIO ORIGUEN GUZMAN, rendida por ante la División Técnica de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policia del estado Miranda (folio 5), 3.- Acta de Entrevista Penal del ciudadano: MIGUEL CARCHIDIO, rendida por ante la División Técnica de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policia del estado Miranda (folio 6), 4.- Inspección ocular suscrita por los funcionarios ROGER RANGEL y MARIMON LEWIS, adscritos a la División Técnica de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policia del estado Miranda (folio 07). TERCERO: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del ministerio Público, en cuanto a los ciudadanos ADRIAN JOSE LEAL PEÑA y DARIO LUIGGI MONTOYA, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 concordado con el articulo 455, en relación con el articulo 83 y 277 todos del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ADRIAN JOSE LEAL PEÑA y DARIO LUIGGI MONTOYA, han sido autores o participes en el hecho punible; finalmente existe una presunción razonable de peligro de fuga, determinado por lo elevado de la pena que podría llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado.…”

Por tanto, observa este Tribunal de Alzada, que la Juez de Control, si realizó un análisis motivado y, apegado a la norma, explicando cada una de las razones que la llevaron a decretar dicha medida, por tal razón, la presente denuncia, debe ser declarada Sin Lugar. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, debe esta Alzada pronunciarse, en relación a lo manifestado por la Defensa Técnica, en cuanto a que hay dudas en torno a la declaración del testigo presencial de los hechos, que hacen cuestionar la credibilidad del dicho del mismo por ante el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, y por ende miente en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos.

Sin embargo esta Corte de Apelaciones al revisar, la decisión aquí impugnada, observa que la Juez A-quo, no incurrió en falta, al considerar que eran suficientes los elementos de convicción cursantes en autos para presumir la aprehensión en flagrancia, por cuanto no era necesaria la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento policial practicado; ello en virtud de que, en esta etapa incipiente de investigación, el Juez de Control, si bien debe verificar las previsiones del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto debe hacerse bajo las exigencias mínimas de elementos de convicción, mucho más cuando en el caso que nos ocupa, por el tipo de procedimiento policial de que se trata, donde la aprehension del imputado de autos se materializa de manera flagrante, no exige la norma adjetiva penal, la presencia de testigos, tal y como se desprende del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente señala:

Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal:
Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregandola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados o Diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.” (Negrilla y subrayado añadido)

Al respecto, resulta oportuno señalar, que para que proceda la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, solo se exige la presunción de la participación del imputado en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal para que se proceda, lo que al efecto consideró la Juez de la recurrida, al merecerle credibilidad el dicho de los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, así como de las actas por ellos elaboradas surgen los elemento de convicción necesarios en esta fase del proceso, para la procedencia de la solicitud Fiscal, resultando claro el hecho de que será en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizara todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios, víctimas y testigos o su falsedad.

En este sentido debe asentar esta Alzada, que en función de los hechos recabados en el acta policial, es al Juez de Control a quien corresponde Juzgar la existencia de la flagrancia, para lo cual deberá determinar tres elementos: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) si hubo o no una aprehensión infraganti, es decir, elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, por lo que debe declararse sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

Segunda Denuncia: De la Medida Cautelar Privativa de Libertad decretada al ciudadano MONTOYA DARIO LUIGGI, según lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del antes mencionado articulo a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 239 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

De la decisión recurrida, dictada en la celebración de la audiencia de presentación de fecha trece (13) de abril de dos mil trece (2013), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, se desprende en primer lugar que, la Juzgadora para decretar Medida Cautelar Privativa de Libertad al ciudadano MONTOYA DARIO LUIGGI, en base a lo preceptuado en los artículos 236 y 237, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal vigente, realizó el siguiente análisis:

“…PRIMERO: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público, estima el Tribunal que los hechos efectivamente se subsumen en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 concordado con el articulo 455, en relación con el articulo 83 y 277 todos del Código Penal. De igual forma la acción penal no se encuentra prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha once (11) de abril de dos mil trece (2013). SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la participación de los imputados ADRIAN JOSE LEAL PEÑA y DARIO LUIGGI MONTOYA, en los hechos narrados anteriormente, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistentes entre otros en: 1.- Acta Policial suscrita por el funcionario ROGER RANGEL, adscrito a la División Técnica de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policia del estado Miranda (folio 4), 2.-Acta de Entrevista Penal del ciudadano: JOSÉ GREGORIO ORIGUEN GUZMAN, rendida por ante la División Técnica de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policia del estado Miranda (folio 5), 3.- Acta de Entrevista Penal del ciudadano: MIGUEL CARCHIDIO, rendida por ante la División Técnica de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policia del estado Miranda (folio 6), 4.- Inspección ocular suscrita por los funcionarios ROGER RANGEL y MARIMON LEWIS, adscritos a la División Técnica de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policia del estado Miranda (folio 07). TERCERO: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del ministerio Público, en cuanto a los ciudadanos ADRIAN JOSE LEAL PEÑA y DARIO LUIGGI MONTOYA, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 concordado con el articulo 455, en relación con el articulo 83 y 277 todos del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ADRIAN JOSE LEAL PEÑA y DARIO LUIGGI MONTOYA, han sido autores o participes en el hecho punible; finalmente existe una presunción razonable de peligro de fuga, determinado por lo elevado de la pena que podría llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado. Por lo que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 237 numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con la pena que podría llegarse a imponer y la magnitude del daño causado; en consecuencia este Tribunal conforme al contenido del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 nuemrales 2 y 3, paragrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penaldecreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado ADRIAN JOSÉ LEAL PEÑA, venezolano, de veitidós (22) años de edad, 07.03.1991, Los Teques, estado Miranda, hijo de VICTOR LEAL (V) y GREGORIA PEÑA (V), profesión moto taxista en la estación Linea Ali Primera, titular de la cédula de identidad N° 20.411.909, domiciliado en el nacional, sector la invasion, casa s/n adyacente al SEPINAMI, Los Teques, estado Miranda, teléfono: 0414.-015-89-25 (de la madre) por encontrarlos incurso en la presenta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; y al ciudadano: DARIO LUIGGI MONTOYA, venezolano, de 26 años de edad, nacido el 03-02-1987, san Felipe, estado Yaracuy, hijo de JUAN LEON LEAL (F) y CORNELIA MARIA MONTOYA (V), profesión vendedor ambulante, titular de la cédula de identidad N° 19.063.058, domiciliado en el vigia, frente a Puente Socorro, cas s/n, Los Teques, estado Bolivariano de Miranda, teléfono: 0416-959-95-74 (esposa Jessics Heredia), por encontralo incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 concordado con el articulo 455, en relación con el articulo 83 y 277 todos del Código Penal; en consecuencia se ordena la inmediata reclusion de los mismos en la Penitencieria General de Venezuela. Y ASI SE DECLARA…”

Se observa, que la ciudadana Juez para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MONTOYA DARIO LUIGGI, conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración de la pena que podría llegarse a imponer al referido ciudadano, en virtud de los hechos punibles objetos del proceso, este es, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ibidem.

Por otra parte, existen como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

1.- Acta Policial de fecha once (11) de abril de dos mil trece (2013): suscrita por los funcionarios ROGER RANGEL y LEWIS MARIMON, adscritos a la División de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, quienes dejan constancia del procedimiento realizado y la aprehensión del imputado de autos. (Folio 04 y 05 del Exp.)

2.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano: ORIGUEN GUZMAN JOSÉ GREGORIO, ante en la sede del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, quien es testigo de los hechos y expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los mismos. (Folios 06 y 07 del Exp.)

3.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano: CARCHIDIO MIGUEL, ante en la sede del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, quien es víctima de los hechos y expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los mismos. (Folios 08 y 09 del Exp.)

Como tercer punto, el sentenciador para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, y siendo que uno de los delito por el cual se le señala, como lo es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, amerita una pena que con las rebajas inherentes, en su límite máximo alcanzarían más de diez (10) años de prisión.

Artículo 458. Robo Agravado. “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”. (subrayado y negrillas de esta Corte).

Aunado a ello, la pena que comporta el delito de de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, el cual amerita una pena que en su limite máximo alcanzaría cinco (05) años de prisión:

Artículo 277. PORTE DE ARMAS PROHIBIDAS. “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de cinco a ocho años”. (subrayado y negrillas de esta Corte).

En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

En el presente caso la pena que amerita uno de los delitos imputados, es decir; ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Codigo Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem, con las rebajas de ley correspondiente, en su límite máximo alcanzaría más de diez (10) años de prisión.

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase preparatoria) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le han violentado los derechos y garantías constitucionales al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al realizarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el número: 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa, que en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad al imputado MONTOYA DARIO LUIGGI, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juzgadora ha establecido la existencia de unos hechos punibles precalificados como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ibidem.

En razón de lo antes expuesto, ésta Sala 1 de la Corte de Apelaciones considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal a quo que acordó Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad al imputado, sin perjuicio de que el mismos, o su defensora, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, en relación a lo alegado por el recurrente en cuanto a que el delito de ROBO no admite frustración sino tentativa, debe esta Alzada señalar en primer lugar, lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 80. TENTATIVA y FRUSTRACIÓN. “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentative del delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizada, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”. (subrayado y negrillas de esta Corte).

De acuerdo con nuestro sistema penal, y de conformidad con el artículo 80 del Código Penal, transcrito anteriormente, la figura de la frustración modalidad del delito imperfecto, supone los siguientes requisitos: a) La intención de cometer un delito; b) Que el sujeto haya realizada todo lo que es necesario para la consumación del hecho, es decir que los medios sean idòneos, y c) que la consumación no se logre por causas independientes a la voluntad del sujeto. En el supuesto de la frustración, las circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto intervienen cuando se ha realizado todo lo necesario para la consumación, en forma tal de que ésta no se produzca.

En este sentido debe esta Alzada debe señalar el criterio sostenido por la Sala de Casacion Penal de nuestro Maximo Tribunal, en sentencia N° 297, de fecha veintiseis (26) de mayo de dos mil ocho (2008), con ponencia de la Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, en el expediente signado con el N° 07-486, donde se establecio que:

No obstante, lo expuesto en el párrafo anterior, la Sala Penal observa que la Corte de Apelaciones no calificó apropiadamente los hechos que suscitaron esta causa, pues de los hechos acreditados en autos se desprende que sí hubo frustración del delito en el ROBO AGRAVADO, porque cuando los asaltantes constriñeron al propietario del vehículo, éste apagó el carro y salió corriendo. En ese momento, ellos (los asaltantes) trataron de prender el vehículo y no lo lograron, razón por la cual huyeron del lugar, es decir, que realizaron todo lo necesario para perfeccionar el delito de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA, pero por circunstancias ajenas a su voluntad (el vehículo no prendió) no lograron perfeccionar su cometido. Es decir, que el hecho se perfeccionó subjetivamente pero no objetivamente.
El segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, estipula: “… Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.
Según este supuesto, no basta que el agente haya comenzado la ejecución del delito con medios idóneos, sino que debe haber realizado todo lo necesario para consumarlo. Como ocurrió en el presente caso, en el que los ciudadanos imputados CARLOS ALBERTO RINCONES SIFONTES y JOSÉ LUIS VELÁSQUES, una vez dentro del vehículo del ciudadano NELSON JOSÉ FAJARDO BOADA, lo amenazaron con un arma de fuego para que éste les entregara el vehículo, ante esa situación el señor FAJARDO les dejó el carro a su disposición (lo apagó y salió corriendo), ellos se dispusieron a prenderlo para llevárselo, sólo que el carro no prendió, es decir, que por causas ajenas a su voluntad no lograron llevárselo.” (subrayado y negrillas de esta Corte).

De tal manera, que se evidencia, del contenido de las actas procesales que rielan en la presente causa a los folios cuatro (04) y cinco (05) del presente expediente, la actuación desplegada por el imputado de autos en fecha once (11) de abril de dos mil trece (2013), cuando estaba procediendo a cometer un atraco a mano armada en las instalaciones del Centro Comercial Vasconia, especificamente en la planta baja, local L-08, cuando fue observado por los funcionarios policiales que lograron frustrar la acción que había comenzado a desplegar o desarrollar el imputado de autos.

La circunstancia antes mencionada, impidió la comisión de la sustracción de dinero en dicho centro comercial, por lo que ciertamente podemos hablar de un delito imperfecto; es decir, que es el que ocurre cuando con el objeto de cometer un delito, se comienza su ejecución y el proceso no culmina en su consumación por causas independientes de la voluntad del agente; al cual le caben las figuras de la tentativa y la frustración. Es decir, la actuación de los funcionarios policiales frustró, sin lugar a dudas, la comisión del delito de robo, utilizando para ello un arma de fuego para conminar a la entrega del dinero. Sin embargo resulta necesario en este punto del fallo, aclarar que en cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en la audiencia oral para oír al imputado, ha sido reiterado para esta Alzada señalar que la calificación jurídica que acoge el Juez de primera instancia en funciones de control en la fase investigativa del proceso, posee un carácter netamente provisional, que con la eventual presentación de la acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.

En relación al tema, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha establecido:

“…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.”

Ello significa que, durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan en el debate oral y público.

En este caso, con respecto a los delitos acogidos provisionalmente calificados como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ibidem, imputado al ciudadano MONTOYA DARIO LUIGGI, se puede afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo; en consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por último resulta necesario en este punto del fallo, resolver lo alegado por el quejoso en cuanto que a su decir, el Tribunal de la recurrida crea una confusión jurídica, al ordenar que la causa se siguiera por los tramites del procedimiento ordinario cuando lo correcto era decretar que se siguiera bajo las normas del procedimiento abreviado.

En este sentido debe esta Alzada destacar, lo establecido en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalan:

Artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal:
Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Titulo, cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito. (Negrilla y subrayado añadido)

Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal:
Flagrancia y Procedimiento para la presentación del Aprehendido o Aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto..” (Negrilla y subrayado añadido)

De las normas anteriormente transcritas, se evidencia claramente, que es al representante del Ministerio Público a quien corresponde, solicitar la aplicación del procedimiento a seguir; es decir, la Vindicta Pública según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y que el juez de control siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haga, verificará que estén dados todos los requisitos a que se contrae el articulo 372 del Código Orgánico Procesal Penal y decretara la aplicación del procedimiento abreviado, en caso contrario ordenará la aplicación del procedimiento ordinario. En este sentido esta Alzada observa que cursa al folio dieciséis (16) de la presente compulsa, la exposición de los argumentos planteados durante la audiencia oral de presentación de aprehendido por parte de la Representante del Ministerio Público, Dra. Yurimar Peña, Fiscal de sala de Flagrancias, donde solicita que el proceso se siga por la via del procedimiento ordinario, siendo que la juez de instancia acordó lo solicitado por la representante Fiscal; en consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha trece (13) de abril de dos mil trece (2013), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del Imputado MONTOYA DARIO LUIGGI, mediante la cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, artículo 237 nuemerales 2 y 3 y parágrafo primero y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ibidem. Y ASÍ ESTABLECE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MONTOYA DARIO LUIGGI, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha trece (13) de abril de dos mil trece (2013), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del Imputado MONTOYA DARIO LUIGGI, mediante la cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ibidem. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese la presente compulsa a su tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
(Ponente)

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ
CAUSA Nº 1A- a 9452-13
JLIV/MOB/LAGR/ojls