TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 5 de marzo de 2013

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2013-005499
ASUNTO: MP21-R-2013-000030

JUEZ PONENTE: DR. ORINOCO FAJARDO LEON

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: HENRY ARTURO PALACIOS, cedulado Nº V-15.892.433

RECURRENTE: Abogados HENRY ESCALONA Fiscal Auxiliar Vigésimo sexto del Ministerio Público y HELIANNA GALVIS, Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

DEFENSA: Abogada JESSIKA ESTRADA, Defensora Pública Penal Nº 7, en su condición de Defensora del ciudadano HENRY ARTURO PALACIOS.

DELITO: LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal.

VICTIMA: GENESIS JORBELYS VASQUEZ DIAZ, mayor de edad cedulada Nº V- 22.798.539.

MOTIVO: APELACION DE AUTO (EFECTO SUSPENSIVO) en contra de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare, de fecha 25/02/2013 mediante la cual precalifica los hechos atribuidos como el delito LESIONES GENERICAS, apartándose del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, acordando la continuación de la causa por el Procedimiento Especial e imponiendo MEDIDA DE PROTECCION contemplada en el artículo 87 numeral 13 de la ley especial y declarando sin lugar la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 23 de febrero de 2013, es detenido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal Tómas Lander, Ocumare del Tuy, el ciudadano HENRY ARTURO PALACIOS, cedulado V-15.892.433, de nacionalidad venezolano, natural de Ocumare del Tuy, Estado Bolivariano de Miranda, nacido en fecha 18-06-1982, de 30 años de edad, de estado civil: Soltero, de profesión u oficio: Albañil, hijo de Benigna Palacios (V) y Padre desconocido, residenciado en: San Pablo sector barrio blanco calle el terreno casa Nº 56 Ocumare del Tuy, estado Miranda, por los hechos ocurridos en la calle Miranda del casco central en Ocumare del Tuy, en el cual resultó herida la ciudadana Génesis Jorbelys Vásquez Díaz, siendo impuesto de sus derechos de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (folios 3 al 5 del Recurso de Apelación).

En esta misma fecha, rindió entrevista en calidad de testigo el ciudadano CASTRO DANIEL, titular de la cedula de identidad Nº V-16.810.489, ante la Policía Municipal Tomas Lander, Ocumare del Tuy, señalando las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. (Acta de Entrevista folios 7 y 8 del Recurso de Apelación).

En fecha 25 de febrero de 2013, es presentado escrito por parte de HENRY JOSE ESCALONA ZAMBRANO, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en la cual ordena el inicio formal de la correspondiente investigación. (Folio 10 del Recurso de Apelación)

En fecha 25 de febrero de 2013, es celebrada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, del Estado Miranda, audiencia de presentación para oír al aprehendido, en la cual el referido Juzgado luego de oír a las partes dictaminó en los términos siguientes:
“…PRIMERO: En primer lugar refleja el Fiscal del Ministerio Público, que el imputado fue aprehendido cumpliéndose con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las mujeres a una vida libre de violencia, motivo por el cual califica como flagrante la misma por haber sido efectuada durante la comisión de un hecho punible. SEGUNDO: Este tribunal precalificación los hechos para el ciudadano: HENRY ARTURO PALACIO, como el delito LESIONES GENERICAS, previstos y sancionado en el artículo 413 del código penal, apartándose del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO (sic) DE FRSTRACION, (sic) ello en atención a lo manifestado por la victima y el imputado en la presente audiencia aunado al hecho de que no consta en las actuaciones ningún informe medico que determine la gravedad de las lesiones presentadas por la victima. TERCERO: Se acuerda que el presente proceso se continúe a través del Procedimiento Especial, (sic) toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: Con relación a la Medida de Coerción Personal solicitada, por la Fiscal del Ministerio Publico, este Tribunal observa que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que la misma amerita pena corporal, por lo que se acuerda la MEDIDA DE PROTECCION contemplada en el artículo 87 numeral 13 consistente; en la obligación por parte del imputado de mantenerse pendiente de su proceso. QUINTO: Se declara sin lugar la medida privativa de libertad. SEXTO: LIBRESE BOLETAS DE EXCARCELACION…”

En fecha 28 de febrero de 2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación (EFECTO SUSPENSIVO), interpuesto por la abogada HELIANNA GALVIS, en su condición de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2013-000030, designándose Ponente al Juez Orinoco Fajardo León.

CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, sede Ocumare del Tuy, pronunciarse sobre la Competencia y Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 63 literal 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial el cual establece:

“Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones…
Literal 4º EN MATERIA PENAL:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal;
b) Ejercer las atribuciones que les confieren el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y las demás leyes nacionales.

Así tenemos que en fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013), por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, se celebró la Audiencia de Presentación del Aprehendido, ciudadano HENRY ARTURO PALACIOS, cedulado Nº V-15.892.433, por la presunta comisión del delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana GENESIS JORBELYS VASQUEZ DIAZ.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la abogada HELIANNA GALVIS, quien actúa en su condición de Fiscal Vigésimo sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, siendo que el recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.

Por otra parte, en relación a la impugnabilidad objetiva, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así planteadas las cosas, se evidencia que con ocasión de la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy con Sede en Ocumare, y finalizada la audiencia de presentación del imputado a que se contrae el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de decidir si se mantenía o sustituía la medida impuesta, que ante la decisión del Tribunal de otorgar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad imponiendo Medidas de Protección y Seguridad contempladas en el articulo 87 numeral 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la misma audiencia la titular de la acción penal interpuso recurso de apelación (Efecto Suspensivo) ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano PALACIOS HENRY ARTURO cedulado N° V-15.892.433, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 424, 430 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso fue interpuesto de manera oportuna y en las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento Judicial que otorgó la Medida Protección, tal y como lo ordena la referida norma. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 432 de la norma adjetiva penal, teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal: son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible por encuadrar perfectamente en el numeral 4 del artículo 439 de la señalada norma, al negar la medida de privación judicial privativa de libertad y Así se decide.-

De la revisión efectuada, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación señaladas en el articulo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR dicho Recurso, interpuesto por la Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público en contra de la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013) por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy. Así se decide.

De la misma manera, es importante resaltar que este Tribunal de Alzada mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para la interposición de los mismos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, la norma adjetiva es precisa cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia; estableciendo en su artículo 374 que: “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia de Presentación del Imputado.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto por escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

CAPITULO III
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013), se llevó a cabo Audiencia Oral para decidir sobre la calificación de flagrancia y medidas de coerción personal en contra del ciudadano HENRY ARTURO PALACIOS, en donde entre otras cosas el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy emite los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: En primer lugar refleja el Fiscal del Ministerio Público, que el imputado fue aprehendido cumpliéndose con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las mujeres a una vida libre de violencia, motivo por el cual califica como flagrante la misma por haber sido efectuada durante la comisión de un hecho punible. SEGUNDO: Este tribunal precalificación (sic) los hechos para el ciudadano: HENRY ARTURO PALACIO, como el delito LESIONES GENERICAS, previstos y sancionado en el artículo 413 del código penal, apartándose del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRDO (sic) DE FRSTRACION,(sic) ello en atención a lo manifestado por la victima y el imputado en la presente audiencia aunado al hecho de que no consta en las actuaciones ningún informe medico que determine la gravedad de las lesiones presentadas por la victima. TERCERO: Se acuerda que el presente proceso se continúe a través del Procedimiento Especial, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: Con relación a la Medida de Coerción Personal solicitada, por la Fiscal del Ministerio Publico, este Tribunal observa que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que la misma amerita pena corporal, por lo que se acuerda la MEDIDA DE PROTECCION contemplada en el artículo 87 numeral 13 consistente; en la obligación por parte del imputado de mantenerse pendiente de su proceso. QUINTO: Se declara sin lugar la medida privativa de libertad. SEXTO: LIBRESE BOLETAS DE EXCARCELACION. SEPTIMO: Se acuerdan las copias solicitadas por la Representante del Ministerio Público y por la Defensora Pública Penal por no ser contrarias a derecho…”

CAPITULO IV
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 25 de febrero de 2013, en Audiencia Oral la abogada HELIANNA GALVIS, en su carácter de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, interpuso Recurso de Apelación, a titulo de Efecto Suspensivo, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“…Conforme al artículo 374 la fiscal del ministerio publico procede a interponer el recurso de apelación el los siguientes términos: Evidentemente se observa que existe una declaración contraria a la del testigo por parte de la victima, en vista que en dicha declaración existe un factor determinado como lo son los ciclos de la violencia que fluyen pues en los casos de genero en esta para retractarse hechos de los cuales pudieran ser victima, si bien el ministerio publico entiende que debe realizarse y profundizarse la investigaciones correspondientes al esclarecimiento de los hechos; en atención a que el estado debe garantizar los derechos humanos y siendo considerado los delitos de genero como los que atentan contra los derechos humanos, ante la gravedad del hecho que hoy nos ocupa la magnitud del daño causado donde debe operar la protección inminente de la mujer esta representación fiscal reitera que se encuentran dados los extremos a que se contrae el articulo 236 de la ley adjetiva penal, considera esta representación fiscal que mas allá de observancia que hace esta juzgadora Que pudiendo estar en presencia de violencia física agravada, Considero que estamos en presencia de un hecho punible posiblemente ejecutado por el ciudadano Henry Palacio lo que determina la existencia del numeral 1 del mencionado articulo 236 de haberse realizado el día sábado por lo tanto no esta prescrito ya que lo asentado en las actuaciones policiales encontramos un testigo presencial que se contrapone notablemente con la declaración de la victima dada en esta sala, no obstante las declaraciones de la victima de violencia de genero están inmersa en un sin fin de circunstancias subjetivas inminentemente que lo lleva a la tendencia de protección a su agresor, sin embargo en el presente procedimiento actuaron funcionarios adscritos al instituto autónomo de policía de tomas Lander, quienes de manera referencial avalan los hechos acontecidos que el testigo señala y directamente materializado la aprehensión del ciudadano Henry Palacios, si bien es cierto que no consta en autos un informe medico que nos pueda señalar con exactitud la magnitud de la lesión que presenta la victima esa lesión ha sido evidentemente apreciada por esta juzgadora en esta sala y a través del reconocimiento medico legal físico que ya ha sido ordenado a la victima se determinara en la etapa de investigación, estos elementos toma la representante fiscal que son suficientes para estimar la participación del ciudadano Henry Palacios en el hecho que nos ocupa y que ha sido estimados por la Juzgadora por Lo que se llena la existencia del articulo 236 del código orgánico procesal penal, seguidamente esta norma indica que se deben apreciar el peligro de fuga y de obstaculización en el desarrollo de la presente investigación, cuando hablamos del peligro de fuga debemos considerar la pena a La magnitud la cual se presumirá siempre cuando el termino máximo, fuera mayor de 10 años el delito que hoy imputa el ministerio publico contempla una pena de 30 años de prisión, donde aun y cuando Va a existir una reducción al momento de la aplicación de dicha pena pero este siempre excederá los diez años previstos por el legislador. Es por ello que el peligro de fuga se encuentra latente, el articulo 238 el cual dispone cuando estamos en presencia de peligro de obstaculización si fuere que el agresor es el concubino de la victima va a influir para que la misma informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente durante el desarrollo del proceso siendo este su concubino o ex concubino en este sentido solicito quede plasmado que el ministerio publico como de inicio señalo en atención a lo que dispuesto el articulo 374 del código penal, se opone al pronunciamiento emitido por este órgano jurisdiccional, que pone en desamparo total a la victima y que deja al imputado no sujeto al proceso, ya que se evidencia la procedencia de la solicitudes realizadas por esta representación fiscal y en estos términos solicito sea avalada por la corte de apelación. Es todo…”

CAPITULO VI
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013), en la misma audiencia Oral de Presentación da contestación al Recurso de Apelación a titulo de Efecto Suspensivo, la profesional del Derecho Abogada JESSIKA ESTRADA, en su condición de Defensora Público Penal Nº 07 adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal de esta Circunscripción Judicial, donde entre otras cosas señala:

“…esta defensa se opone a la solicitud fiscal por cuanto quien realizo la denuncia no esta presente en esta sala, y quien esta presente en esta sala manifiesta que en ningún momento realizo denuncia alguna, de igual manera cabe destacar que no consta informe medico alguno así mismo mi representado en su declaración indica que no hubo intención de causarle daño a su conyugue sin embargo la misma es lesionada y llevada a un centro asistencial a los fines de ser atendida, cabe destacar ciudadana juez que realmente estamos en presencia de unas lesionas, mas no de un homicidio calificado en grado de frustración. En tal sentido esta defensa con respecto a la precalificación dada por este tribunal esta acorde ya que mi representado puede cumplir perfectamente con dicha medida por cuanto no estamos en una obstaculización del proceso y mucho menos en un peligro de fuga, como destaco la fiscal del ministerio publico se debe proteger a la victima sin embargo con las medidas contempladas el articulo 87 numeral 13 mi representado puede acogerse a dicho proceso y solicita esta defensa en este caso que la corte de apelaciones realice lo correspondiente a fin de que el mismo declare lo concerniente o lo correcto. Es todo…”

CAPITULO VII
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, corresponde a este Tribunal de Alzada, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la abogada HELIANNA GALVIS, en su condición de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público, fundamentado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 439 numeral 4, ejusdem, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación del imputado de fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, que otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de Libertad, imponiendo de la Medida de Protección y Seguridad de conformidad con el artículo 87 numeral 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al ciudadano HENRY ARTURO PALACIOS cedulado Nº V-15.892.433, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.

Es de observarse, que la apelación ejercida por el Representante del Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439 numeral 4 ejusdem, estableciendo el primero:

“… La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”

Si bien es cierto que el Ministerio Público imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal a, en concordancia con los artículos 405 con relación en el segundo aparte del artículo 80, todos del Código Penal, precalificando el A Quo los hechos para el ciudadano: HENRY ARTURO PALACIO, como el delito LESIONES GENERICAS, previstos y sancionado en el artículo 413 del código penal, apartándose del delito inicialmente atribuido, hecho punible el cual se encuentra en las excepciones previstas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, no es menos cierto que la Representación del Ministerio Público, fundamenta su apelación en lo siguiente:
“…lo asentado en las actuaciones policiales encontramos un testigo presencial que se contrapone notablemente con la declaración de la victima dada en esta sala, no obstante las declaraciones de la victima de violencia de genero están inmersa en un sin fin de circunstancias subjetivas inminentemente que lo lleva a la tendencia de protección a su agresor, sin embargo en el presente procedimiento actuaron funcionarios adscritos al instituto autónomo de policía de tomas Lander, quienes de manera referencial avalan los hechos acontecidos que el testigo señala y directamente materializado la aprehensión del ciudadano Henry Palacios, si bien es cierto que no consta en autos un informe medico que nos pueda señalar con exactitud la magnitud de la lesión que presenta la victima esa lesión ha sido evidentemente apreciada por esta juzgadora…”

Ahora bien, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ejercida por la abogada HELIANNA GALVIS, en su condición de Fiscal vigésimo sexto del Ministerio Público, le imputo al ciudadano HENRY ARTURO PALACIOS, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal a, en concordancia con los artículos 405 con relación en el segundo aparte del artículo 80, todos del Código Penal, tal como se desprende del Acta de Presentación del Imputado, que riela en los folios quince (15) al veintiuno (21), procediendo el Tribunal de Control a la precalificación los hechoscomo el delito LESIONES GENERICAS, previstos y sancionado en el artículo 413 del código penal, apartándose del delito inicialmente atribuido, de la cual se extrae lo siguiente:

“…PRIMERO:…omissis… SEGUNDO: Este tribunal precalificación (sic) los hechos para el ciudadano: HENRY ARTURO PALACIO, como el delito LESIONES GENERICAS, previstos y sancionado en el artículo 413 del código penal, apartándose del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRDO (sic) DE FRSTRCION,(sic) ello en atención a lo manifestado por la victima y el imputado en la presente audiencia aunado al hecho de que no consta en las actuaciones ningún informe medico que determine la gravedad de las lesiones presentadas por la victima. TERCERO: Se acuerda que el presente proceso se continúe a través del Procedimiento Especial,(sic) toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: Con relación a la Medida de Coerción Personal solicitada, por la Fiscal del Ministerio Publico, este Tribunal observa que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que la misma amerita pena corporal, por lo que se acuerda la MEDIDA DE PROTECCION contemplada en el artículo 87 numeral 13 consistente; en la obligación por parte del imputado de mantenerse pendiente de su proceso. QUINTO: Se declara sin lugar la medida privativa de libertad. SEXTO: LIBRESE BOLETAS DE EXCARCELACION. SEPTIMO: Se acuerdan las copias solicitadas por la Representante del Ministerio Público y por la Defensora Pública Penal por no ser contrarias a derecho. …”

Al respecto, esta Corte de Apelaciones observa que el delito como calificación jurídica provisional que se le imputa en el presente asunto al ciudadano HENRY ARTURO PALACIOS es el delito de LESIONES GENERICAS, prevista y sancionada en el artículo 413 del Código Penal, de la precalificación jurídica admitida por el A-Quo. Siendo así para la procedencia de la privación preventiva de libertad solicitada por la abogada HELIANNA GALVIS, en su carácter de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público, es menester se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la norma parcialmente transcrita se deduce que el legislador estableció que los jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia del hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no este prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del o los hechos atribuidos por la representación fiscal, y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En cuanto al tercer requisito referido al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país del imputado, las penas a aplicarse, el daño causado, su comportamiento; y en todo caso, se presumirá ese peligro, cuando el hecho imputado contemple una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, tal como el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo establece:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Ahora bien, se puede observar de la decisión del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial, cambia la precalificación dada por la Representación del Ministerio Publico del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal a, en concordancia con los artículos 405 con relación en el segundo aparte del artículo 80, todos del Código Penal, a LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, considerando el A-quo, que una vez realizado el cambio de precalificación Jurídica dado por la representación fiscal no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el primero lo siguiente:

Artículo 413 Código Penal.
“El que sin intención de matar, pero sí de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.”

Por otra parte, establece el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”

Esta Sala observa que ante el cambio de calificación jurídica reflejada por el A - quo, enerva, hace desvanecer el manifiesto previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como excepción para conocer las circunstancias frente a el antes mencionado artículo 374 ejusdem que conlleva a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así se declara.

“…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…”

En este orden de ideas, se observa que el cambio de calificación jurídica, realizado por el Juez de Control, en la decisión de fecha 25 de febrero de 2013, se encuentra dentro de los parámetros legales, ya que el A-quo basó su decisión en el principio y potestades jurisdiccionales denominado por la doctrina “iura novit curia”, el cual le permite cambiar provisionalmente la calificación jurídica dada al hecho de la imputación, así lo admite el principio acusatorio que implica la vinculación del juzgador a la imputación, acusación o juicio, esto es, a la persona y hechos acusados, pero no a otros elementos que deben ponerse en relación con el proceso de contradicción, aunado al hecho de haber realizado esta alzada un análisis exhaustivo de las actas que conforman el cuaderno de incidencias remitido a esta Corte de Apelaciones contentivas de actas policiales y de entrevistas de las cuales se observa lo ajustado a derecho de la actuación del Tribunal Primero de Control quien como asentó en su decisión hoy recurrida, la continuación de la causa por la vía del procedimiento contemplado en la Ley Especial e imponiendo MEDIDA DE PROTECCION contemplada en el artículo 87 numeral 13 de la ley especial previsto en la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA y declarando sin lugar la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, lo cual no impide al titular de la acción penal como corolario de la investigación realizada presentar el acto conclusivo de investigación que estime pertinente toda vez que la calificación jurídica otorgada es provisional como fue asentado por el A-quo en su decisión.

En virtud a los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR la apelación a titulo de Efecto Suspensivo, interpuesta, conforme a los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada HELIANNA GALVIS, en su condición de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público, en contra del fallo dictado en la celebración de la audiencia de presentación de fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013) y fundamentado en fecha 26/02/2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Miranda, que otorgó al ciudadano HENRY ARTURO PALACIOS cedulado Nº V-15.892.433, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, imponiéndolo de las Medidas de Protección y Seguridad de conformidad a lo establecido en el numeral 13 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, por la presunta comisión del delito de LESIONES GENERICAS, prevista y sancionada en el artículo 413 del Código Penal. SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy. Así se decide.-

CAPITULO VIII
DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación a titulo de Efectos Suspensivos, interpuesta, conforme a los artículos 374 y 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada HELIANNA GALVIS, en su condición de Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público, en contra del fallo dictado en la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido de fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013), y fundamentado en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones Control de este Circuito Judicial del estado Miranda, que otorgó al ciudadano HENRY ARTURO PALACIOS cedulado Nº V-15.892.433, de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, imponiéndolo de Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87 numeral 13 de la Ley Especial, por la presunta comisión del delito LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413, del Código Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, de fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013).

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones a su Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los cinco (05) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

Juez Presidente,

Dr. Jaiber Alberto Núñez.

Juez Integrante Juez Ponente

Dr. Adrián Darío García Dr. Orinoco Fajardo León

La Secretaria

Abg. Nacaris Marrero

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

La Secretaria

Abg. Nacaris Marrero

JAN/OFL/ADG/NM/PB.-
MP21-R-2013-000030