EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente No. 12-8020 Parte actora: Sociedad Mercantil “INVERSIONES SPARE C.A.”, debidamente registrada por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 52, Tomo 128-A-Pro, de fecha 28 de mayo de 1996. Apoderados Judiciales: Abogados HENDER ZABALA LABARCA y LUIS ALBERTO BELO PIÑEIRO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.826 y 143.103, respectivamente. Parte demandada: Ciudadano NELSON CASTRO RON, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-1.857.203, sin apoderado judicial constituido. Motivo: Interdicto Restitutorio. Sentencia: Interlocutoria. Capítulo I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS ALBERTO BELO PIÑEIRO, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil “INVERSIONES SPARE C.A.”, todos identificados, contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Recibidas las actuaciones, mediante auto del 03 de diciembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, sin que ninguna de ellas lo hiciere. Concluida la sustanciación, mediante auto del 06 de febrero de 2013, se fijó el lapso de treinta (30) días calendario para dictar sentencia, la cual se procede a proferir bajo las consideraciones que serán explicadas infra. Capítulo II DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones: “PRIMERO: la caución o garantía que se presente tiene que ser obligatoriamente suficiente ya que la misma persigue garantizar la eventual indemnización que se le cause como consecuencia de la declaratoria adversa por parte del Tribunal al solicitante de la medida, y por otra parte el Juez es personalmente responsable de la insuficiencia de la misma, por lo que la Ley ordena al Juzgador analizar detenidamente la garantía ofrecida, a fin de determinar si cumple con los requisitos de Ley de modo, pues, que la suficiencia esta relacionada con la aptitud de la fianza para asegurarles al solicitante de la medida, la ejecución de la eventual sentencia favorable, en la misma medida que lo garantizara la cautelar decretada, por lo que el Juzgador debe tomar en cuenta todos los argumentos que considere en necesario para asegurarse de esa “suficiencia”… SEGUNDO: por su parte el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, establece que solo se admitirá: …”Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de Ley, cuándo se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle. Para los fines de esta disposición solo se admitirán: 1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia. 2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos. 3° Prenda sobre bienes o valores. 4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez. En el primer caso de este articulo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación significa precaución o prevención; y en el derecho tiene el significado especifico de seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado prometido o mandado, y en estas cauciones se clasifican en personales y reales. En el caso del Ordinal 1° se requiere como efectivamente lo establece la norma el ultimo balance certificado por un contador publico, la ultima declaración presentada del Impuesto sobre la renta y el correspondiente Certificado de solvencia por lo que conviene aclarar que conforme a la parte nene del articulo 590 del Código de Procedimiento Civil requiere el triple control, es decir la consignación o constancia en autos de los tres documentos antes descritos. En el caso sub. examinado, nos encontramos que el querellante para cumplir con la caución exigida en el articulo 699 del Código de Procedimiento Civil, presenta documental publica, donde se otorga fianza principal y solidaria, hasta por la cantidad de CIENTO QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 115.000,00), constituyéndose como fiador la Sociedad de comercio INVERSIONES EMINEA C.A., observando este Tribunal que cuando se constituye una sociedad mercantil, la misma debe cumplir con los requisitos exigidos en el Código de comercio, como lo es que debe presentar un documento constitutivo y estatutos legales e la sociedad, conforme a los artículos 213 y 249 del Código de Comercio. Ahora bien, el legislador dispone para el caso de que la fianza sea presentada por establecimientos mercantiles, la consignación en autos- como ya se dijo del último balance certificado del impuesto sobre la renta, así como el certificado de solvencia. De la revisión de los documentos acompañados junto con la fianza tenemos que si bien es cierto que el querellante acompaño el informe financiero del Fiador certificado por un Contador Publio independiente, no es menos cierto que no acompaño la ultima declaración del impuesto Sobre la Renta ni tampoco el respectivo documento de solvencia, por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, aunado al hecho que tal y como lo inca el documento constitutivo de la fianza misma se constituyo a favor del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y no a favor de este Órgano jurisdiccional quien actualmente tiene el conocimiento del presente asunto, así las cosas, en virtud de las razones anteriormente expuestas quien suscribe considera que la Fianza presentada por la parte querellante es insuficiente por no cumplir con los requisitos exigidos en la parte infine del articulo 590 del Código de Procedimiento Civil. y así se establece. (Fin de la cita) Capítulo III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se somete al conocimiento de esta Alzada -como ya se indicara-, el recurso procesal de apelación ejercido por el Abogado LUIS ALBERTO BELO PIÑEIRO, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra el auto del 16 de noviembre de 2012, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declarara insuficiente la fianza presentada por no cumplir los requisitos establecidos en la parte in fine del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Para resolver se observa: Establece el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía. Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas.” Con relación al interdicto restitutorio por despojo, una vez propuesta la querella acompañada de los hechos demostrativos capaces de llevar al Juez a la convicción anticipada de que efectivamente se ha verificado el despojo en referencia, corresponde al jurisdicente dictar el decreto restitutorio de la posesión alterada exigiendo al querellante la constitución de una garantía que determinará, para responder por los daños y perjuicios que pudiera causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar -ex artículo 699 del Código de Procedimiento Civil-, observándose en el sub iudice que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante auto del 24 de septiembre de 2012, ordenó la restitución de la posesión, exigiendo la constitución de una garantía hasta por la cantidad de ciento quince mil bolívares (Bs. 115.000,oo). La garantía en referencia fue consignada por el apoderado judicial del querellante mediante escrito del 13 de noviembre de 2012, la cual se circunscribe a una fianza constituida por la Sociedad de Comercio INVERSIONES EMINEA C.A., autenticada ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, a la cual se acompañó informe financiero suscrito por un contador público, copias certificadas de los estatutos sociales y acta constitutiva de la referida sociedad de comercio, cuya garantía fue considerada insuficiente por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, alegando que debió haberse acompañado la última declaración de impuesto sobre la renta y el respectivo certificado de solvencia, así como un certificado de solvencia del Instituto Venezolano del Seguro Social y del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista según alegó, como lo exige el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, señalado además que debe existir triple control. En virtud de lo expuesto por la Jueza Aquo, debe quien aquí decide realizar algunas consideraciones con relación a la procedencia y requisitos que establece la norma para la consignación de las fianzas y es muy sabido que el legislador colocó entre otras condiciones para el decreto provisional interdictal, que se constituya una garantía cuyo monto se fijará para responder por los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud, y es en defecto de tal garantía, y siempre que exista una presunción grave a favor del querellante, que el Juez decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la querella, todo esto conforme al artículo 699 del vigente Código de Procedimiento Civil. La Jueza A quo aplicó la norma general establecida en el artículo 590, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, de manera errónea ya que si bien es cierto que son admisibles fianzas de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia, para responder por los daños y perjuicios, si esa caución o garantía es insuficiente, para el caso de que la pretensión de la accionante sea insatisfecha o sucumba, ya que los bancos y empresas de seguros son establecimientos mercantiles que según el procesalista Ricardo Enríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, al comentar el Artículo 590, expone que no hay tal exclusión, pues los bancos y empresas de seguros son igualmente establecimientos mercantiles y la finalidad de la ley de asegurar indirectamente la declaración y pago de las obligaciones fiscales, en tal sentido establece el mencionado artículo, lo siguiente: “Artículo 590: Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle. Para los fines de esta disposición sólo se admitirán: 1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.” Es importante señalar que la caución o garantía que presenta el solicitante tiene que ser suficiente, según el procesalista Ricardo Enríquez La Roche, significa precaución o prevención; y en el derecho tiene el significado específico de seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado prometido o mandado, pero jamás de un triple control como lo establece la Jueza A quo, es decir que no le está dado exigir lo que no establece la norma. También es importante señalar que la Jueza esboza que la fianza se constituyó a favor del Tribunal Primero de Primera Instancia y no a favor del Juzgado a su cargo, al respecto esta Juzgadora debe dejar claro que no es un impedimento ya que ambos Juzgados se encuentran en la misma Jurisdicción y por tal motivo no resulta impedimento alguno ya que en el transcurso del juicio deberá resolverse lo conducente. En el caso bajo estudio, nos encontramos que el querellante para cumplir con la caución exigida en el Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, presenta documental pública, donde se le otorga fianza principal y solidaria, hasta por la cantidad de CIENTO QUINCE MIL BOLIVARES (Bs.115.000,00), constituyéndose fiador la sociedad de Comercio INVERSIONES EMINEA, C.A. Evidencia esta Juzgadora que cuando se constituye una sociedad mercantil, la misma debe cumplir con los requisitos exigidos en el Código de Comercio, como lo es que se debe presentar un documento constitutivo y estatutos legales de la sociedad, conforme a los Artículos 213 y 249 del Código de Comercio. Ahora bien, el legislador dispone para el caso de que la fianza sea prestada por establecimientos mercantiles, la consignación en autos del último balance certificado por contador público y la última declaración presentada del Impuesto sobre la Renta. (Subrayado del tribunal) Las sociedades mercantiles están sujetas a las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes especiales que le sean aplicables según la forma que adopten en su constitución. Es conveniente precisar, entonces, que el documento que será certificado por el contador público es el balance regulado por el Código de Comercio y no otro documento distinto por más que refleje información sobre el estado patrimonial de la persona jurídica. Considera quien aquí juzga necesario aclarar que, el vocablo “solvencia” que no es otra cosa que la capacidad de una persona para satisfacer una obligación o pagar una deuda. Partiendo de la premisa anterior salta a la vista que el instrumento eficaz, por ofrecer mayores garantías de veracidad, para medir el estado patrimonial de una empresa, es decir, su capacidad para hacerle frente a las obligaciones, es el balance formado y aprobado conforme a la normativa del Código de Comercio. En tal sentido, el balance es definido como “la presentación sintética del estado patrimonial de la sociedad, al final de un ejercicio económico, con indicación de elementos que se componen según su naturaleza, y con expresión de sus respectivos valores es una muestra documental de la situación patrimonial de la sociedad en un momento preciso: el cierre del ejercicio social. Su función informativa (dirigida a los accionistas y a los terceros) se complementa con otros documentos, todos los cuales constituyen un conjunto que se denomina estados financieros”. (Morles Hernández, Curso de Derecho Mercantil, pág. 1309). El balance deber ser formado por los administradores, por lo general con el auxilio de personas que cuentan con conocimientos contables, presentando al comisario para su revisión cuyo resultado será plasmado en un informe que será presentado a la asamblea de accionistas, órgano al que, en definitiva, compete aprobar, rechazar o modificar el balance presentado por los administradores con vista al informe del comisario. No hay lugar a dudas, entonces, que el instrumento que permite verificar la capacidad de la empresa para cumplir sus obligaciones (ante los socios, las instituciones financieras, sus trabajadores, el Fisco Nacional, los obligacionistas) es el balance legalmente formado, revisado y aprobado por los órganos societarios. Es ese balance o estado financiero, el que será sometido a la certificación de un contador público colegiado para cumplir con la exigencia del último aparte del artículo 590 del Código Procesal Civil y el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, en este caso, el balance presentado por la Sociedad de Comercio en copia certificada, no cumple con los requisitos previstos en el artículo 304 del Código de Comercio, que establece que “los administradores presentaran a los comisarios con un mes de anticipación por lo menos al día fijado para la asamblea que ha de discutirlo, el balance respectivo con los documentos justificativos, vale decir entonces, que debe realizarse de la siguiente manera: 1. Los administradores elaboran el balance o estados financieros de la empresa y lo presentan al comisario al menos con un mes de antelación a la reunión de la Asamblea. 2. Los comisarios informarán el resultado del balance con las observaciones y proposiciones pertinentes (Art. 305 del Código de Comercio). 3. El balance y el informe estarán a las órdenes de los accionistas quince días antes de reunirse la Asamblea. (Artículo 306 ejusdem) 4. El balance es sometido a la discusión, aprobación o modificación por la asamblea de accionistas. (Art. 278 ejusdem). 5. Debe presentarse copia del balance y del informe del comisario al Registro Mercantil, dentro de los diez días siguientes a su aprobación. (Art. 278 ejusdem) Evidencia quien aquí juzga, que en el balance que corre inserto a los autos del presente expediente, el administrador en el caso específico de INVERSIONES EMINEA, C.A., representado por su directora, ciudadana EDDY ELENA RUIZ DE REYES, haya presentado al comisario de la sociedad el estado financiero o balance general, de conformidad con la cláusula octava del documento constitutivo y el artículo 304 del Código de Comercio. 2) No aparece el informe del resultado con las observaciones y propuestas del balance presentado por los administradores, en el caso que nos ocupa de la Directora, realizado por el comisario, actuando como auditor interno, que refleje las observaciones y propuestas pertinentes. Sin embargo existe un balance general por parte de un contador público independiente, en ejercicio de la profesión de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, como garantía de una auditoria externa, visado por el Lic. German E. Sosa, en el balance que en copia certificada corre a los autos, no existe evidencia alguna que haya sido realizado conforme a las reglas formales y de fondo que el Código de Comercio pauta para la elaboración, presentación, revisión y aprobación de los balances de las sociedades mercantiles, antes enunciados. Por consiguiente, la medición de la capacidad o solvencia de una empresa no puede deducirse de la opinión de un contador público por cuanto si bien es cierto que la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública previene que el dictamen, la certificación y la firma del contador público hacen presumir la veracidad y legalidad del balance general (Art. 8) esta juzgadora considera que dicha presunción no opera si el documento que se presenta no satisface las exigencias legales. En este caso, el documento desvirtúa por sí mismo la presunción del artículo 8 de la ley que regula el ejercicio de la profesión del contador público. Existe otra razón de peso para negar la aprobación a la fianza bajo examen, ya que el legislador procesal no se conformó con aceptar fianzas de establecimientos mercantiles solventes, sino que requirió que se tratase de establecimientos de reconocida solvencia, es decir, de una empresa cuya capacidad económica sea notaria para el cuerpo social. En otras palabras, al lado de la solvencia medida por indicadores objetivos y técnicos (balance, certificación del contador público, declaración de ISLR) la ley requiere que la solvencia sea aquella que revela como patente o notoria a los ojos del común de los ciudadanos. De lo anterior se colige que el concepto de solvencia reconocida no es otra cosa, que la conjunción de los indicadores técnicos establecidos en la ley y la confianza social en la capacidad de los establecimientos de que se trate. En otras palabras, los establecimientos mercantiles deben tener una solvencia similar a la que tienen los Seguros y Bancos, es decir, deben contar con una solvencia notoria; notoriedad está que no necesita ser probada al juez, ya que como integrante del cuerpo social, está en capacidad de reconocerla y aplicarla al caso concreto, tal cual sucede con los hechos notorios y las máximas de experiencia. No existen en autos demostración alguna de reconocida solvencia de la Sociedad de Comercio presentada. Y ASI SE DECIDE. Por tal motivo, deberá esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado LUIS ALBERTO BELO PIÑEIRO, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil “INVERSIONES SPARE C.A.”, ambos identificados, contra el auto dictado en fecha 16 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se confirma bajo las consideraciones expuestas, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE. Capítulo IV DECISIÓN Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado LUIS ALBERTO BELO PIÑEIRO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 143.103, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil “INVERSIONES SPARE C.A.”, debidamente registrada por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 52, Tomo 128-A-Pro, de fecha 28 de mayo de 1996, contra el auto dictado en fecha 16 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, el cual queda CONFIRMADO, bajo las consideraciones expuestas en este fallo. Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay expresa condenatoria en costas. Tercero: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Cuarto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR DRA. YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.). EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI YD/RC/YD Exp. No. 12-8020.