TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Los Teques, veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013).

203° y 154°

Vista la diligencia anterior de fecha 21 de noviembre de 2013, suscrita por la aboga BRENDA LOPEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo la matrícula N° 177.089, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual consigna la ampliación de la prueba solicitada, en consecuencia, este Tribunal se pronunciara con respecto a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada y pasa a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

Las medidas preventivas son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas Preventivas establecidas en este Titulo las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Los requisitos para que un Juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fomus bonis iuris) y b) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que quede ilusoria la ejecución de la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal, (periculum in mora).
En tal virtud, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que los hacen viables, esto es, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además resulte presumible que la pretensión esgrimida resulte favorable. Los dos requisitos son concurrentes, es decir, deben converger, porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, efectiva ejecutoriedad de la sentencia, que es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado.
En este sentido, le corresponde al Juez verificar si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida solicitada, estos requisitos como ya se señaló con anterioridad son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. Sobre este particular, nuestro máximo Tribunal se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en sentencia de fecha 30 de junio de 2005 (Caso: V.M Mendoza contra J.E Mendoza), dictada por la Sala de Casación Civil con ponencia de la magistrada YRIS ARMENIA PEÑA, en la cual dejó sentado lo siguiente:
“ Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez revise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1º la existencia de un derecho; 2º el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho …” (…)…”…Este peligro- que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (EL Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284) (…)
La Sala en sentencia de fecha once (11) de agosto de 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, Exp NºAA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…” (Resaltado del Tribunal) (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII- Junio 205 Nº 1095-05, Páginas 618, 619 y 620)” (Resaltado de este Tribunal).

En atención a la jurisprudencia antes transcrita, y atendiendo al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo para el jurisdicente verificar a pretensión contenida en el libelo de la demanda. Si se demuestra la existencia de los requisitos para que se decrete la cautelar, el Juez está obligado a decretar la o las medidas solicitadas, en atención a que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, atemperando su criterio dejó establecido que no puede quedar a discrecionalidad del Juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues de ser así la finalidad de la tutela cautelar se pierde.
Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riego y del derecho (fumus boni iuris).
Ahora bien, en el caso sub exámine, los apoderados judiciales de la parte actora en el libelo de demanda exponen: (…) “ es el caso ciudadana Juez, que mi representada NANCY JOSEDINA BRITO, antes identificada convino la celebración de un compromiso de opción de compraventa, ante la Notaria publica del Municipio Zamora, Guatire estado Miranda, de fecha 01 de febrero de 23013, quedando inserto bajo el N° 02, tomo 18, de los Libros de Autenticaciones de la citada Notaria(…) ahora bien, en la cláusula primera textualmente se estableció que: LOS OFERENTES actuando en su carácter de propietarios del inmueble objeto del presente contrato, otorgan mediante este documento opción de compraventa a LA OFERIDA con carácter de exclusividad, para que adquiera dentro de los términos y condiciones que en este documento se especifican(…) En la segunda cláusula establecieron las partes que el precio de venta del citado inmueble es la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.6000.000,00), los cuales serian cancelados por LA OFERIDA en el momento de la protocolización del documento definitivo de Compraventa. LA OFERIDA acepta el ofrecimiento de venta que se le hace del inmueble descrito en la presente cláusula, y a fin de cerrar el mencionado compromiso, entrega en este acto, la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES. (180.000,00), a LOS OFERENTES, y la cantidad restante de CUATROCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 420.000,00), serán entregados por LA OFERIDA al momento de la Protocolización final de dicha venta que se efectuaría mediante dinero obtenido por préstamo hipotecario con recursos del FAOV, por medio del Banco del Tesoro (…) seguidamente en la cláusula segunda establecieron que el plazo de la presente opción de compraventa es de (90) noventa días continuos o calendarios mas treinta (30) días continuos o calendarios de prórroga, sumando un total de ciento Veinte (120) días, contados a partir de la fecha de autenticación del presente documento. Así mismo en la cláusula cuarta establecieron que: Si por cualquier causa imputable a LA OFERIDA, negociación definitiva no se llevare a efecto en el plazo establecido expresamente en el documento, LOS OFERENTES retendrán para si la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES Bs. 20.000, 00), como indemnización por los daños y perjuicios causados(…) los oferentes no quieren continuar con dicha negociación porque manifiestan que el lapso venció sin tomar en cuenta la Constancia emitida por el banco nacional de Vivienda y habitad (BANAVIH) que consignamos en copia simple marcada con la letra F, en donde señala que fueron transferidos los recursos al banco del tesoro, el 17 de septiembre de 2013, y queda bien claro que las razones por la cuales se ha atrasado la firma del crédito, son ajenas a mi representada(…)”

En el caso sub examine, la parte accionante solicita que se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble objeto de la presente demanda, para lo cual aportó las siguientes documentales:
1) En copia simple Instrumento de Poder Especial conferido por la ciudadana NANCY JOSEFINA BRITO, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.075.346, a los abogados BRENDA LOPEZ y RICARDO BETANCOURT, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 177.089 y 203.460, respectivamente.
2) En copia simple contrato de opción compra venta suscrito por la ciudadana NANCY JOSEFINA BRITO y los ciudadanos NENSO AVILE BUSTAMANTE y MARIA LURDES RODRIGUEZ FERNANDEZ, notariado por ante el Notario Público Interino del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, Guatire, en fecha 01 de febrero de 2013, anotado bajo el Nro. 02, Tomo 17 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría.
3) Constancia emitida por el Banco del Tesoro donde se hace constar la decisión del Comité de Crédito con razón a la solicitud del crédito hipotecario destinado a la adquisición de vivienda a favor de la ciudadana BRITO NANCY JOSEFINA, titular de la cedula de identidad Nro. V-4.075.346, por la cantidad de Bs.300.000,00.
4) Constancia de recepción emitida por el Registro Publico del Municipio Zamora del Estado Miranda, de fecha 18 de julio 2013.
5) Constancia emitida por BANIVIH, donde se hace constar que los recursos para la protocolización del crédito hipotecario con recurso del FAOV para la señora NANCY BRITO, cedula de identidad Nro. V-4.075.346, se le transfirieron al Banco del Tesoro en fecha 17-09-2013.
6) Copia simple del documento de venta entre los ciudadanos MARIA LOURDES RODRIGUEZ FERNANDEZ y NELSON AVILE BUSTAMANTE y la ciudadana NANCY JOSEFINA BRITO, del inmueble objeto del presente juicio, el cual no se encuentra suscrito por ninguna de las partes.
7) Copia simple de constancia emitida por Hidrocapital, del inmueble objeto del presente juicio.
8) Copia simple de Certificado de Solvencias, emitida por la Dirección de Hacienda, Recaudación y Liquidación, Alcaldía del Municipio Zamora del estado Miranda, del inmueble ubicado en Urbanización Castillejo, Conjunto La casona, edificio 9-2, apto 9-13. Propietario: BUSTAMANTE NENSO AVILE.

9) Copia simple Registro de Vivienda principal, del inmueble objeto del presente juicio, de fecha 17-09-2012, donde se evidencia que los propietarios de dicho inmueble son los ciudadanos MARIA LOURDES RODRIGUEZ FERNANDEZ y NENSO AVILE BUSTAMANTE, titulares de la cédula de identidad Nros.V9.366.205 y 9.363047, respectivamente.

10) Copia simple de comunicación de fecha 22 de agosto de 2013, por la parte actora Nancy Brito, a la Gerencia General de Crédito solicitando le sea asignado lo antes posible la fecha de la firma.

11) Copia simple de comunicación de fecha 30 se septiembre de 2013, por la parte actora Nancy Brito, al consultor jurídico del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, en la cual le informa entre otras cosas que le fue imposible firma el día 26 de septiembre de 2013, motivado a que el ciudadano Nenso Avile Bustamante no hizo acto de presencia.

12) Copia simple de comunicación de fecha 30 de septiembre de 2013, por la parte actora Nancy Brito, al Banco del Tesoro, entre otras cosa solicita se sirvan mantener el crédito hasta se le resuelve la situación.

De las documentales aportada se deduce los requisitos de procedencia para el decreto de la cautelar solicitada como lo son, la presunción de la existencia del derecho que se reclama así como la existencia de un estado objetivo de peligro que hace aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho. En consecuencia, este Tribunal por cuanto considera que se encuentran llenos los requisitos para decretar la medida solicitada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble, propiedad de los demandados ciudadanos NENSO AVILE BUSTAMANTE y MARIA LURDES RODRIGUEZ FERNANDEZ que a continuación se especifica: “Un apartamento identificado con el N° 9-13 del edificio Nro. 9-2 del Lote Etapa 2 de la Urbanización La casona, situada en el lote 3, Parcela A8A9A10, la cual forma parte de la urbanización el castillejo, en Jurisdicción del Municipio Zamora del Estado Miranda, construida sobre un (1) lote de terreno cuyos linderos y demás determinaciones consta del documento de condominio y su aclaratoria protocolizado por ante la oficina subalterna de Registro del distrito Zamora del estado Miranda, Guatire hoy oficina de registro inmobiliario del municipio Zamora del estado Miranda, en fecha 23 de marzo de 1994, bajo el N° 40, Protocolo primero, Tomo 16; y 11 de mayo de 1994, bajo el N° 20, protocolo primero, Tomo 12. El apartamento se encuentran situado en la planta baja del edificio, tiene una superficie de SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECIMETROS CUADRADOS (72,50M2), está integrado por salón comedor, área destinada a cocina y lavandero, tres (3) habitaciones de las cuales dos (2) están habitadas para servir de dormitorios, y la restante está abierta y será destinada a usos múltiples, tales como dormir y estar, tiene también y dos (2) baños, uno de los cuales está ubicado dentro de la habitación principal. Sus linderos: NORTE: Fachada Norte; SUR: Fachada sur y escaleras: ESTE: Fachada este; y Oeste: apartamento N° 9-14 tiene asignado el uso exclusivo de un (1) puesto de estacionamiento vehículos distinguido con el mismo número del apartamento, el cual tiene una superficie aproximada de quince (15,00m2), está situada en el área del estacionamiento conjunto y forma parte integrante del apartamento, todo conforme al plano del lote etapa 2 de la urbanización La casona, el cual se acompaño al documento de condominio con destino al cuaderno de comprobantes respectivo. Igualmente al apartamento le corresponde un porcentaje de Condominio de Dos enteros ocho mil trescientas cuarenta y cuatro cienmilésimas por ciento (2,08344%) sobre los bienes y cargas comunes del lote Etapa 2 de la urbanización La casona la Parcela A8A9A10 representa un porcentaje de cinco enteros sesenta y dos centésimas por ciento (5,62%) sobre la urbanización La casona o Parcela A8A9A10. El inmueble objeto de esta negociación le pertenece a LOS OFERENTES según se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Publio del Municipio Autónomo Zamora del estado bolivariano de Miranda, en fecha 10 de febrero del dos mil nueve (2009) registrado bajo el N° 50, Protocolo Primero, Tomo 07.Cúmplase.
LA JUEZ,

DRA. ZULAY BRAVO DURAN
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. JAIMELIS CORDOVA.

EXP N° 20.348