REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, viernes 15 de noviembre del año 2013 203 y 154 Asunto n. º SP01-L-2012-000772 -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS Demandante: Angie Kristel Vivas Rosas, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad n. º V- 12.517.188. Apoderado judicial: Abg. Juan Ramón Blanco Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el n. º 104.725. Demandado: Sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Mercantil del estado Táchira, inserto con el n. ° 2, tomo 123-A, de fecha 29.3.2008. Coapoderados judiciales: Abogados: Armando Javier Díaz Chacón, Yessenia Rodríguez, Vivian Ivana Mora, Juan José Suárez Rincón, Lisbeth Carolina Hinojosa, Nora Andreína Valero y Keyla Andreína Linares Andara, inscritos e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los n. os 38.444, 115.945, 91.067, 91.086, 143.453, 130.244 y 159.219, respectivamente. Motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales. -II- PARTE NARRATIVA Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 4 de octubre del 2012, por el abogado Juan Ramón Blanco Contreras, en su condición de coapoderado judicial de la ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales. En fecha 23 de octubre del 2012, el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 26.11.2012 y finalizó el día 16.4.2013, ordenándose la remisión del expediente en fecha 12.4.2013, para su distribución a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, correspondiendo la misma a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio oral pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos. -III- PARTE NARRATIVA Alegatos de la demanda Que la ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas, ingresó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., el 15.1.2010, desempeñándose como supervisora de ventas, devengando como última contraprestación una remuneración básica mensual de 5.800 00 Bs., un salario diario de 193 33 Bs., un salario mensual promedio de Bs. 9.532 52 Bs., y el salario diario promedio de 317 75 Bs., comisiones en el mes de mayo del 2010 de 17.416 78 Bs., comisiones en el mes de diciembre del 2010 de 14.040 06 Bs., comisiones en el mes de septiembre del 2010 de 14.630 55 Bs., y comisiones en el mes de noviembre del 2011 de 25.801 90 Bs. Que cumplía un horario de trabajo de: lunes a viernes de 8:00 a. m. a 1:00 p. m., de 3:00 p. m. a 6:00 p. m., y los sábados de 9:00 a. m. a 1:00 p. m. Que su relación de trabajo consistió en la preparación para la promoción del proyecto, utilizando el arte y rendering, se diseñó un esquema de promoción del proyecto en revistas, periódicos, vallas y materiales de distribución y uso en la oficina de venta, ejemplo: volantes, pendones, teléfonos y emails de contacto; inducción y familiarización con el sistema bisweb de ventas, cargar la configuración del proyecto en el sistema, así como también la supervisión de la construcción y adecuación del apartamento modelo, que fungía como oficina de ventas, cumpliendo con los horarios de trabajo mencionados. Que recibía órdenes y directrices del ciudadano Alejandro Espejo y a partir del mes de mayo del año 2011 del ciudadano Carlos Montilva, en principio y hasta el final de la relación laboral, querían hacer ver una figura de servicios profesionales y que le exigían les facturara a la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., como si fuese empleada no dependiente. Que mensualmente emitía una factura por conceptos de honorarios profesionales, tras la cual recibía su remuneración mensual, la cual era depositada en una cuenta nómina abierta a su nombre en el banco Sofitasa, banco universal C. A., cuenta n.° 0137-0056-78-0000009391, en fecha 17.3.2010, que no ha recibido los derechos y beneficios que le corresponden por ser trabajadora tales como: estabilidad laboral, seguridad social, beneficios derivados de la contratación colectiva entre otros. Que en fecha 30.11.2011, el ciudadano Carlos Montilva le manifestó verbalmente que habían prescindido de sus servicios, constituyéndose ello en un despido injustificado; por lo que espera un tiempo prudencial para que le cancelaran sus derechos laborales, y transcurrido el mismo sin que haya por parte de la empresa el deseo de cumplir con el pago, es por lo que procede a reclamar por vía judicial los siguientes conceptos: 1) Antigüedad, 2) Vacaciones; 3) Bono vacacional; 4) Días de descanso en período vacacional; 5) Intereses de prestaciones sociales; 6) Utilidades; 7) Despido injustificado; 8) Indemnización sustitutiva del preaviso; y 9) Cestatiques, para un total general a demandar de 138.343 16 Bs. Defensas de la contestación de la demanda Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude cantidad alguna de dinero a la ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas, por conceptos derivados de relación de trabajo alguna. Desconoce en nombre de su representada de manera categórica la relación laboral que alega haber tenido la ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas, por un período de 1 año, 10 meses, 15 días, comprendido entre el 15.1.2010 al 30.11.2011. Niega, rechaza y contradice por ser totalmente falso, que la ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas, haya iniciado el día 15.1.2010, una relación laboral con la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., en el cargo de supervisora de ventas, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 1:00 p. m. y de 3:00 p. m. a 6:00 p. m. hasta el 30.11.2011, recibiendo una remuneración mensual de 5.800 00 Bs., un salario diario de 193 33 Bs., un salario mensual promedio de 9.532 52 Bs., y el salario diario promedio de 317 75 Bs., así como una serie de comisiones en el mes de mayo del 2010, en el mes de diciembre del 2010, en el mes de septiembre del 2011y en el mes de noviembre del 2011. Alega que nunca sucedió el despido que se señala en la demanda de fecha 30.11.2011, por parte del ciudadano Carlos Montilva. Que reconoce y es cierto, que la referida ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas, prestó sus servicios profesionales como asesora externa o consultora en su condición de arquitecto para la empresa Promotora Ferrero Tamayo C. A., para desarrollar, evaluar y promover proyectos, utilizando el arte y rendering, para promover en periódicos, revistas y vallas, la venta de los apartamentos a través del diseño de un apartamento modelo. Que es falso que haya estado bajo la subordinación, órdenes y directrices del ciudadano Alejandro Espejo y Carlos Montilva, no cumplía horario de trabajo, no estaba a disposición de la empresa, ni percibía un sueldo, ni formaba parte de la nómina de la misma. Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude cantidad de dinero alguna a la demandante por concepto de antigüedad 30.515 91 Bs., que igualmente es totalmente improcedente la cantidad que pretende de 3.644 10 Bs., por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad. Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude las sumas de dinero que la demandante reclama por concepto de vacaciones y bono vacacional, por lo que rechaza las cantidades de 4.794 27 Bs. y 2.331 80 Bs. Niega, rechaza y contradice contundentemente, la cantidad de 972 00 Bs., por concepto de días de descanso en período vacacional. Niega, rechaza y contradice, la cantidad de 51.628 69 Bs., por concepto de utilidades vencidas. Niega, rechaza y contradice la cantidad de 19.065 04 Bs., por concepto de indemnización de despido y la cantidad de 10.788 60 Bs., por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso. Niega, rechaza y contradice, la cantidad de 14.602 75 Bs., por concepto de cestatique o bono de alimentación. Niega, rechaza y contradice, que su representada adeude la cantidad de 138.343 16 Bs., a la ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas. Para decidir este juzgador observa: En un fracatán de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que la controversia queda delimitada a la demostración por parte de la demandada de que la prestación de servicios por parte de la actora, es de naturaleza distinta a una relación laboral. Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes. Pruebas aportadas por la parte demandante: Pruebas documentales: 1. Recibos de pago, insertos en los folios del 51 al 54. No se les otorga valor probatorio al haber sido desconocidos por el demandado. 2. Facturas, con su respectivo número de control, insertas en los folios del 55 al 82. Se les confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78. 3. Contrato de cuenta corriente n.° 105358 de la ciudadana Angie Kristel Vivas, de su cuenta nómina abierta en fecha 17.3.2010, en el banco Sofitasa, banco universal C. A., inserto en los folios 83 y 84. No se le otorga valor probatorio al haber sido desconocido por el demandado. 4. Relación de cancelación de salarios, inserta en el folio 85. No se le otorga valor probatorio al haber sido desconocido por el demandado. 5. Serie de correos electrónicos, suscritos por las partes Angie Kristel y el presidente de la empresa ciudadano Alejandro Espejo, inserta en los folios del 86 al 169. No se les confiere valor probatorio al haber sido impugnados. Prueba de exhibición: Solicita a la parte demandante exhibir los siguientes documentos:  Original de las facturas que la ciudadana Angie Kristel Vivas le entregaba y que se encuentran promovidas en el punto dos de las documentales.  Los libros contables (mayor, diario e inventario). La facturas en original se encuentran agregadas a las actas del expediente, por ende se valoran en conjunto con las copias agregadas por la demandante. Los libros contables no fueron exhibidos, no obstante el promovente no afirmó los datos contenidos en los mismos de los cuales se pretendía valer, en consecuencia, no existen documentos o datos que apreciar. Prueba de experticia: Solicita se nombre un experto institucional, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de establecer los siguientes particulares:  En los egresos verificar los pagos realizados a la ciudadana Angie Kristel Vivas y bajo que conceptos se hacían, en los años 2010 y 2011. Para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, no se había practicado esta prueba, por ende, no existe nada que aquilatar. Inspección judicial: Solicita al Tribunal se traslade a la sede de la empresa Promotora Ferrero Tamayo C. A., ubicada en la avenida Ferrero Tamayo cruce con avenida Carabobo, residencia la Arboleda, oficina de ventas del conjunto residencial, a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares:  Como está reflejado contablemente los pagos realizados a la ciudadana Angie Kristel Vivas, durante el tiempo que duró la relación de trabajo.  Cualquier otro particular, hecho o circunstancia, que a bien este tribunal considere pertinente a los fines de escudriñar la verdad de los hechos o cualquier otro que señale la parte al momento de practicarla. Esta inspección fue practicada en fecha 20.5.2013, cuyas actuaciones constan en acta agregada a los f. os 251, 252 y 253 de la 1 ª pieza. La valoración de esta prueba se expresará más adelante. Pruebas de informes: 1. Al banco Sofitasa C. A., ubicado en la séptima avenida, San Cristóbal, estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:  Si la ciudadana Angie Kristel Vivas, con cédula de identidad n.° V.- 12.517.188, es o fue titular de la cuenta nómina n.° 0137-0056-78-0000009391, abierta en fecha 17.3.2010.  Si dicha cuenta nómina está o estuvieron adscritas a la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., representada por el ciudadano Alejandro Espejo Piñango.  De ser afirmativo remitir a este despacho resumen de depósitos realizados por la empresa a la cuenta individual de la ciudadana Angie Kristel Vivas. Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 9.7.2013, la cual se encuentra agregada a los f. os 7 y 8 de la 2 ª pieza, en la cual se puede observar que no aporta ningún elemento de convicción para las resultas del proceso. Pruebas aportadas por la parte demandada: Pruebas documentales: 1. Facturas emitidas por la ciudadana Angie Kristel Vivas a la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., cuya descripción era la cancelación de honorarios profesionales prestados a la misma, insertas en los folios del 126 al 228. Se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2. Correos electrónicos enviados desde la dirección de correo identificada como espejo@hotmail.com y sbetty2002@hotmail.com hasta la dirección identificada como anyulita@hotmail.com y viceversa, en fechas correspondientes a los años 2010 y 2011, insertos en los folios del 229 al 237. No se les confiere valor probatorio al haber sido impugnados por la parte actora. Pruebas ex officio: Se ordenó de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la prueba de informes dirigida a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a los fines de que a través de este organismo se le solicitara a la entidad bancaria Sofitasa C. A., ubicado en la séptima avenida, San Cristóbal, estado Táchira, la información siguiente: 1) Si la ciudadana Angie Kristel Vivas, con cédula de identidad n.° V.- 12.517.188, es o fue titular de la cuenta nómina n.° 0137-0056-78-0000009391, abierta en fecha 17.3.2010. 2) Si dicha cuenta nómina está o estuvieron adscritas a la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., representada por el ciudadano Alejandro Espejo Piñango. 3) De ser afirmativo remitir a este despacho resumen de depósitos realizados por la empresa a la cuenta individual de la ciudadana Angie Kristel Vivas. (Se refiere a los estados de la cuenta nómina n.° 0137-0056-78-0000009391 que abrió la empresa sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., a la ciudadana Angie Kristel Vivas, información que debe estar comprendida desde el día 15.1.2010 hasta el 30.11.2011.) Se recibió respuesta a esta prueba, en fecha 28.10.2013, la cual se encuentra agregada a los f. os 49-121 de la 2 ª pieza. En tal respuesta se puede observar, que las cuentas nómina n. os 0137-0013-39-000036760-2 y 0137-0056-72-000106535-1, ahorros y corriente respectivamente, están asociadas a la empresa demandada y aquellas pertenecen o es titular de las mismas la demandante ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas. Asimismo se puede evidenciar en los documentos anexos no impugnados por la actora ni desconocidos por la demandada, que la Lic. Alida Bernal en su carácter de gerente de administración de la empresa Promotora Ferrero Tamayo C. A., suscribe una comunicación con sello de aquella, dirigida al banco Sofitasa, solicitándole la apertura de cuentas corrientes para el personal administrativo, según una relación anexa denominada nómina de honorarios profesionales, en la cual se pueden observar los siguientes nombres: Klaus Thilo Lendewig Mendt, Juan Carlos Delgado Quintana y la demandante. Se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos: De la manera como se contestó la demanda, resulta menester citar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en decisión n. ° 41 del 15 de marzo del 2000, el cual es del tenor siguiente: También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (Negritas propias). Criterio que ha sido ratificado en un fracatán de oportunidades, empero se cita una decisión importante de la misma Sala, en las cuales se resuelve el reparto de la carga de la prueba en materia laboral en un caso símil a la causa sub iúdice. Decisión n. ° 419 del 11 de mayo del año 2004 (caso: la Perla Escondida C. A.): Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). …Omissis... En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (Negritas propias y subrayado propio). De las decisiones parcialmente transcritas, se infiere inequívocamente que el responsable de la carga de la prueba en la presente causa, es la empresa demandada dado que arguye: …«prestó servicios profesionales como asesor (sic) externo (sic) o consultor (sic) en su condición de arquitecto (sic) para la empresa demandada PROMOTORA FERRERO TAMAYO, C. A., para desarrollar, evaluar y promover proyectos, utilizando el arte rendering (sic) para promover en periódicos, revistas y vallas, la venta de los apartamentos a través del diseño de un apartamento modelo, todo lo cual lo realizaba bajo su propia cuenta y autonomía aplicando sus capacidades y conocimientos así como su asesoría sobre la materia, por tanto durante ese periodo de tiempo la referida ciudadana no era trabajadora de la empresa, pues no estaba subordinada a la misma, es falso que haya estado bajo la subordinación del ciudadano ALEJANDRO ESPEJO PIÑANGO (sic) y CARLOS MONTILVA, no cumplía horario de trabajo, no estaba a disposición de la empresa ni percibía un sueldo, ni formaba parte de la nomina (sic) de la misma, y muy por el contrario como asesor (sic) externo (sic) era autónoma e independiente en sus actividades y facturaba sus honorarios profesionales, todo lo cual quedo (sic) debidamente demostrado por cada una de las facturas que se promovieron en su oportunidad correspondiente, en las cuales se refleja el monto que cobro (sic) en su respectiva oportunidad por honorarios profesionales mas (sic) el Impuesto al Valor Agregado cantidad esta ultima (sic) que es el del (sic) fisco y debió ser debidamente (sic) declarada y pagada al mismo, lo cual demuestra igualmente que es totalmente falso que haya iniciado una relación laboral con mi representada como temerariamente lo indica en el libelo de la demanda, pues reitero que esta presto (sic) sus servicios como profesional bajo la figura de honorarios profesionales cancelados contra factura, es decir como un (sic) profesional independiente». De la cita anteriormente transcrita, se colige que la empresa demandada arguyó que la actora prestó servicios en la empresa como una profesional independiente, que no cumplía horario de trabajo, no estaba bajo subordinación y que los pagos efectuados correspondían a sus honorarios profesionales, los cuales eran cobrados a través de facturas expedidas por la arquitecta en las cuales retenía el impuesto al valor agregado (IVA). Por ende, al estar reconocida la prestación personal de servicios por parte de la actora y de acuerdo a las decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es carga procesal de la demandada, demostrar que la relación que la unió con la ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas fue de naturaleza distinta a una relación de trabajo, que esta prestó servicios como una profesional (arquitecta) no dependiente bajo el pago de honorarios profesionales, sin supervisión ni subordinación, por cuenta propia y no por cuenta ajena. Analizado lo anterior resulta necesario precisar que, ante la norma del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone: ART. 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Debe este juzgador considerar a la demandante como favorecida por la presunción iuris tamtum de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] derogada hoy artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y, por lo tanto, considerarla como trabajadora de acuerdo al artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] derogada hoy artículo 35 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, hasta prueba en contrario, los cuales establecían: Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral. Artículo 39. Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada. Este juzgador, por consiguiente, en su labor jurisdiccional debe aplicar las presunciones de carácter relativo, tal como lo prevé el artículo 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone: ART. 120. Cuando la ley presuma una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba corresponderá a quien pretenda desvirtuar la presunción. En definitiva, será entonces la empresa demandada, la parte que tiene la carga procesal de rebatir los rasgos de ajenidad, dependencia y salario, y comprobar que los servicios prestados por la actora, los cumplió como una trabajadora no dependiente, de conformidad con el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997], derogada, pero aplicable al caso sub examine, hoy artículo 36 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establecía: Artículo 40. Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos. Los trabajadores no dependientes podrán organizarse en sindicatos de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII de esta Ley y celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo según las disposiciones del Capítulo III del mismo Título, en cuanto sean aplicables; serán incorporados progresivamente al sistema de la Seguridad Social y a las demás normas de protección de los trabajadores, en cuanto fuere posible. Pues bien, de lo anterior se contrae a la más remota y actualizada discusión en el foro jurídico del derecho del trabajo, en su afán por delimitar los componentes marginales de la relación de trabajo que se presentan fuera del núcleo (ajenidad, subordinación y remuneración), pero que diferencian la prestación de servicio de índole laboral de aquellas suscitadas fuera de sus fronteras (zonas grises), dado que la más calificada doctrina actual sin separar los elementos clásicos de la dependencia o ajenidad como factores intrínsecos de una relación de trabajo, ya no los considera como axiomas que de su mera comprobación depende la categorización laboral. Entre tanto, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada; lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada de manera autónoma e independiente. Ahora bien, entrando en el análisis de las pruebas promovidas por ambas partes, resulta necesario examinar la manifestación de los elementos clásicos de toda relación de naturaleza laboral. La subordinación resulta de un conjunto de hechos que por su materialización merecen la subsunción de los mismos dentro del concepto. Ad nauseam la doctrina y la jurisprudencia han denominado al contrato de trabajo como «contrato-realidad», pues si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, dado que su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes, y, es precisamente la voluntad de las partes el factor determinante en cuanto a la naturaleza jurídica de las normas de contenido social en su diferenciación secular con las normas de derecho privado. De manera que no es suficiente ni muchos menos determinante para el derecho social, el propósito de las partes, sino su manifestación espontánea y natural que sin lugar a dudas subyace en el hecho o tracto humano (trabajo), capaz de producir o generar riquezas. Este brote de riquezas o beneficios es producto de un hecho humano que se integra a un factor de producción, que puede o no alinearlo dentro de una estructura funcional, es esto, lo que debe desmenuzarse para poder comprobar los componentes de la subordinación e incluso la ajenidad. En el ámbito material de las defensas del sujeto pasivo, se invoca la no dependencia de la actora por sus capacidades profesionales, su autonomía decisoria y su no sumisión al poder organizador del patrono, como si se tratara de una relación emancipada del ámbito laboral en esencia. No obstante, este juzgador en casos como el examinado, debe extremar su exhaustividad e ir directamente al análisis de la realidad de los hechos. En efecto, a través de la inmediación producto de la inspección judicial practicada en la sede de la empresa, se constataron elementos tales como: El cumplimiento de un horario de 8.00 a. m. a 1.00 p. m. y de 3.00 p. m. a 6.00 p. m., ya que el propio asistente de la actora y trabajador actual de la demandada, ciudadano Richard Osorio Márquez, no solo ilustró al tribunal sobre el horario de trabajo indicado, sino asimismo explicó que la actora era la encargada del departamento de ventas, teniendo en sus funciones la de mostrar o enseñar las características del inmueble. Aunado a la anterior información dada por el empleado presente en la empresa al momento de la inspección, este juzgador interpeló al ciudadano Carlos Alberto Montilva Guerrero (director de la obra), quien manifestó que la actora laboraba en la sede de la oficina de ventas, atendía al público, que su horario era de ocho horas para no dejar la oficina de ventas sola. Dicho esto, en la audiencia de juicio se le requirió al apoderado judicial de la demandada, la explicación de cómo sucedieron los hechos, dado que este manifestó (ver video), que la relación entre las partes de desnaturalizó, es decir, la misma inició de una manera y mutó en otra. Adujo el apoderado judicial de la empresa, la existencia de una relación amistosa entre la actora y el ciudadano Alejandro Espejo, lo cual generó que en principio se contratara de una manera a la actora y luego por haber cometido [errores] cambió la manera de llevarse la relación, y asimismo que reconocía ciertos elementos en la presente causa que pudieran configurar la relación laboral, pero que, estimaba necesaria la declaración de la actora para conocer la verdad real del caso, puesto que aquella nunca había acudido a ninguna audiencia preliminar ni a la audiencia de juicio, no obstante la relación que vinculó a las partes no fue de naturaleza laboral —expuso—. Si bien de lo anteriormente expuesto, específicamente de lo percibido en la inspección judicial no pudiera tomarse como plena prueba de la existencia del elemento subordinación, por provenir en síntesis tales comprobaciones de las declaraciones de los trabajadores de la empresa; las expresiones del propio apoderado de la empresa dan visos de profundas dudas en cuanto a la verdadera existencia de una supuesta relación no dependiente entre la actora y su representada, de lo cual se puede inferir del principio indubio pro operario la comprobación del analizado componente. En lo que respecta a la ajenidad, a partir de la misma pesquisa judicial practicada en la sede de la empresa demandada, se pude analizar la existencia del elemento constitutivo de la ajenidad, sobre la base de las funciones desplegadas por la actora. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado: Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. (Vid. sentencia n. ° 717 del 10.4.2007). De acuerdo a lo transcrito y al análisis probatorio, la actora se encargaba entre sus funciones de la venta de apartamentos, mediante la captación de clientes, directamente en la sede de la empresa (de la obra), es decir, que los precios de los apartamentos no los fijaba la demandante, que el pago por ellos no era recibido por la actora sino directamente por la demandada quien fijaba el monto de las comisiones dependiendo de las ventas (esto fue declarado por el apoderado de la parte demandada, al decir que la actora recibía unos bonos especiales por las ventas efectuadas —ver video—), lo cual denota el carácter variable de la remuneración recibida y su dependencia a la empresa. Estas observaciones se relacionan con los informes emitidos por el banco Sofitasa ya valorados, en los cuales se observa la solicitud por parte de la demandada al banco para abrirles cuentas al personal administrativo conjuntamente con la relación de nómina por honorarios profesionales. Ahora bien, llama la atención que una empresa le solicite a una entidad bancaria la apertura de una cuenta [nómina], a una arquitecta con la cual arguyó no tener una relación laboral, aun y cuando por máximas de experiencia los profesionales no dependientes están excluidos de las nóminas de las empresas y sus pagos son efectuados en el mejor de los casos, por facturas emitidas por los propios profesionales que cumplan con las resoluciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) o por la ejecución de un contrato de servicios por honorarios profesionales con cláusulas explícitas. Resulta oportuno apuntar aquí, la consecución de las facturas emitidas por la actora las cuales fueron aportadas por ambas partes, insertas a los f. os 55 al 82 y del 181 al 227 de la 1 ª pieza, teniendo en cuenta como se expondrá de seguida, que la prestación de servicios se inició el 15.1.2010 (hecho no controvertido) y las facturas comenzaron a expedirse el 10.5.2010, casi cuatro meses después, de las cuales se puede observar que, el único supuesto cliente de la actora era la demandada, ya que las facturas n. os 000002, 000003, 000004, 000005, 000006, 000007, 000008, 000010, 000011, 000012, 000013, 000014, 000015, 000016, 000017, 000018, 000019, 000020, 000021, 000025, 000026, 000027, 000028, 000030, 000033, 000034, 000035, 000036, 000037, 000038, 000039, 000040, 000041, 000044, 000045, 000046, 000047, 000049, 000050, 000051, 000053, 000054, 000055, 000056, 000057, 000058, 000059 y 000060, es decir, que desde el 10.5.2010 hasta el 17.11.2011, la actora emitió 48 facturas de las cuales todas fueron a nombre de la demandada, dado que los números de facturas faltantes para la consecución exacta de los números, no constan en el expediente a los fines de establecer si fueron emitidas a otras personas naturales o jurídicas o nunca fueron emitidas a nombre de persona alguna motivado a algún error en su emisión. Se aprecia igualmente de las referidas facturas en su descripción, que se expiden por honorarios profesionales, por cada quincena de cada mes, con un valor fijo de 1.960 00 Bs. hasta el 9.8.2011, a partir de esta fecha comienzan a emitirse por un monto fijo de 2.900 00 Bs. Sin embargo, existen otras facturas con montos distintos a los indicados, lo cual se traduce en que la variabilidad de la remuneración producto de las comisiones o bonos especiales por ventas, dependía de la concretización del negocio entre la actora y los compradores de los inmuebles, así como del referido depósito de las comisiones o bonos especiales en la cuenta nómina de la actora por parte de la empresa. Es menester resaltar el hecho de que en la inspección judicial practicada por este tribunal, se tuvo para su vista y revisión los libros contables (libro diario) de la empresa, correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011, los cuales fueron examinados conjuntamente con la contadora de la demandada ciudadana Betty Esperanza Suárez y la asistente administrativa ciudadana Jenny Suárez Pérez, en dichos libros se pudo observar lo siguiente: La existencia de unos pagos efectuados a la actora con la descripción de «anticipos varios», por un monto de 1.750 00 Bs., durante los meses de febrero, marzo y abril del 2010 y, a partir del mes de mayo del 2010, se observan pagos de facturas y anticipos varios por diferentes montos, no obstante repetirse el pago de 1.960 00 Bs., cuyo monto es igual a los montos reflejados en los estados de cuenta remitidos por el banco Sofitasa. Asimismo llama la atención que los pagos por anticipos varios en el primer trimestre e inicio del segundo trimestre del año 2010, fueron por la cantidad de 1.750 00 Bs., monto este que es símil con las facturas pagadas a partir de mayo, sin el desglose del IVA (ver f. os 182 al 197, 200, 201, 202, 205 al 212, 215 y 216). Conlleva este análisis en principio a concluir que, se inició la prestación de servicios y se pagó por ellos mediante cheques por anticipos varios y después de casi cuatro meses comenzó a pagarse por los servicios conforme a las facturas con desglose del IVA, emitidas a través de depósitos por los montos de las mismas en una cuenta nómina en el banco Sofitasa abierta a nombre de la actora por solicitud de la empresa demandada, lo que a priori pareciera una intención de simular la prestación de servicios con carácter laboral. Se colige de lo expuesto, que en efecto la relación tal y como lo afirmó el apoderado judicial de la empresa, se desnaturalizó, motivado a que la empresa comenzó a pagar por los servicios de la actora a través de cheques y pretendió a través de una simulada facturación por parte de la actora, modificar las condiciones sobre las cuales se inició la prestación de servicios. Así las cosas y de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia n. ° 489 del 13 de agosto del 2002, admitida la prestación personal de servicio, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia. a) Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la promoción de ventas, adecuación del apartamento modelo y captación de compradores para la venta de inmuebles, con carácter de exclusividad derivado a que las facturas emitidas corresponden solo a la empresa demandada y el libro diario de la empresa refleja los mismos pagos sin facturas. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la empresa estableció el horario de trabajo de conformidad con lo declarado por lo trabajadores de la demandada en la inspección judicial, en cuanto a que la actora permanecía en la sede de la empresa durante el horario indicado. c) Forma de efectuarse el pago: consta del libro diario de la empresa el pago por anticipos varios mediante cheques desde el mes de enero al mes de mayo 2010; en las facturas consignadas emitidas desde el mes de mayo 2010 por un monto fijo de 1.960 00 Bs. hasta el 9.8.2011, a partir de esta fecha comienzan a emitirse por un monto fijo de 2.900 00 Bs., y que asimismo se emitían facturas por montos diferentes que en algunos casos superaban el monto fijo, todo lo cual tiene plena coherencia con los bonos especiales por ventas expresados por el apoderado judicial de la parte demandada. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo se cumplía personalmente, dado que la actora se relacionaba directamente con los posibles compradores de los inmuebles para captarlos como clientes en la sede de la obra, así como se relacionaba con los demás trabajadores y con el director de la obra, por ende, si sus funciones las cumplía dentro de la sede de la empresa y se encontraba a disponibilidad del patrono permanentemente durante su horario de trabajo, no existe otra prueba que demuestre que cumplía su trabajo a través de otras personas. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: no se observó la utilización de alguna herramienta de trabajo propia de la actora, puesto que la oficina en la cual se desempeñaba pertenece a la demandada, y en la inspección judicial se pudo constatar que las oficinas están yuxtapuestas al apartamento modelo, lo cual a todas luces permite la facilidad en la ejecución de las ventas de los inmuebles y la supervisión del patrono. f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. La actora no era responsable de la variación de sus ingresos, ya que casi siempre recibía un pago fijo, lo que sí dependía de ella era el monto de las comisiones o bonos especiales por venta (llamados así por el apoderado judicial de la empresa), de acuerdo a las ventas de apartamentos que concretaba. Su exclusividad era absoluta lo cual se demuestra de la emisión de la facturas solo a nombre de la demandada, situación que se presentó con regularidad desde el mes de enero del 2010 hasta el mes de noviembre del 2011. Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada, que es propietaria de la obra de construcción y la actora no es responsable de las herramientas y objetos necesarios para cumplir con sus funciones, que existe una contraprestación directa por la prestación del servicio, ya que la remuneración está compuesta por un salario fijo y unas comisiones o bonos especiales por ventas de acuerdo a los apartamentos vendidos, que esta contraprestación en modo alguno puede ser considerada como superior a lo devengado por un supervisor de ventas de inmuebles, puesto que en promedio durante toda la relación devengó un aproximado de 4.198,18 Bs. de salario mensual fijo, y que la parte actora inequívocamente no es responsable por el deterioro o pérdida de la obra o apartamentos en venta, ni de los implementos que se encuentran en la sede de la obra, por ende no asume ningún riesgo por su pérdida, deterioro o perecimiento. De todo este análisis concluye este juzgador, que el servicio prestado se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo y por tanto contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral. En consecuencia, están demostrados los siguientes aspectos: Ahora bien, declarada la relación de trabajo que existió entre las partes, se procede de seguida a la determinación de los conceptos demandados, de conformidad con la carga de la prueba de la parte demandada, en virtud de estar demostrada la relación de trabajo. Prestación de antigüedad e intereses: De conformidad con el artículo 108 y su segundo aparte de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), le corresponde al accionante la cantidad de 38.046,46 Bs.; y por intereses la cantidad de 3.036,16 Bs.; estos últimos calculados con la tasa activa tomando como referencia las publicadas por el Banco Central de Venezuela por Gaceta Oficial, en virtud de nunca haber sido depositados por la empresa, ni en la contabilidad, ni en un fideicomiso, ni en una entidad financiera. Estos intereses de igual manera no fueron pagados al terminar el primer año de servicio, por ende, se capitalizan y a partir del 15.2.2011 comienzan a generar intereses como capital. Los cálculos se pueden observar en cuadro que sigue: De conformidad con lo anterior, este juzgador condena a la empresa demandada al pago de 38.046 46 Bs. por prestación de antigüedad y 3.036 16 por intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses de mora y la indexación judicial que será ordenada mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. Vacaciones y bono vacacional cumplido y fraccionado: De conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] (hoy artículos 190, 192, 195 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), le corresponde: Este juzgador condena a la demandada al pago de 6.202 07 Bs., más los intereses de mora y la indexación judicial que será ordenada mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. Utilidades cumplidas y fraccionadas: De conformidad con los artículos 174 parágrafo primero, y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] (hoy artículos 131 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), se reclamaron utilidades anuales por noventa días, al no haber sido rechazados los días reclamados, sino expresar el demandado solo un rechazo genérico en virtud de estar cuestionada la relación de trabajo, como quiera que fue declarada la relación laboral, se condena el pago de las utilidades conforme a los noventa días reclamados de la manera siguiente: Este juzgador condena a la demandada al pago de 23.090 00 Bs., más los intereses de mora y la indexación judicial que será ordenada mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. Indemnizaciones por despido injustificado: Declarada la existencia de la relación laboral negada por el patrono, este debía demostrar las causas del despido, como quiera que fue negado el despido injustificado únicamente por estar cuestionada la existencia de la relación laboral, esta negativa en estos términos, no constituye en este caso una negación absoluta sino una negación formal o aparente al estar supeditada a la comprobación de la existencia de la relación laboral. En tal sentido, demostrada la relación de trabajo, le correspondía al demandado demostrar las causas del despido y, por no demostrarlas se le condena a pagar las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] (hoy artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), calculadas sobre la base del salario integral promedio del último año anterior a la fecha del despido, de la siguiente manera: Este juzgador condena a la demandada al pago de 34.794 72 Bs., más los intereses de mora y la indexación judicial que será ordenada mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. Beneficio de alimentación: Se reclamó el pago del beneficio de alimentación, conforme a la unidad tributaria y por el 0,50 del valor de la misma, de conformidad con el artículo 5, parágrafo primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras (Gaceta Oficial n. º 39.666 del 4 de mayo del 2011, decreto n. º 8.189, del 3 de mayo del 2011). El demandado rechazó genéricamente su procedencia por no considerar a la actora como trabajadora de la empresa, sin embargo, al quedar demostrada la relación laboral, le correspondía a la accionada demostrar el pago de dicho beneficio tal como fue reclamado, de conformidad con la decisión n. ° 1362 del 25 de noviembre del año 2010 (caso: Héctor Enrique Aponte, Israel David Gualdrón Borges y Johnny José Musett Salazar, contra la sociedad mercantil Serenos Responsables Sereca, C. A.), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Empero de acuerdo al acervo probatorio no existe prueba que haya demostrado su pago, por ende, se condena a pagar a la empresa demandada el beneficio de alimentación conforme a los artículos 17 (de acuerdo a la jornada de lunes a sábados) y 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras (Gaceta Oficial n. º 38.426 de fecha 28 de abril de 2006 decreto n. º 4.448 del 25 de abril del 2006), calculados de la siguiente manera: Este juzgador condena a la demandada al pago de 28.194 50 Bs., más los intereses de mora y la indexación judicial que será ordenada mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. En consecuencia se condena a la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., a pagar a la ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad n. º V- 12.517.188., la cantidad de 133.363 91 Bs., descritos así: De los intereses de mora y la indexación judicial: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar a la parte demandada, por concepto de prestación de antigüedad y los demás conceptos condenados, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, es decir desde el 30 de noviembre del 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada a favor del actor, por concepto de prestación de antigüedad, contada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral preestablecida e igualmente de los demás conceptos condenados, pero desde la fecha de la notificación de la demanda, es decir, desde el 31 de octubre del 2012, ambas indexaciones calculadas hasta la oportunidad del pago efectivo; excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -IV- PARTE DISPOSITIVA Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: 1º: Con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales, interpuso la ciudadana Angie Kristel Vivas Rosas, venezolana, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad n. º V- 12.517.188 en contra sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Mercantil del Táchira, inserto con el n. ° 2, tomo 123-A, de fecha 29.3.2008. 2°: Se condena a la Sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C. A. a pagar la cantidad total de Bs. 133.363 91. 3°: Se condena en costas a la parte demandada. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 15 días del mes de noviembre del año 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El juez Abg. Miguel Ángel Colmenares Ch. La secretaria judicial Abg. ª Linda Flor Vargas Zambrano En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. La secretaria judicial Abg. ª Linda Flor Vargas Zambrano MÁCCh.