TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 04 de Noviembre de 2013

ASUNTO No.: TS-R-0165-13

PARTE RECURRENTE: DATOS OMITIDOS.

DEFENSA JUDICIAL: El propio recurrente por ser de profesión Abogado, inscrito en el IPSA bajo el No.134.287.

DEMANDADA: DATOS OMITIDOS.

ABOGADO ASISTENTE: JULIO MUÑOZ VILLAFRANCA, inscrito en el IPSA bajo el No.124.409.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA QUE DECLARÓ SIN LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 12.08.13, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente expediente, recibido por apelación de la parte demandante en el juicio por Divorcio signado JJ1-0027-13, nomenclatura del Tribunal A quo, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Estado, con sede en Guatire, el 26.07.13, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio, disponiendo en su parte motiva la imposibilidad de establecer medidas en relación a la adolescente, dictándose decisión por esta Alzada, el 18.10.13, en la cual se declaró formalizado el recurso de apelación y no contestada la formalización e, igualmente, en fecha 08.10.13, se dictó auto motivado prescindiendo de la escucha de la adolescente (F.101, 89 al 95, 128 al 130, 124).

En fecha 22.10.13, se llevó a efecto la audiencia de apelación, levantándose acta sobre lo ocurrido en ella, así “…le concede la palabra a la parte recurrente a objeto que exponga oralmente los motivos de la apelación, exponiendo “Se ejerció el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Guatire, el 26.07.13, que declaró sin lugar la demanda de divorcio, apelación que ejercimos, por cuanto: 1) La demandada no hizo acto de presencia durante todo el proceso, no ejerció su derecho a la defensa, ni promovió medios de prueba, en la audiencia de juicio comparece y expuso que no iba a negar que no agredió al demandante, incluso señaló que lo quería matar y si pudiera matarlo lo mata, esta es una confesión manifestada a viva voz, entonces ¿cómo la jueza puede decir que no hay elementos suficientes para demostrar la sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común?, en el informe técnico integral del Equipo Multidisciplinario, también consta tal confesión ante dicho Equipo, ¿cómo la jueza hace caso omiso de ello, pero sí evidenció el supuesto abandono de hogar por parte del demandante?, estos hechos no fueron objeto de discusión, ni de controversia, la parte demandada no ejerció su derecho a la defensa, ni promovió medios de prueba, siendo la jueza quien trajo a los autos tal alegato y lo usa como elemento de convicción para sentenciar cuando se trata de alegatos no controvertidos durante la etapa de sustanciación?, qué sentido tiene la contestación, si la parte demandada, aún notificada, no compareció a contestar?, así como no vino a esta audiencia de apelación, teniendo conocimiento de ella, tampoco compareció ante la Primera Instancia, sino que acudió a la audiencia de juicio en su segunda convocatoria, porque la primera fue diferida y debo resaltar que ambas partes solicitamos del Tribunal se pronunciara sobre los derechos de mi hija y no fue resuelto por el Tribunal; 2.-) de lo expuesto por la adolescente se evidencia que está influenciada por alguna persona adulta, así lo evidenció el Equipo Multidisciplinario, no responde ni las llamadas, ni los mensajes que le envío, soy un papá de obligaciones, pero no de derechos, el padre es cumplidor de sus obligaciones para con su hija, aún cuando la madre no le permite a la adolescente comunicarse con el progenitor, debe advertirse a esta Alzada lo expresado en la sentencia apelada al folio 92, en cuanto a lo alegado por las partes, para luego expresar al folio 93 que, aún cuando el hecho alegado por el actor fue admitido por la parte demandada, no quedó demostrado, entonces ¿habrá que llegar con un puñal clavado en el pecho para demostrarle a la juez el hecho demandado como causal de divorcio, a pesar de la admisión de ello por parte de la propia demandada?, la sentenciadora actuó como juez y parte demandada, pues trajo como hecho el supuesto abandono y una supuesta relación extra matrimonial no alegada por las partes en su oportunidad, sino que la demandada menciona tal hecho en la audiencia de juicio, permitiendo así la juzgadora una contestación que no hizo en su oportunidad; ambas partes fueron contestes en solicitar el divorcio y se establecieran los derechos de la adolescente, por lo que pedimos se declare con lugar la apelación, se revoque la sentencia apelada y se declare con lugar la demanda.”…Acto seguido, la jueza igualmente recuerda que, en cuanto a medios de prueba, no fue promovido medio alguno ante esta Alzada, por lo que hace referencia a las actuaciones invocadas por la parte, dándoles lectura. Cumplido ello, explica la potestad reconocida en el artículo 488-B ibídem, a fin de interrogar a las partes, por lo que ordena interrogar a la parte recurrente, haciéndolo así: “1) ¿Cuántos hijos tiene usted?, una hija con mi esposa y un bebé de dos años con otra persona; 2) ¿qué edad tiene su hija habida con su esposa?, DATOS OMITIDOS tiene 13 años; 3) ¿Dónde trabaja usted?, en el Juzgado del Municipio Plaza de este estado, con sede en Guarenas; 4) ¿cuánto es su remuneración mensual?, casi Bs.7300,00 a Bs.7400,00 y el neto es de aproximadamente Bs.3400,00, aparte de eso gano como profesor de Misión Sucre la cantidad mensual de Bs.700,00, aproximadamente; 5) ¿qué nivel educativo estudia su hija DATOS OMITIDOS?, está en primer año de bachillerato y estudia de 01:00 p.m. a 06:00 p.m.; 6) ¿en la actualidad, cómo cumple usted la obligación de manutención respecto de su hija DATOS OMITIDOS?, cumple con mi obligación, lo hago a través de la abuela materna, ya que la madre de mi hija y yo no tenemos ninguna comunicación, la abuela me indica los gastos extraordinarios y yo los cancelo y los gastos ordinarios yo cancelo Bs.1200,00 en efectivo en forma mensual, mas todo el talonario de cesta ticket, también cancelo el alquiler que son Bs.500,00, pago los Bs.500,00 de la mensualidad del colegio; para coadyuvar con los útiles, uniformes y calzado escolar le aporté este año la suma de Bs.1500,00 y como ella sufre del síndrome de Turner, pago todos los gastos médicos en su totalidad, mi hija la tengo asegurada en FASDEM, incluso, mi esposa todavía esta asegurada, en diciembre de 2012, le dí la cantidad de Bs.5000,00, que eran Bs.3000,00, para la ropa y Bs.2000,00 para juguetes, este año la abuela me dijo que le regalara la ortodoncia a mi hija; 7) ¿su hija DATOS OMITIDOS, cursa alguna actividad deportiva?, desconozco, creo que no; 8) ¿en la actualidad tiene contacto personal y directo con su hija antes identificada?, sí pero a través del liceo, que me permiten verla algunos momentos a la semana, no siempre porque tiene sus actividades, sino mi hija me manda mensajes de texto y yo le escribo; 9) ¿usted consignó copia de la partida de nacimiento de la otra persona que menciona como su hijo bebé de 02 años, en algún momento del juicio?, no, en ningún momento; 10) ¿ambas partes manifestaron conformidad en que la madre ejerciera la custodia, lo sigue manteniendo?, eso sí, mejor cuidada que con su madre nunca, estoy de acuerdo totalmente en que ella ejerza la custodia. Seguidamente, la ciudadana Jueza pasó a oír las conclusiones, manifestando la parte recurrente “Simplemente ratificó todo lo que expuse acá en esta audiencia, considero que la jueza fue juez y parte a la vez y pudo que, tal como solicitamos ambas partes, se establezcan los derechos de mi hija, pido declare con lugar la apelación al ser nula la sentencia. Igualmente, solicito que, en cuanto a la obligación de manutención, se establezca también el deber de la madre de ayudarme en la misma, porque yo he cumplido y deseo seguir cumpliendo con tal deber como lo he hecho hasta ahora, pero a veces que no puedo con los gastos yo solo, porque los médicos son muy altos.”. Acto seguido, la jueza se retira de la sala de audiencias a fin de deliberar por un tiempo de 60 minutos, ordenando a los comparecientes permanezcan en dicha sala a fin de exponer, vencido el tiempo de deliberación, oralmente la sentencia, vencido el cual regresó a la misma a objeto de pronunciar de manera oral el dispositivo del fallo, hizo referencia al objeto de la apelación, explicó lo atinente al artículo 488-D de la LOPNNA y la posibilidad de anular, aún de oficio, el fallo recurrido por infracciones de orden público y constitucionales que en dicho fallo se encontraren, hizo referencia a la tutela judicial efectiva, que, en cuanto al caso concreto, se han verificado tales infracciones, explicó lo atinente a las exigencias de la motivación y los vicios que pueden ocurrir respecto de ella, cito diversas sentencias del máximo Tribunal del país, entre otras la No.1862, del 28.11.08, expediente 08-1194, la No.1120, del 10.07.08, expediente 07-1167, la No.4376, del 12.12.05, expediente 05-1612, la No.1362, del 13.08.08, de la Sala Constitucional del TSJ, hizo referencia a la imposibilidad para el juez o jueza de suplir defensas de parte, lo que impone el debido proceso cuando se trata del supuesto de no contestación de la demanda en un juicio de divorcio y la previsión del artículo 522 de la LOPNNA, la del artículo 484 de la LOPNNA, cuando refiere que en la audiencia de juicio oirá a las partes, pero tal escucha es respecto de lo afirmado en la demanda y en la contestación, por tanto, cuando no contestó la parte demandada en un juicio de divorcio, se tratará de la contradicción genérica prevista por el legislador por la materia de qué se trata, que ésta en modo alguno permite que, a posteriori, la parte demandada tenga una nueva oportunidad para contestar en la propia audiencia de juicio, al trámite procedimental en casos de divorcio y lo atinente a las instituciones familiares, el derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes, pero, además, que se pondere su opinión es un derecho humano fundamental, tratándose así de un requisito de la motivación, por lo que, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARÓ CON LUGAR LA APELACIÓN en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, en fecha 26.07.13, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio formulada por el ciudadano DATOS OMITIDOS e, igualmente, decidió que no es posible establecer medidas en relación a la hija de los cónyuges; por ende, pasó la Jueza Superior a dictar una sentencia propia, previo a explicar lo atinente a la utilidad o no de la reposición, conforme al artículo 206 y siguientes del CPC, pudiendo entrar a conocer el fondo de la cuestión controvertida con vista a las pruebas evacuadas en la audiencia y que constan suficientemente en el acta de debate, en consecuencia, entre otros, hizo referencia a los hechos afirmados en la demanda, que en el presente caso la parte demandada no contestó la misma, por ende, debe aplicarse lo previsto en el artículo 522 de la LOPNNA, por consiguiente, tener por contradicha la demanda en forma genérica, la imposibilidad de declarar la confesión, señaló que, probada como quedó la filiación con la copia de la parida de nacimiento de la adolescente DATOS OMITIDOS, la cual apreció por no haber sido desvirtuada, idónea para probar que la precitada adolescente es hija de los cónyuges, quedando probado con la copia certificada del acta de matrimonio, que cursa al folio 11, la cual apreció por tratarse de documento público, sin que hubiere surgido ningún otro elemento que destruyera la plena prueba que de la misma dimana, idónea para probar que los ciudadanos DATOS OMITIDOS, se encuentran unidos en matrimonio, explicó en qué consiste la causal invocada, señaló que no aprecia la copia de constancia de denuncia ante el CICPC, signada I-854-945, por cuanto resulta ilegible en parte de su contenido, careciendo del sello del organismo del cual se indica dimana, por otra parte, no apreció la testimonial rendida por el ciudadano ERNESTO JOSÉ BERMÚDEZ VERA, dado que no arroja luz alguna sobre los hechos afirmados en la demanda, habida consideración que, de las respuestas a las preguntas y repreguntas se desprende, que ningún conocimiento tiene acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el actor se produjo el golpe que le informó a la testigo tenía en la pierna y que motivó su traslado al hospital; no obstante, con la declaración rendida por el ciudadano DENNY ESTEBAN BANDES REVETTI, la cual aprecia al no haber sido desvirtuada con ningún otro medio de prueba, sin que hubiere incurrido en contradicciones en sus distintas respuestas, queda probado que, en tres oportunidades, la demandada acudió al lugar de trabajo del demandante, gritándolo en tal lugar, lo que produjo el que distintas personas que allí laboraban se acercaran a ver lo que ocurría, sin detenerse a meditar el agravio que de tal conducta se generaba en perjuicio de su esposo, al tratarse de su lugar de trabajo, situación esta generada no en una, sino en tres oportunidades diferentes, de manera que quedó probada la causal de injuria grave, más no la de excesos y sevicia, entendiendo por excesos el maltrato material que llega a poner en riesgo la vida del cónyuge inocente, sevicia cuando hay maltrato material de un cónyuge en detrimento del otro, aunque no haga peligrar la vida de la víctima; será injuria cuando haya agravio, ofensa o ultraje proferido por uno en menosprecio o desprestigio del otro cónyuge, motivo por el cual en criterio de la juzgadora, quedó probada la causal de injuria grave, lo que hace procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR LA DEMANDA de divorcio incoada por el ciudadano DATOS OMITIDOS, de conformidad con el artículo 185, ordinal 3º del Código Civil, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE. Así mismo, la jueza pasó a pronunciarse sobre las instituciones familiares, por ende, atendiendo al principio de coparentalidad y equidad de género, explicó lo atinente a la Patria Potestad, estableciendo que continuará siendo ejercida por ambos progenitores, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE; en cuanto a la Obligación de Manutención, se trata de una obligación que es consecuencia o efecto de la misma filiación una vez establecida legalmente, como lo dispone el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resultando necesaria para garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes, al ser la única fuente para cubrirles su manutención y, consecuentemente, de enorme importancia para su desarrollo integral y, precisamente por ello, el constituyente de 1999 al adoptar la Doctrina de la Protección Integral le da rango constitucional, con lo que constituye un derecho humano de los beneficiarios, citó el artículo 76, parte in fine del aparte único de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que con ello, el Constituyente venezolano da cumplimiento a los compromisos internacionales contraídos con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, obligándose a adoptar medidas legislativas dirigidas a lograr la protección integral de la infancia y la adolescencia, teniendo claro que los progenitores son los responsables prioritarios y primordiales en ello, atendiendo a lo que dispone la mencionada Convención expresamente en su artículo 27, el cual citó, luego afirmó que la obligación de manutención respecto de los progenitores cuya filiación está legalmente establecida no requiere declaratoria de existencia previa, debiendo garantizarse legal y judicialmente su efectividad a cargo de sus progenitores y, por ende, el juez o jueza lo que procede es a determinar el monto que corresponde cancelar por tal concepto, que niñez y adolescencia no tendrían preservados sus derechos, entre ellos el derecho a un nivel de vida adecuado, a la vida, a la salud, entre otros, si el quantum de la obligación se fija unilateralmente por uno de los progenitores o sin tener en consideración las necesidades y derechos de la adolescente, el costo de la cesta básica y los índices de inflación, los cuales también involucran a niños, niñas y adolescentes como habitantes y ciudadanos del país, señaló que la parte demandada no probó la existencia de otras personas que dependan económicamente de aquel, sin que baste para ello con simplemente afirmar la existencia de hijos, pues tal circunstancia debe ser probada para pretender se fije el quantum atendiendo al prorrateo entre varias personas que concurren con igual derecho, por tanto, debe protegerse a la adolescente en su derecho a recibir todo lo necesario para su manutención, en concurrencia con el propio derecho de su progenitor de contar con los medios necesarios para proveer a su propia subsistencia, analizó la opinión emitida por la adolescente ante la Jueza de Juicio, desprendiéndose de lo expresado por ella, en sus propias palabras, que está incluida en la educación formal, iniciando el bachillerato, por lo que requiere contar con lo necesario para desarrollarse en un nivel de vida adecuado en esa fase vital, motivo por el cual, atendiendo a lo expresado por el propio accionante al ser interrogado tanto en la audiencia de juicio, como en la propia audiencia de apelación; considerando que cuenta con capacidad económica para atender tales necesidades y derechos, habiendo solicitado ambas partes se fijará jurisdiccionalmente el quantum de la manutención, es por lo que dicho quantum queda fijado en la suma de Bs.1200,00 mensuales, los cuales deberá depositar el progenitor en la cuenta de ahorros que se ordena abrir, por intermedio de la Oficina de Control de Consignaciones del CJPNNA con sede en Guatire, por ante el Banco de Venezuela, a fin de evitar eventuales confrontaciones entre los progenitores, con vista a la preservación de la integridad personal de la adolescente, cuenta en la cual el padre deberá realizar los depósitos por mensualidad anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como, dada la manifestación de voluntad del propio accionante, se establece que, para la manutención, éste deberá continuar entregando, a favor de su hija, los cesta ticket que le sean cancelados mensualmente por el organismo para el cual trabaja, debiendo continuar cancelando el 50% del monto de alquiler mensual del inmueble en que reside su hija; por otra parte, a los fines de los gastos por salud, asistencia médica y medicinas, dado que la adolescente se encuentra asegurada por FASDEM, cada progenitor deberá cancelar el 50% de los gastos por tal concepto que no sean reconocidos por la aseguradora como gastos ambulatorios o de hospitalización en su caso, debiendo el progenitor cancelar una bonificación especial de Bs.4000,00, en el mes de julio de cada año, a los fines de coadyuvar con los gastos por útiles, uniformes y calzado escolar e, igualmente, en el mes de diciembre de cada año, el padre deberá cancelar una bonificación especial en favor de su hija de Bs.7000,00, considerando que en dicho mes percibe la conocida bonificación de fin de año, con absoluta independencia del deber en que se encuentra de cancelar el 50% de los gatos para el tratamiento de ortodoncia que requiere su hija, necesidad de salud que no debe ser materializada a costa de sacrificar el derecho de la adolescente a vivir en un nivel de vida adecuada y que involucra, igualmente, el contar para la época decembrina con ropa y calzado propio de esa época, por lo que la bonificación antes fijada no debe ser prevista para dicho gasto de salud, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE. En cuanto a la responsabilidad de crianza, explicó tal institución, las disposiciones legales y señaló que continuará siendo ejercida por ambos progenitores, a excepción de la custodia, respecto de la cual ambas partes expresaron su voluntad de que sea ejercida por la madre de la adolescente, de cuya opinión se desprende, igualmente, su deseo de mantenerse bajo la custodia de su madre, por lo que la custodia será ejercida por la accionada, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE. Igualmente, respecto del derecho de la adolescente a mantener contacto personal y directo, en forma permanente con ambos progenitores, la convivencia familiar surge como necesaria para dar efectividad a dicho derecho, explicó la jueza los fundamentos de hecho y de derecho, manifestó que, con el informe integral practicado por expertos del equipo Multidisciplinario del CJPNNA con sede en Guatire, cuyo informe riela del folio 46 al 62, que apreció la jueza al provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que hubiere quedado desvirtuado con ningún otro medio idóneo para ello, surge idóneo para probar la situación de conflictiva entre los cónyuges y progenitores de la adolescente, situación que generó una afectación emocional en la propia adolescente, ameritando la recomendación de inclusión en talleres y terapias, al extremo de presentar altos niveles de ansiedad, desprendiéndose de la opinión emitida por la propia adolescente, sentimientos encontrados o ambivalentes respecto de su progenitor, dado que evita saludarlo, pero precisamente porque se siente triste y expresa la ausencia de éste en los momentos que, según la opinión de la adolescente, han sido importantes para ella, lo que orienta sobre la necesidad de establecer el régimen de convivencia progresivo, máxime cuando no surgieron elementos probatorios demostrativos de la existencia de alguna condición social, psicológica o psiquiátrica en el progenitor, desde el punto de vista bio-psico-social, que hiciera aconsejable impedir la convivencia absolutamente, sin que deba la Alzada soslayar la evidente necesidad evidenciada por la propia adolescente de establecer un régimen progresivo que conduzca, a través de pautas claras, a la convivencia entre padre e hija en condiciones favorables para ella, por ende, el régimen de convivencia familiar se fija en forma progresiva, en los siguientes términos: 1) El padre convivirá con su hija fines de semana alternos, sin pernocta durante un año, a cuyos efectos retirará a la adolescente del hogar materno, concretamente de la entrada principal del edificio en que se sitúa el inmueble en que reside con su progenitora, los días domingos, inter semanal, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará en el mismo lugar y el mismo día a más tardar a las 07:00 p.m., comenzando el progenitor con el fin de semana del 03 de Noviembre de 2013; 2) Durante el año fijado en el punto anterior, el padre convivirá con su hija, además, los días martes de cada semana, a cuyos efectos la retirará al finalizar la jornada educativa de dicho día, por ende, la buscará directamente en el liceo y la retornará en el hogar materno, entrada principal del edificio, a más tardar a las 08:00 P.m.; 3) por cuanto la progresividad se ha establecido por un año, período que abarcará la fecha de las festividades decembrinas de 2013, teniendo la adolescente derecho a compartir con ambos progenitores, máxime en fechas tan importantes para los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento de las relaciones familiares, permanecerá con su progenitor los días 24, 25, 31 de diciembre de 2013 y 01 de enero de 2014, durante el día, a cuyos efectos el padre la retirará los días 24 y 31 de diciembre de 2013, del hogar materno, en el mismo lugar arriba señalado, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará en dicho lugar, a más tardar a las 04:00 p.m. y los días 25 de diciembre de 2013 y 01 de enero de 2014, la retirará del hogar materno a mas tardar a las 11:00 a.m. y la retornará el mismo día, a más tardar a las 06:00 p.m. 4) vencidos como sean los doce meses señalados al inicio, el padre frecuentará con su hija fines de semana alternos, con pernocta, a cuyos efectos la retirará del hogar materno, en el mismo lugar arriba señalado, a más tardar a las 06:00 p.m. del día viernes y la retornará en el mismo lugar el día domingo, a más tardar a las 06:00 p.m., considerando que el día lunes debe asistir a sus actividades escolares, comenzando la pernocta el fin de semana siguiente al vencimiento de los doce meses anteriores fijados para la progresividad del régimen; 5) pasados como sean los doce meses citados, la adolescente frecuentará con su progenitor las vacaciones de carnaval, semana santa y fines de semana coincidentes con días viernes o lunes feriados, en forma alterna, comenzando el padre con las vacaciones de semana santa, a cuyos efectos la retirará del hogar materno, en el mismo lugar indicado, el día martes inmediatamente anterior al miércoles de cenizas, a más tardar a las 06:00 p.m. y la retornará el día domingo de resurrección, a más tardar a las 06:00 p.m. y, al año siguiente, le corresponderán las vacaciones de carnaval, a cuyos efectos la retirará el día inmediatamente anterior a que se inicie el puente, a más tardar a las 06:00 P.m. y la retornará el día en que finalice dicho puente, a más tardar a las 06:00 p.m. e igualmente ocurrirá con los fines de semana coincidentes con días viernes o lunes feriados; 6) pasados como sean los doce meses antes mencionados, durante las vacaciones de fin de año escolar, la adolescente frecuentará con su progenitor, con pernocta, durante 15 días, a cuyos efectos la retirará del hogar materno el día 01 de agosto, a más tardar a las 02:00 p.m. y la retornará el día 16 de agosto, a más tardar a las 02:00 p.m., correspondiendo los días 17 de agosto al 01 de septiembre, ambos inclusive, al período vacacional con la progenitora, por tanto, el último período no se desarrollará la frecuentación personal entre padre e hija; 7) Durante las vacaciones decembrinas, una vez finalizados los doce meses establecidos para la progresividad, permanecerá con su padre, en forma alterna y con pernocta, los días 23, 24, 25, 26 de diciembre de cada año y 30 y 31 de diciembre de cada año y 01 y 02 de enero de cada año, según la alternabilidad, comenzando el padre con el período del 23 al 26 de diciembre de 2014, a cuyos efectos la retirará del mismo lugar señalado en puntos anteriores, el día 23 de diciembre, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará el día 26 de diciembre, a más tardar a las 06:00 p.m. e, igualmente, al año siguiente la retirará el día 30 de diciembre, del mismo lugar señalado en puntos anteriores, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará el día 02 de enero, a más tardar a las 06:00 p.m.; 8) las fechas en que se celebra el día del padre y de la madre, permanecerá con el respectivo progenitor, aún cuando no tenga asignada la frecuentación en ese día, a cuyos efectos, de no coincidir con la frecuentación con pernocta, la retirará del hogar materno, en el mismo lugar, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará a mas tardar a las 06:00 p.m.; 9) a los fines de lograr arribar a la pernocta en condiciones adecuadas a la edad y desarrollo de la adolescente, para lo cual resulta conveniente que padre y madre adquieran herramientas que les permita sostener relaciones familiares armónicas en pro del desarrollo evolutivo de su hija, se ordena la inclusión del padre, de la madre y de la propia adolescente, en tratamiento psicológico de fortalecimiento familiar y a ambos progenitores en programa Taller de Escuela para Padres, durante los doce meses de progresividad, a cuyos efectos a fin de preservar la confianza de las partes respecto del especialista que llevará la terapia psicológica, y el taller de Escuela para Padres, el Tribunal de Ejecución será el que designará a dichos especialista (s); 11) el padre y la madre mantendrán comunicación telefónica con su hija, por correo electrónico o por cualquier otro medio, en forma permanente, cualquier día de la semana, en una frecuencia que no constituya obstáculo para el desarrollo sano de la convivencia o para el ejercicio pleno de la custodia por parte de la madre, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE. Indicó la Jueza que no hay condenatoria en costas e, igualmente, que se acoge al lapso previsto en el artículo 488-D de la LOPNNA, consecuentemente, que dentro de los cinco días hábiles siguientes al de hoy, consignará la sentencia íntegra. Es todo Terminó, se leyó y estando conformes firman…” (F.73, 74 al 78).

II

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra, observa quien sentencia que, tal como fue señalado en la formalización y en la audiencia de apelación, la parte recurrente delata que la Jueza de Primera Instancia en la sentencia recurrida trajo a los autos hechos que no fueron objeto de discusión, ni de controversia, la parte demandada no ejerció su derecho a la defensa, ni promovió medios de prueba, alegando, además, que ambas partes solicitaron del Tribunal se pronunciara sobre los derechos de su hija y no fue resuelto por el Tribunal, actuando la sentenciadora como Juez y parte, permitiendo una contestación en la audiencia de juicio que no fue dada en su oportunidad, motivo por el cual pretende se declare con lugar la apelación, se revoque la sentencia apelada y se declare con lugar la demanda.

En este sentido, en virtud de las denuncias delatadas en apelación e, incluso de oficio, conforme al artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007, es posible para el Tribunal Superior que conozca de la apelación anular la sentencia apelada cuando verifique la ocurrencia en el fallo de infracciones de orden público y constitucionales en que haya incurrido el Juez o Jueza en dicho pronunciamiento, tal como se verifica ocurrió con la sentencia recurrida en el caso sometido a conocimiento de esta Instancia Superior, pues, por una parte, se vulnero el derecho a opinar y ser oída de la adolescente, que es un derecho humano fundamental de niños, niñas y adolescentes, ello a pesar que no podrá afirmarse la existencia de un juicio justo cuando se hubiere desarrollado en violación al debido proceso a través del cual se expresa también la tutela judicial efectiva y tal como lo ha sentado el máximo Tribunal del país, en sentencia No.1786, del 05.10.07, expediente No. 04-1991, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág. 142), del profesor Francisco Carrasquero, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla una serie de principios, derechos y garantías asociados al debido proceso, persiguiendo, en definitiva, la consecución de un juicio justo, entre otros se refiere al derecho a la defensa, a ser oído, al derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, al principio de nulidad de las pruebas obtenidas en violación al debido proceso.

De esta manera, no habrá tutela judicial efectiva si no se respeta el derecho a ser oída de la adolescente, máxime cuando, en casos como el que nos ocupa, se trata de un asunto que se relaciona directamente con su vida, pues, con absoluta independencia del divorcio tramitado en el asunto principal, tratándose de la disolución del vínculo matrimonial el legislador consideró necesario prever que, en tal supuesto, el Juez o Jueza debe pronunciarse sobre lo atinente a las instituciones familiares, tal como se deriva del artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que el derecho a ser oídos se traduzca únicamente en permitir demandar directamente o mediante representación de su madre -lo que también involucra el acceso a la justicia- o de contestar la demanda, ni se reconoce tal derecho sólo a una categoría de personas, por lo que debe ser respetado en cuanto a los jóvenes o adultos, pero también en cuanto a los niños, niñas y adolescentes cuyos intereses o derechos se vean involucrados directa o indirectamente en los asuntos administrativos o judiciales, pues nadie debe resultar perjudicado en la vigencia de sus derechos sin haber sido oído.

En tal virtud, cabe resaltar que el legislador venezolano reconoció expresamente en los artículos 85, 86, 87, 88 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que éstos y éstas son titulares del derecho de petición, a defender sus derechos, a la justicia, a la defensa y al debido proceso, a ser oídos, todo ello en absoluta conformidad con las normas constitucionales invocadas supra. Es decir, los y las precitadas también tienen derecho a opinar y ser oídos, no sólo conforme lo reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino con vista al reconocimiento de dicho derecho en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues, como ha expresado la Sala Constitucional del más alto Tribunal del país, en sentencia No.1786, del 05.10.07, citada en el mismo texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Ídem, Pág.153), uno de los significados del derecho a ser oído se traduce en la posibilidad de alegar, la cual puede ser entendida, de forma general, como el poder de aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de una pretensión y se vincula con el derecho a obtener una decisión que resuelva lo argumentado y, en definitiva, el derecho a que se dicte una decisión motivada, por lo que tales derechos y exigencias no son extrañas a niños, niñas y adolescentes, máxime cuando, como sostuvo la profesora Carmen Zuleta de Merchán, en el texto “”El derecho de la niñez y la adolescencia en la doctrina de la Sala Constitucional Enero 2009 – Abril 2012” (Tribunal Supremo de justicia, Fundación Gaceta Forense, Colección Doctrina Judicial No.57, Caracas – Venezuela, 2012, Pág. 60), opinar, disentir, debatir y proponer desde la más temprana edad y desde lo cotidiano se inscribe en un proceso de formación de una ciudadanía más democrática, responsable y participativa desde la práctica, desde lo cotidiano y no desde la teoría, siendo necesario entonces necesario, además, que en la sentencia, al motivar el fallo, el Juez o Jueza pondere la opinión emitida por el niño, niña o adolescente.

En el caso que nos ocupa, señaló el recurrente tanto en la formalización del recurso, como en la propia audiencia de apelación, que ambas partes solicitaron del tribunal se pronunciara sobre las instituciones familiares, verificándose de la revisión de lo actuado que, efectivamente, tanto en la demanda, como en la audiencia de juicio, el ciudadano DATOS OMITIDOS, solicitó el pronunciamiento sobre las instituciones familiares, incluso, de lo expuesto por éste se evidencia su conformidad en que, en cuanto a la custodia, fuese ejercida por la progenitora, por tanto, resulta indudable que la Jueza de Juicio estaba en el deber de pronunciarse sobre tal solicitud, teniendo en cuenta que, incluso, tratándose de juicios de divorcio, las instituciones familiares, al no haberse logrado acuerdo entre padre y madre, deben tramitarse en cuaderno separado, procedimiento en el cual el juez o jueza está obligado a escuchar la opinión de la adolescente, pero, además, a ponderarla en la motivación, con miras a determinar concretamente lo más conveniente a su interés superior, conforme lo prevé el artículo 80, literal b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues no se entiende cumplido ese deber o no basta para tenerlo por cumplido, con limitarse a oírla y plasmar ello en un acta, sino que va más allá; exige que lo opinado por la adolescente sea tenido en cuenta por el Juez o Jueza al momento de sentenciar, tal como también prevén las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por Acuerdo de la Sala Plena del máximo Tribunal del país, en fecha 25.04.2007.

La opinión del niño, niña o adolescente sobre el asunto debatido, que lo o la involucra directa o indirectamente y las posibles alternativas de solución que de la opinión dimanen, impondrá al juez o la jueza la ponderación adecuada a los fines de interpretar y aplicar la Ley en el caso concreto, de allí que, en caso de ser necesario prescindir de la escucha con vista al interés superior, tal determinación deberá ser motivada, como quiera que, incluso, la competencia por el fuero personal atrayente le está dada a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precisamente, porque se trata de hijos o hijas con menos de 18 años de edad, luego ¿qué sentido tendría atribuir la competencia, en cumplimiento a la exigencia constitucional, a Tribunales especializados, si dichos órganos ni siquiera tendrán en cuenta la opinión de los sujetos en cuya protección se previó tal atribución de competencia?.

En consecuencia, es tan nula la sentencia que se dicta omitiendo oír la opinión de la adolescente, como aquella que se dicta sin ponderar de forma alguna la opinión recabada, a pesar de ser requisito de la motivación, excepción hecha del supuesto en que, motivadamente, se prescinda de dicha opinión por resultar lesiva la escucha para la protección de los derechos de la adolescente integralmente considerados y, en el presente caso, ciertamente la jueza A quo oyó la opinión de la adolescente, tal como se desprende del acta obrante al folio 87; no obstante, ninguna ponderación hizo en la sentencia apelada sobre la opinión emitida, vicio que de suyo impone la nulidad de la decisión dictada con omisión de dicha ponderación, dado que las instituciones familiares se relacionan y deben ejercer sus efectos respecto, precisamente, de la adolescente.

Así, la exigencia antes referida surge con absoluta independencia de la materia del juicio, sea sobre instituciones familiares, sea en asunto principal o incidental, cualquiera sea la materia o el procedimiento de que se trate es deber del juez o jueza respetar el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído u oída, cuando esté involucrado en tal asunto o pueda sufrir consecuencias en la vigencia de sus derechos directa o indirectamente, pudiendo prescindir de la escucha, pero en forma motivada, siendo que, en el presente caso, aunque fue oída la adolescente, no se ponderó la opinión al sentenciar, por ende, no se tuvo en cuenta lo expresado por ella, aún cuando, se repite, el propio demandante solicitó pronunciamiento sobre tales instituciones y, por tanto, cualquier pronunciamiento pudiera ejercer efectos en aspectos de la vida de la adolescente de manera directa, como lo es el aspecto relacionado con su derecho a la convivencia familiar, siendo que, precisamente, la competencia por fueron personal atrayente fue dada legislativamente a los Tribunales de Protección atendiendo a la existencia como interesados de manera directa o indirecta de niños, niñas y adolescentes, infracción que, por sí sola, impone la nulidad de lo actuado en violación a tal derecho humano fundamental; no obstante, es forzoso referirse a las otras infracciones que pudieran existir en el fallo y que generaron la vulneración de la tutela judicial efectiva, con miras a determinar la necesidad de reponer la causa o, caso contrario, dictar una sentencia propia ponderando en ella la opinión emitida por la adolescente.

Y, por otra parte, la motivación es un requisito esencial de toda sentencia judicial, pues como ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.1862, del 28.11.08, expediente 08-1194 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley y constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y, en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones y cualquiera sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable y, citando la Sala lo establecido por el Tribunal Constitucional español, señaló que la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón, siendo uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos y, además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica; la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente para evitar el decisionismo o voluntarismo.

En la misma sentencia agregó la Sala que, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos, de manera que cuando no se emite pronunciamiento sobre alguna pretensión formulada, se habrá incurrido en el vicio de falta de motivación, pues toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes.

Lo anterior, ya había sido referido por la misma Sala, en sentencia No.1120, del 10.07.08, expediente 07-1167 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), recordando, con antelación a los Jueces y Juezas, en la sentencia No.4376, del 12.12.05, expediente 05-1612 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), la obligación que pesa sobre los órganos judiciales de dictar sentencias con una motivación suficiente y razonable y de elaborar fallos congruentes con lo planteado en la demanda y en la contestación, por así exigirlo no sólo las normas procesales, sino por formar parte del contenido esencial del derecho a la defensa; habiendo establecido la misma Sala, entre otras en la sentencia No.1362, del 13.08.08, que, la omisión de pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones de la parte, constituye el vicio de incongruencia negativa, al no decidir conforme a todo lo alegado por el accionante o el accionado, existiendo así una evidente disconformidad entre la pretensión que planteó el justiciable y lo decidido por el Tribunal, ya que la sentencia debe ser dictada con arreglo a las acciones deducidas y las excepciones o defensas opuestas, por lo que se concluye que, en la sentencia, es imposible para el Juez o Jueza suplir defensas de parte.

Lo antes analizado no resulta extraño a los procedimientos relacionados con niños, niñas y/o adolescentes, versen sobre divorcio, instituciones familiares o del contenciosos administrativo especial, al extremo que se erige como principio fundamental en materia de niños, niñas y adolescentes, tal como lo prevé el artículo 450, literal h) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; esto es, no debe el juzgador o juzgador sentenciar con base a defensas que no hayan sido invocadas por la parte actora o la parte demandada oportunamente, como ocurrió en el caso que nos ocupa, pues la parte demandada no compareció a la audiencia reconciliatoria y de mediación sobre las instituciones familiares, tampoco contestó la demanda, supuesto en el cual el debido proceso impone, conforme lo prevé el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que la demanda se entiende contradicha, al extremo que, conforme al artículo 484 ibídem, en la audiencia de juicio el juez o jueza debe oír a las partes, pero tal escucha es respecto de lo afirmado en la demanda y en la contestación, por tanto, cuando no haya comparecido a la audiencia única reconciliatoria y de mediación de las instituciones familiares, ni contestó la parte demandada en un juicio de divorcio, se debe entender contradicha la demanda en forma genérica, pero en modo alguno se permite que, a posteriori, la parte demandada tenga una nueva oportunidad para contestar o reconvenir en la propia audiencia de juicio, alegando el abandono y la existencia de una relación extra matrimonial, ni debe el Juez o Jueza dar por probadas afirmaciones sobre hechos, que no hayan sido probadas por las partes.

En tal sentido, de la sentencia apelada se desprende que, aún cuando la parte demandada no compareció a la audiencia única reconciliatoria y de mediación de las instituciones familiares, ni contestó la demanda dentro de los 10 días otorgados legalmente para ello, en el fallo se incurre en contradicción en sus argumentaciones, toda vez que, por una parte, señaló la juzgadora que la parte demandante se fundamentó en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicias e injuria grave, dando por admitido tal hecho por parte de la demandada, para luego decir que ello no quedó demostrado, siendo que, en materia de divorcio, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, no procede la confesión ficta, precisamente por tratarse de materia referida al estado y capacidad de las personas, de allí que, ante la inasistencia de la demandada a los antes referidos actos, se entienda contradicha en forma genérica la demanda, sumado a que, tal como acredita el acta de debate, la ciudadana DATOS OMITIDOS, en ningún momento admite claramente el hecho que le fue imputado por el accionante, pues aquella señaló al ser oída en sus alegatos iniciales “…no voy a negar que no lo agredí…”, con lo que niega que lo haya agredido, para más adelante señalar que lo agredió en la oficina.

Igualmente, la jueza en el referido fallo, al referirse a la injuria en el folio 85, aún cuando el juez o jueza debe atenerse, para sentenciar, a lo alegado y probado, dio por sentado como hechos injuriosos el que el cónyuge haya salido del hogar que servía de domicilio conyugal, abandonando los deberes inherentes al matrimonio y que mantenga una relación extramatrimonial, justificándola en el hecho de que se encuentra separado de su cónyuge desde hace cuatro años, separación que se produjo, continuó afirmando en la motivación, sin que mediara autorización judicial alguna, hechos éstos que no fueron alegados, ni probados por la parte demandada en su oportunidad natural, como se analizara antes, pero que, además, no fueron probados por la precitada, quien no promovió medios de prueba. Más aún, a pesar que el demandante, incluso la demanda en la audiencia de juicio, solicitó del Tribunal se pronunciara sobre los derechos de la hija común a los cónyuges, esto es, sobre las instituciones familiares, hasta manifestando su conformidad en que la madre ejerza la custodia, en la referida decisión la jueza sostiene en la motiva que el demandante abandono el hogar y los deberes matrimoniales, pero luego señala –esto es, con relación a las instituciones familiares- que no es posible establecer medidas respecto de la adolescente hija de las partes, porque se entiende que se mantienen los deberes y derechos que como progenitores y dentro del matrimonio deben garantizarle, omitiendo así pronunciarse sobre las instituciones familiares que, en materia de divorcio, deben tramitarse aún en cuaderno separado, sin que hubiere para ello ponderado la opinión de la adolescente, a pesar de lo opinado por ésta sobre el derecho a mantener contacto personal y directo con ambos progenitores, de cuya opinión puede colegirse la urgencia de regular lo relacionado con dicho derecho, de manera progresiva, para recomponer la relación padre hija, con todos los medios necesarios para salvaguardar los derechos de aquella y a pesar de tratarse de derechos humanos fundamentales, ponderación que se impone como un requisito de la motivación, por todo lo cual, en consecuencia, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR LA APELACIÓN propuesta por el demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, en fecha 26.07.13, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio formulada por el ciudadano DATOS OMITIDOS e, igualmente, decidió que no es posible establecer medidas en relación a la hija de los cónyuges, en consecuencia, nula la sentencia recurrida, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

Ahora bien, en torno a la nulidad, siempre debe atenderse a la utilidad de la reposición, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que proscribe sacrificar la justicia por formalidades no esenciales o, como en ese caso, cuando ésta sea inútil, ya que el artículo 49 constitucional expresamente dispone que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por tanto, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 ejusdem, debe acceder a la administración de justicia, no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, motivada y congruente, con prontitud y que sea ejecutada la misma y, precisamente, para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales o cuando ello sea inútil en el artículo 257 ibídem, quedando proscrito también dicho sacrificio cuando, a pesar de haber ocurrido un error, retrotraer el proceso al estado de su ocurrencia resultaría inútil, a tenor de lo previsto en el artículo 26 ejusdem, con lo cual se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo y se actúa con vista a los principios de economía y celeridad, de manera de determinar si se emite una sentencia propia sobre el fondo de la cuestión controvertida o, caso contrario, si por el error ocurrido es necesario retrotraer el procedimiento a estadios ya superados, por ser la única vía para remediarlo.

En ese sentido, en la audiencia de juicio fueron evacuadas las pruebas, constando la opinión emitida por la adolescente ante la jueza de Juicio, por tanto, habiéndose incorporado en la audiencia de juicio los medios de prueba, resulta improcedente la reposición por inutilidad de la misma, ya que los vicios advertidos ocurrieron respecto de la actividad de la juzgadora A quo en la sentencia, sin que imponga como necesaria la repetición de la audiencia in comento, por ende, pasa este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida, atendiendo a la pruebas evacuadas en la audiencia de juicio y la ordenada evacuar en la audiencia de apelación, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

DEL FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

Ahora bien, afirmó la parte actora en su demanda, que, en fecha 23.06.1999, contrajo matrimonio civil con la ciudadana DATOS OMITIDOS, fijando su domicilio conyugal en el municipio Plaza de este estado, Guarenas, habiéndose desarrollado las relaciones, durante los primeros años de matrimonio, en completa armonía, cumpliendo cada uno con las respectivas obligaciones conyugales; existía un comportamiento ejemplar y amoroso por arte de su cónyuge, cumpliendo a cabalidad con todas las obligaciones que exige el matrimonio, compartían, se ayudaban y socorrían mutuamente, ella efectuaba las labores de una buena ama de casa y él dedicado a sus labores y estudios; continuó señalando que, a partir de febrero de 2005, comenzaron a suscitarse graves problemas en el seno familiar, su cónyuge comenzó a presentar grave crisis de celos infundados, al llegar a su domicilio llegaba a un infierno, buscaba la mínima excusa para poder comenzar con una serie de improperios imposibles de repetir, la situación se torno mucho más grave a medida que pasaba el tiempo, todos los días lo ofendía con palabras altisonantes, escandalosas, al pasar el tiempo se convirtió en una persona agresiva e irritable, con amenazas de agresiones físicas, por lo que estima la causal alegada se circunscribe, de conformidad con el artículo 1685, ordinal 3º del Código Civil, a las injurias proferidas por su cónyuge y el hecho que entre ellos, como cónyuges, no compartían, hacen inferir la existencia de una relación no armoniosa como pareja, por lo que pretende se declare disuelto el vínculo matrimonial e, igualmente, solicitó en el libelo, en cuanto a la responsabilidad de crianza, que continúe siendo sea ejercida por ambos; en cuanto a la custodia, se desprende que desea siga siendo ejercida por la progenitora; en cuanto al régimen de convivencia familiar, solicitó que, por cuanto la madre de su hija se rehúsa a que visite o vea a la misma, cumpliendo él con sus obligaciones, que el Tribunal se pronuncie sobre dicho régimen; solicitudes que reiteró en la audiencia de juicio, adicionando el que el Tribunal estimase la obligación de manutención.

Frente a ello, la demandada DATOS OMITIDOS, no compareció a la audiencia única reconciliatoria y de mediación de las instituciones familiares, ni contestó la demanda dentro de los 10 días siguientes al 10.12.12, fecha en la cual se declaró concluida la fase de mediación, tal como acredita el folio 24, acta en la cual se advirtió expresamente la oportunidad para contestar la demanda. Ahora bien, de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la incomparecencia de la parte demandada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, se estima como contradicción de la demandad de divorcio en todas sus partes, sin regular así el legislador especial el supuesto de no contestación de la demanda de divorcio por la parte demandada, a cuyos efectos se observa que, tratándose de demandadas referidas al estado y capacidad de las personas, la mediación sobre el vínculo matrimonial no es posible, refiriéndose el legislador especial en materia de niños, niñas y adolescentes a la mediación sobre las instituciones familiares, sin que sea dable considerar procedentes los efectos de la confesión ficta por la materia, dado que la disolución del vínculo por las causales taxativas previstas en la ley, se trata de materia no disponible, por ende, al no haber dado contestación a la demanda dentro del plazo de 10 días, igualmente la demanda debe tenerse por contradicha, tal como lo preceptúa el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad, por lo que la parte demandada no podría en la audiencia de juicio plantear la reconvención, ni adicionar la afirmación de hechos no alegados oportunamente en el plazo para contestar, sino que debe referirse a la contradicción genérica de los hechos afirmados en el libelo, sin que sea dable, contrario a lo sostenido por el demandante, desprender con fundamento a la no contestación de la demanda, ni la promoción de medios de prueba, extraer aquellos efectos, Y ASÍ SE DECLARA.

En este orden de ideas considera esta sentenciadora que ha quedado plenamente probado el vínculo matrimonial invocado en el libelo, con la copia certificada del acta de matrimonio No.28, inserta al folio 11, la cual se aprecia por tratarse de documento público, sin que hubiere surgido ningún otro elemento lo suficientemente capaz de destruir la plena prueba que dimana de ella, idónea para probar la existencia del vínculo matrimonial entre los ciudadanos DATOS OMITIDOS, así como ha quedado probado plenamente el vínculo filial existente entre los precitados ciudadanos y la adolescente DATOS OMITIDOS, con la copia de su partida de nacimiento y que riela al folio 12, la cual es apreciada al no haber sido desvirtuada con ningún otro medio idóneo para ello, útil para acreditar, al concordarla con la antes apreciada, que la adolescente es hija de los cónyuges antes identificados, así como resulta idónea para probar plenamente la condición de adolescente de DATOS OMITIDOS, a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la competencia de este Tribunal Superior.

Ahora bien, el artículo 185, ordinal 3° del Código Civil, expresamente señala:

“Son causales únicas de divorcio:

... 3° Los excesos, sevicia e injuria graves que hagan imposible la vida en común…”.

Así, circunscribiéndose la demanda a la disolución del vínculo por excesos, sevicia e injuria grave, tal como lo expresó el accionante en su petitum, aún cuando con antelación invocó únicamente la injuria, es de recordar que la injuria como causal divorcio constituye el agravio, la ofensa o el ultraje proferido por la esposa o el esposo en menosprecio o desprestigio de su cónyuge. Ahora bien, en criterio de esta juzgadora y en cuanto al caso concreto sometido a su consideración, apreciando la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada, es criterio de quien juzga que quedó probada la causal 5º del artículo 185 del Código Civil. En tal sentido, no se aprecia la copia simple de una constancia de denuncia ante el CICPC, signada I-854-945, obrante al folio 13, por cuanto resulta ilegible en parte de su contenido, lo que solo permite su lectura en algunas partes, careciendo del sello del organismo del cual se indica dimana, lo que se relaciona con el derecho a la defensa, impidiendo su efectivo control y contradicción, motivo por el cual desestima la misma, Y ASÌ SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

Por otra parte, esta Instancia Juzgadora no aprecia la testimonial rendida por el ciudadano ERNESTO JOSÉ BERMÚDEZ VERA, quien a las preguntas y repreguntas contestó que sí conocía a las partes; que sí sabía dónde estaba el domicilio conyugal, pero no recordaba la calle, sabía que era sobre la funeraria Copa Cabana; que laboraba en el Tribunal del Municipio Plaza, como Alguacil; en cuanto a si llevo al demandante a la clínica, respondió que sí, que había sido hace mucho tiempo, como a las 7, lo llevó en su carro por un supuesto golpe que tenía en una pierna; en cuanto a si fue la señora a buscar a DATOS OMITIDOS, contestó que una vez llegó la señora y estaban discutiendo, que no vio mas nada, lo vio por la ventana; en cuanto a las veces que vio a la señora si ésta le hablaba en voz alta e insultándolo, contestó que no puede decirlo porque ella llegaba y salían afuera; que no vio ninguna situación de discusión; que no vio la discusión; que tiene años conociendo a la señora, como 6; que sí la conoce; en cuanto a DATOS OMITIDOS, que lo conoce por el trabajo; que no vio el golpe, ni quien se lo dio, ni cuando se lo hizo, solo lo llevo a la clínica.

Así, de lo expuesto por el ciudadano ERNESTO JOSÉ BERMÚDEZ VERA, se desprende que su conocimiento sobre los hechos respecto de los cuales fue interrogado es simplemente referencial, dado que se limitó a trasladar al demandante a un centro de salud por un supuesto golpe que tenía en una pierna, sin que haya presenciado el momento en que se produjo el mismo, por tanto, se trata de una declaración que no arroja luz alguna sobre los hechos afirmados en la demanda, pues de las respuestas a las preguntas y repreguntas se desprende que ningún conocimiento tiene acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el actor se produjo el golpe que le informó a la testigo tenía en la pierna y que motivó su traslado al hospital, motivo por el cual se desestima dicha testimonial, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

No obstante, con la declaración rendida por el ciudadano DENNY ESTEBAN BANDES REVETTI, queda probada la causal invocada por el demandante, dado que el testigo, a las preguntas y repreguntas, contestó que conoce a las partes desde hace 20 años; que tenían su domicilio en Guarenas, en la Plaza Bolívar y después en la funeraria Copa Cabana, alquilados; que tiene el cargo de Asistente Judicial; en cuanto a si aquella le hablaba en voz alta, respondió que en varias oportunidades; en cuanto a si aquella buscaba a DATOS OMITIDOS, respondió que en varias oportunidades; en cuanto a si vio algún tipo de agresiones, respondió que la escuchó, los gritos, pero no presenció ninguna agresión; en cuanto a si en marzo presenció que hubo agresión por parte de aquella, contestó sí, se enteró, estaba en su trabajo, bajaron y vieron el inconveniente; en cuanto a que no presenció los hechos violentos que el demandante dice, respondió que no lo presenció, cuando paso el incidente estaba en su sitio de trabajo, bajaron y vieron el incidente, los lentes rotos, no estaba presente; que bajaron después que el incidente ocurrió; que si estaba presente la señora; que no puede decir que fue la señora, pero el vigilante si vio, cuando bajaron tenía los lentes rotos y estaba la discusión; que la señora fue a su lugar de trabajo en 3 oportunidades; en 15 años; en cuanto a si las veces que fue lo agredió, si ella lo presenció, respondió que no, solo los gestos y la forma como llegaba al Tribunal.

La anterior declaración es apreciada por esta sentenciadora al no haber sido desvirtuada con ningún otro medio de prueba, sin que hubiere incurrido en contradicciones en sus distintas respuestas a las preguntas y repreguntas, apreciándose sincero el testigo en sus afirmaciones, incluso siendo enfático en cuanto a los hechos presenciados por él y aquellos que le fueron referidos por otro, quedando probado con tal testimonial que, en tres oportunidades, la demandada acudió al lugar de trabajo del demandante, gritándolo en tal lugar, al extremo que distintas personas que allí laboraban se acercaron a ver lo que ocurría, sin detenerse a meditar el agravio que de tal conducta se generaba en perjuicio de su esposo, al tratarse de su lugar de trabajo, lugar al cual concurren diferentes personas extrañas a la relación de aquellos, situación esta generada no en una, sino en tres oportunidades diferentes, de manera que quedó probada la causal de injuria grave, con absoluta independencia que haya surgido la prueba únicamente de una sola testimonial, pues lo que ha de valorarse respecto de dicha testimonial, tal como ocurrió en el presente caso, es la sinceridad del testigo en sus respuestas, de suerte que no surja ni la más leve sospecha de parcialidad del deponente a favor del demandante, más no quedó probada la causal de excesos y sevicia, entendiendo por excesos el maltrato material que llega a poner en riesgo la vida del cónyuge inocente, sevicia cuando hay maltrato material de un cónyuge en detrimento del otro, aunque no haga peligrar la vida de la víctima, siendo que el demandante no probó los extremos antes referidos, ni siquiera la lesión a la que hizo referencia, ni produjo la prueba de la condenatoria penal de su esposa por tales lesiones, motivo por el cual en criterio de la juzgadora, quedó probada la causal de injuria grave, lo que hace procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR LA DEMANDA de divorcio incoada por el ciudadano DATOS OMITIDOS, de conformidad con el artículo 185, ordinal 3º del Código Civil, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES

Resuelto lo anterior, vistas las solicitudes formuladas por el demandante en cuanto a la responsabilidad crianza, incluyendo la custodia y la convivencia familiar, habiendo interrogado la Jueza de Juicio a la progenitora de la adolescente en tal sentido, incluyendo tales instituciones la obligación de manutención, a los fines del ejercicio de la responsabilidad de crianza, tratándose de un atributo de la patria potestad, siendo que ésta última comprende el conjunto de derechos, deberes y potestades de padre y madre respecto de sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, con el objeto de cuidarlos, educarlos y que se desarrollen integralmente, por ende, atribuye la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes, debiendo asumirse cualquier decisión relacionada con la adolescente, bajo la orientación de los principios de coparentalidad y equidad de género, con protagonismo de padre y madre en su crianza y desarrollo integral por tanto, orientados por el principio de la mínima intervención del Estado en sus relaciones, no existiendo disconformidad entre los ciudadanos DATOS OMITIDOS, en cuanto a la Patria Potestad, ni surgen de lo expuesto por el demandante o lo respondido por la demanda en la audiencia de juicio controversias en cuanto al ejercicio conjunto de la responsabilidad de crianza y la atribución de la custodia a la madre de la referida adolescente, puesto que el actor respondió a la jueza Superior que “…1) ¿Cuántos hijos tiene usted?, una hija con mi esposa y un bebé de dos años con otra persona; 2) ¿qué edad tiene su hija habida con su esposa?, DATOS OMITIDOS tiene 13 años; 3) ¿Dónde trabaja usted?, en el Juzgado del Municipio Plaza de este estado, con sede en Guarenas; 4) ¿cuánto es su remuneración mensual?, casi Bs.7300,00 a Bs.7400,00 y el neto es de aproximadamente Bs.3400,00, aparte de eso gano como profesor de Misión Sucre la cantidad mensual de Bs.700,00, aproximadamente; 5) ¿qué nivel educativo estudia su hija DATOS OMJITIDOS?, está en primer año de bachillerato y estudia de 01:00 p.m. a 06:00 p.m.; 6) ¿en la actualidad, cómo cumple usted la obligación de manutención respecto de su hija DATOS OMITIDOS?, cumple con mi obligación, lo hago a través de la abuela materna, ya que la madre de mi hija y yo no tenemos ninguna comunicación, la abuela me indica los gastos extraordinarios y yo los cancelo y los gastos ordinarios yo cancelo Bs.1200,00 en efectivo en forma mensual, mas todo el talonario de cesta ticket, también cancelo el alquiler que son Bs.500,00, pago los Bs.500,00 de la mensualidad del colegio; para coadyuvar con los útiles, uniformes y calzado escolar le aporté este año la suma de Bs.1500,00 y como ella sufre del síndrome de Turner, pago todos los gastos médicos en su totalidad, mi hija la tengo asegurada en FASDEM, incluso, mi esposa todavía esta asegurada, en diciembre de 2012, le dí la cantidad de Bs.5000,00, que eran Bs.3000,00, para la ropa y Bs.2000,00 para juguetes, este año la abuela me dijo que le regalara la ortodoncia a mi hija; 7) ¿su hija DATOS OMITIDOS, cursa alguna actividad deportiva?, desconozco, creo que no; 8) ¿en la actualidad tiene contacto personal y directo con su hija antes identificada?, sí pero a través del liceo, que me permiten verla algunos momentos a la semana, no siempre porque tiene sus actividades, sino mi hija me manda mensajes de texto y yo le escribo; 9) ¿usted consignó copia de la partida de nacimiento de la otra persona que menciona como su hijo bebé de 02 años, en algún momento del juicio?, no, en ningún momento; 10) ¿ambas partes manifestaron conformidad en que la madre ejerciera la custodia, lo sigue manteniendo?, eso sí, mejor cuidada que con su madre nunca, estoy de acuerdo totalmente en que ella ejerza la custodia…”, es por lo que resulta procedente y ajustado a derecho disponer que, dado que ambos ejercen la Patria Potestad sobre la adolescente, la Responsabilidad de Crianza será ejercida conjuntamente por los precitados ciudadanos y, en cuanto a la custodia, será ejercida exclusivamente por la madre de aquella, de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Sentado ello, en cuanto concierne a la Obligación de Manutención a favor de la adolescente hija de las partes, es de recordar que dicha obligación es consecuencia o efecto directo de la misma filiación, esto es, una vez establecida legalmente la filiación entre el padre y su hija, surge la obligación in comento, como lo dispone el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, obligación necesaria para garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes como única fuente para brindar la asistencia material y cubrirles su manutención, consecuentemente, de enorme importancia para que la adolescente logre su desarrollo integral y, precisamente por ello, el constituyente de 1999 al adoptar la Doctrina de la Protección Integral le da rango constitucional, con lo que constituye un derecho humano de la beneficiaria y un deber a cargo de ambos progenitores, tal como se desprende del artículo 76, parte in fine del aparte único de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual nuestro Constituyente dio cumplimiento a los compromisos internacionales contraídos con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, al obligarse a adoptar medidas legislativas dirigidas a lograr la protección integral de infancia y adolescencia, teniendo claro que los progenitores son los responsables prioritarios y primordiales para ello, atendiendo a lo que dispone la mencionada Convención expresamente en su artículo 27, en concordancia con el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En tal virtud, la obligación de manutención respecto de los progenitores cuya filiación está legalmente establecida no requiere declaratoria de existencia previa, debiendo garantizarse legal y judicialmente su efectividad a cargo de sus progenitores y, por ende, el juez o jueza lo que procede es a determinar el monto que corresponde cancelar por tal concepto, puesto que la obligación surgió con la determinación de la filiación; sin embargo, niñez y adolescencia no tendrían preservados sus derechos, entre ellos el derecho a un nivel de vida adecuado, a la vida, a la salud, entre otros, si el quantum de la obligación se fija unilateralmente por uno de los progenitores o sin tener en consideración las necesidades y derechos de la adolescente, el costo de la cesta básica y los índices de inflación, los cuales también involucran a niños, niñas y adolescentes como habitantes y ciudadanos del país; a tal efecto, ni la parte demandante, ni la parte demandada probaron la existencia de otras personas que dependan económicamente del ciudadano DATOS OMITIDOS, sin que baste para ello con simplemente afirmar la existencia de otros hijos, tal como respondió el precitado a las interrogantes de la Jueza Superior, pues tal circunstancia debía ser probada para pretender se fije el quantum atendiendo al prorrateo entre varias personas que concurren con igual derecho, por tanto, debe protegerse a la adolescente en su derecho a recibir todo lo necesario para su manutención, en concurrencia con el derecho de su progenitor de contar con los medios necesarios para proveer a su propia subsistencia.

En tal sentido, la adolescente al ser oída ante la Jueza de Juicio, desprendiéndose de lo expresado por ella, en sus propias palabras, que está incluida en la educación formal, iniciando el bachillerato, por lo que requiere contar con lo necesario para desarrollarse en un nivel de vida adecuado en esa fase vital, motivo por el cual, atendiendo a lo expresado por el propio accionante al ser interrogado tanto en la audiencia de juicio, como en la propia audiencia de apelación, se concluye que labora con relación de dependencia económica para el Poder Judicial, concretamente en un Tribunal de la República, por lo que cuenta con capacidad económica para atender tales necesidades y derechos de su adolescente hija, habiendo solicitado se fijará jurisdiccionalmente el quantum de la manutención, es por lo que dicho quantum queda fijado en la suma de Bs.1200,00 mensuales, los cuales deberá depositar el progenitor de la adolescente en la cuenta de ahorros que se ordena abrir, por intermedio de la Oficina de Control de Consignaciones del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Guatire, por ante el Banco de Venezuela, a fin de evitar eventuales confrontaciones entre los progenitores, considerando que el propio accionante adujo que la comunicación existe únicamente a través de la abuela de la adolescente, todo con vista a la preservación de la integridad personal de la adolescente, cuenta en la cual el padre deberá realizar los depósitos por mensualidad anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como, dada la manifestación de voluntad del propio accionante, se establece que, para la manutención, éste deberá continuar entregando a favor de su hija adolescente, los cesta ticket que le sean cancelados mensualmente por el organismo para el cual trabaja, debiendo continuar cancelando el 50% del monto de alquiler mensual del inmueble en que reside su hija.

Por otra parte, a los fines de los gastos por salud, asistencia médica y medicinas, dado que la adolescente se encuentra asegurada por el seguro FASDEM, cada progenitor deberá cancelar el 50% de los gastos por salud, asistencia médica y medicinas que no sean reconocidos por la aseguradora como gastos ambulatorios o de hospitalización en su caso, debiendo el progenitor cancelar una bonificación especial de Bs.4000,00, en el mes de julio de cada año, a los fines de coadyuvar con los gastos por útiles, uniformes y calzado escolar de la beneficiaria e, igualmente, en el mes de diciembre de cada año el padre deberá cancelar una bonificación especial en favor de su hija de Bs.7000,00, considerando que en dicho mes percibe la conocida bonificación de fin de año, con absoluta independencia del deber en que se encuentra de cancelar el 50% de los gastos para el tratamiento de ortodoncia que requiere su hija, necesidad de salud que no debe ser materializada a costa de sacrificar el derecho de la adolescente a vivir en un nivel de vida adecuado y que involucra, igualmente, el contar para la época decembrina con ropa y calzado propio de esa época, por lo que la bonificación antes fijada no debe ser prevista para dicho gasto de salud, sin que sea dable, por lo demás, establecer en este caso concreto aumento automático, considerando que no quedó probada la periodicidad con la cual recibe aumentos salariales el coobligado alimentista y accionante en el asunto principal, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Resuelto lo anterior, corresponde pronunciarse sobre la convivencia familiar, recordando que, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente reconoce el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, para reconocer, en el artículo 78, ibídem, que son sujetos plenos de derecho y se impone su protección por legislación, órganos y tribunales especializados, a los cuales impone el deber de respetar los contenidos de la propia Carta Magna, de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República, estableciendo, además, como corolario de tales derechos y deberes el del Estado, las familias y la sociedad de asegurar, con prioridad absoluta, protección integral, teniendo en cuenta para ello su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan. Ahora, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos plenos de derechos, titulares del derecho a ser criados y criadas en su familia de origen, con preferencia en la nuclear, cuando los progenitores viven separados ello no significa que tengan como única familia a la madre y a los familiares maternos, pues padre y madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear y así lo prevé el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°, el deber de los Estados Partes de respetar el derecho del niño que esté separado de uno o ambos progenitores, a mantener relaciones personales y contacto directo con los mismos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, niña o adolescente.

Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y con la precitada Convención, el artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconoce el derecho de éstos y éstas a conocer a su padre y a su madre y a ser cuidados por ambos, por tanto, también reconoce en el artículo 26 ejusdem, su derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, derechos éstos que no tendrían efectividad si no existiera la posibilidad de acceder el o hijo a su padre y madre y el de padre y madre de acceder a su hijo, por lo que se reconoce, igualmente, en el artículo 27 ibídem, el derecho de niños, niñas y adolescentes a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Precisamente, una de las disposiciones legales que garantizan y desarrollan las normas constitucionales, es la del artículo 385 ejusdem, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, derecho bilateral en cuanto a su titularidad, pues tiene como titular tanto a adolescente, como al padre que no ejerce la custodia, fijándose parámetros referenciales relativos al contenido del derecho, sin que deba interpretarse como tal únicamente que el padre vaya a la casa de la adolescente y allí, limitadamente en tiempo y espacio, bajo la irrestricta supervisión de la madre, ejerza su derecho, pues conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia de la hija, comprende la posibilidad de conducirlos a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

En tal sentido, el vínculo filial no surge como un hecho controvertido, a pesar de lo cual quedó probado con la copia de la partida de nacimiento de DATOS OMITIDOS, arriba apreciada. Ahora bien, reconocer el derecho a la convivencia familiar entre padre e hija, también involucra el reconocimiento constitucional de que el padre y la madre tienen iguales deberes e iguales facultades en, por y para el cumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad, para que, en caso de separación de los progenitores esa separación genere, en cuanto a la adolescente, los menos efectos posibles y, precisamente por ello, se reconoce su derecho a crecer y desarrollarse con su padre y su madre, por ende, a mantener contacto personal y directo con ambos progenitores, esto es, con quien es responsable de la custodia, pero también con el padre no custodio, única vía posible para que éste encuentre posibilidad efectiva de acceder a su hija, de cumplir algunos de los deberes que involucran los elementos constitutivos de la Responsabilidad de Crianza, por ejemplo, el amar a su hija y expresar ese sentimiento, pues ello supone acceder a la adolescente, a su cotidianidad, compartir logros y fracaso.

No obstante, de la opinión emitida por la adolescente, cuya acta riela al folio 87, se desprende el poco contacto personal y directo entre padre e hija, generando ello una situación emocional en la adolescente dada la percepción de abandono que siente respecto de aquel, tal como quedó probado con el informe integral practicado por expertos del equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial con sede en Guatire, cuyo informe riela del folio 46 al 62, apreciado por la jueza al provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que hubiere quedado desvirtuado con ningún otro medio idóneo para ello, ni se evidenciaron elementos que indicaran parcialidad hacia alguna de las partes, surgiendo idóneo para probar la situación de conflictiva entre los cónyuges y progenitores de la adolescente, situación que generó una afectación emocional en ésta, quien percibe a su padre como la persona que la ha abandonado, ameritando la recomendación por arte de los expertos de inclusión en talleres y terapias, al extremo de presentar altos niveles de ansiedad, desprendiéndose de la opinión emitida por la propia adolescente sentimientos encontrados o ambivalentes respecto de su progenitor DATOS OMITIDOS, dado que evita saludarlo, pero precisamente porque se siente triste y expresa la ausencia de éste en los momentos que, según la opinión de la adolescente, han sido importantes para ella, lo que orienta sobre la necesidad de establecer el régimen de convivencia familiar progresivo, máxime cuando no surgieron elementos probatorios demostrativos de la existencia de alguna condición social, psicológica o psiquiátrica en el progenitor que aconsejase impedir la convivencia entre padre e hija.

En otras palabras, debe actuarse en protección del derecho de DATOS OMITIDOS, de mantener contacto personal y directo en forma permanente con su padre, pero sin soslayar la evidente necesidad de establecer un régimen progresivo que conduzca, a través de pautas claras, a la convivencia entre padre e hija en condiciones favorables para ella, por ende, el régimen de convivencia familiar se fija en forma progresiva, en los siguientes términos:

1) El padre convivirá con su hija fines de semana alternos, sin pernocta durante un año, a cuyos efectos retirará a la adolescente del hogar materno, concretamente de la entrada principal del edificio en que se sitúa el inmueble en que reside con su progenitora, los días domingos, inter semanal, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará en el mismo lugar y el mismo día a más tardar a las 07:00 p.m., comenzando el progenitor con el fin de semana del 03 de Noviembre de 2013;
2) Durante el año fijado en el punto anterior, el padre convivirá con su hija, además, los días martes de cada semana, a cuyos efectos la retirará al finalizar la jornada educativa de dicho día, por ende, la buscará directamente en el liceo y la retornará en el hogar materno, entrada principal del edificio, a más tardar a las 08:00 P.m.;
3) por cuanto la progresividad se ha establecido por un año, período que abarcará la fecha de las festividades decembrinas de 2013, teniendo la adolescente derecho a compartir con ambos progenitores, máxime en fechas tan importantes para los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento de las relaciones familiares, permanecerá con su progenitor los días 24, 25, 31 de diciembre de 2013 y 01 de enero de 2014, durante el día, a cuyos efectos el padre la retirará los días 24 y 31 de diciembre de 2013, del hogar materno, en el mismo lugar arriba señalado, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará en dicho lugar, a más tardar a las 04:00 p.m. y los días 25 de diciembre de 2013 y 01 de enero de 2014, la retirará del hogar materno a mas tardar a las 11:00 a.m. y la retornará el mismo día, a más tardar a las 06:00 p.m.
4) vencidos como sean los doce meses señalados al inicio, el padre frecuentará con su hija fines de semana alternos, con pernocta, a cuyos efectos la retirará del hogar materno, en el mismo lugar arriba señalado, a más tardar a las 06:00 p.m. del día viernes y la retornará en el mismo lugar el día domingo, a más tardar a las 06:00 p.m., considerando que el día lunes debe asistir a sus actividades escolares, comenzando la pernocta el fin de semana siguiente al vencimiento de los doce meses anteriores fijados para la progresividad del régimen;
5) pasados como sean los doce meses citados, la adolescente frecuentará con su progenitor las vacaciones de carnaval, semana santa y fines de semana coincidentes con días viernes o lunes feriados, en forma alterna, comenzando el padre con las vacaciones de semana santa, a cuyos efectos la retirará del hogar materno, en el mismo lugar indicado, el día martes inmediatamente anterior al miércoles de cenizas, a más tardar a las 06:00 p.m. y la retornará el día domingo de resurrección, a más tardar a las 06:00 p.m. y, al año siguiente, le corresponderán las vacaciones de carnaval, a cuyos efectos la retirará el día inmediatamente anterior a que se inicie el puente, a más tardar a las 06:00 P.m. y la retornará el día en que finalice dicho puente, a más tardar a las 06:00 p.m. e igualmente ocurrirá con los fines de semana coincidentes con días viernes o lunes feriados;
6) pasados como sean los doce meses antes mencionados, durante las vacaciones de fin de año escolar, la adolescente frecuentará con su progenitor, con pernocta, durante 15 días, a cuyos efectos la retirará del hogar materno el día 01 de agosto, a más tardar a las 02:00 p.m. y la retornará el día 16 de agosto, a más tardar a las 02:00 p.m., correspondiendo los días 17 de agosto al 01 de septiembre, ambos inclusive, al período vacacional con la progenitora, por tanto, el último período no se desarrollará la frecuentación personal entre padre e hija;
7) Durante las vacaciones decembrinas, una vez finalizados los doce meses establecidos para la progresividad, permanecerá con su padre, en forma alterna y con pernocta, los días 23, 24, 25, 26 de diciembre de cada año y 30 y 31 de diciembre de cada año y 01 y 02 de enero de cada año, según la alternabilidad, comenzando el padre con el período del 23 al 26 de diciembre de 2014, a cuyos efectos la retirará del mismo lugar señalado en puntos anteriores, el día 23 de diciembre, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará el día 26 de diciembre, a más tardar a las 06:00 p.m. e, igualmente, al año siguiente la retirará el día 30 de diciembre, del mismo lugar señalado en puntos anteriores, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará el día 02 de enero, a más tardar a las 06:00 p.m.;
8) las fechas en que se celebra el día del padre y de la madre, permanecerá con el respectivo progenitor, aún cuando no tenga asignada la frecuentación en ese día, a cuyos efectos, de no coincidir con la frecuentación con pernocta, la retirará del hogar materno, en el mismo lugar, a más tardar a las 09:00 a.m. y la retornará a mas tardar a las 06:00 p.m.;
9) a los fines de lograr arribar a la pernocta en condiciones adecuadas a la edad y desarrollo de la adolescente, para lo cual resulta conveniente que padre y madre adquieran herramientas que les permita sostener relaciones familiares armónicas en pro del desarrollo evolutivo de su hija, se ordena la inclusión del padre, de la madre y de la propia adolescente, en tratamiento psicológico de fortalecimiento familiar y a ambos progenitores en programa Taller de Escuela para Padres, durante los doce meses de progresividad, a cuyos efectos a fin de preservar la confianza de las partes respecto del especialista que llevará la terapia psicológica, y el taller de Escuela para Padres, el Tribunal de Ejecución será el que designará a dichos especialista (s);
10) el padre y la madre mantendrán comunicación telefónica con su hija, por correo electrónico o por cualquier otro medio, en forma permanente, cualquier día de la semana, en una frecuencia que no constituya obstáculo para el desarrollo sano de la convivencia o para el ejercicio pleno de la custodia por parte de la madre, Y ASÍ SE DECIDE.-

Dada la especial naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas.-

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: A tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA CON LUGAR la apelación propuesta por el demandante datos omitidos, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, en fecha 26.07.13, en el asunto judicial No. JJ1-0027-13, nomenclatura del precitado Tribunal de Primera Instancia.-

SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, DECLARA NULA y, por ende, sin efecto jurídico alguno la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, en fecha 26.07.13, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio formulada por el ciudadano DATOS OMITIDOS e, igualmente, decidió que no es posible establecer medidas en relación a la hija de los cónyuges, sentencia dictada en el asunto JJ1-0027-13.

TERCERO: DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA de divorcio incoada por el ciudadano DATOS OMITIDOS, en contra de su esposa, la ciudadana DATOS OMITIDOS, de conformidad con el artículo 185, ordinal 3º del Código Civil.

CUARTO: De conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ATRIBUYE el ejercicio de la Responsabilidad de custodia sobre la adolescente DATOS OMITIDOS, a la progenitora DATOS OMITIDOS, dado que la Patria Potestad la ejercen conjuntamente ambos progenitores y, por ende, igualmente ejercerán conjuntamente la Responsabilidad de Crianza.

QUINTO: SE FIJA el quantum de la Obligación de Manutención a favor de la adolescente antes identificada en la suma de Bs.1200,00 mensuales, los cuales deberá depositar el progenitor de la adolescente en la cuenta de ahorros que se ordena abrir, por intermedio de la Oficina de Control de Consignaciones del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Guatire, por ante el Banco de Venezuela, a fin de evitar eventuales confrontaciones entre los progenitores, considerando que el propio accionante adujo que la comunicación existe únicamente a través de la abuela de la adolescente, todo con vista a la preservación de la integridad personal de la adolescente, cuenta en la cual el padre deberá realizar los depósitos por mensualidad anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como, dada la manifestación de voluntad del propio accionante, se establece que, para la manutención, éste deberá continuar entregando a favor de su hija adolescente, los cesta ticket que le sean cancelados mensualmente por el organismo para el cual trabaja, debiendo continuar cancelando el 50% del monto de alquiler mensual del inmueble en que reside su hija; así mismo, a los fines de los gastos por salud, asistencia médica y medicinas, dado que la adolescente se encuentra asegurada por el seguro FASDEM, cada progenitor deberá cancelar el 50% de los gastos por salud, asistencia médica y medicinas que no sean reconocidos por la aseguradora como gastos ambulatorios o de hospitalización en su caso, debiendo el progenitor cancelar una bonificación especial de Bs.4000,00, en el mes de julio de cada año, a los fines de coadyuvar con los gastos por útiles, uniformes y calzado escolar de la beneficiaria e, igualmente, en el mes de diciembre de cada año el padre deberá cancelar una bonificación especial en favor de su hija de Bs.7000,00, considerando que en dicho mes percibe la conocida bonificación de fin de año, con absoluta independencia del deber en que se encuentra de cancelar el 50% de los gastos para el tratamiento de ortodoncia que requiere su hija, necesidad de salud que no debe ser materializada a costa de sacrificar el derecho de la adolescente a vivir en un nivel de vida adecuado y que involucra, igualmente, el contar para la época decembrina con ropa y calzado propio de esa época, por lo que la bonificación antes fijada no debe ser prevista para dicho gasto de salud, sin que sea dable, por lo demás, establecer en este caso concreto aumento automático, considerando que no quedó probada la periodicidad con la cual recibe aumentos salariales el coobligado alimentista y accionante en el asunto principal.

SEXTO: SE FIJA a favor de la adolescente y su progenitor, RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROGRESIVO, en los términos y pautas suficientemente descritos en el presente fallo.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Remítase el expediente en su oportunidad legal al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS