JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente No. 13-8211. Parte actora: Ciudadano ÁNGEL TOMÁS SÁNCHEZ RAGA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-617.268. Apoderados Judiciales: Abogados RUTH YAJAIRA MORANTE HERNÁNDEZ, JUAN CARLOS MORANTE HERNÁNDEZ y RUBÉN DARÍO MORANTE HERNÁNDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 20.080, 41.076 y 39.637, respectivamente Parte demandada: Ciudadano GIAMBATTISTA BAVIELLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. E-962.465. Apoderado Judicial: No consta en autos. Motivo: Desalojo (incidencia cautelar). Capítulo I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN CARLOS MORANTE HERNÁNDEZ, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano ÁNGEL TOMÁS SÁNCHEZ RAGA, ambos identificados, contra el auto dictado en fecha 11 de julio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Recibidas las actuaciones en esta Alzada, por auto de en fecha 12 de agosto de 2013, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes consignaran sus informes, conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, constando de los autos que solamente la representación judicial de la parte demandante hizo uso de su derecho. Mediante auto de fecha 1º de octubre de 2013, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación del escrito de observaciones, constando que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho. En fecha 16 de octubre de 2013, se pasó la presente causa al estado de sentencia, la cual sería dictada dentro de los treinta (30) días calendario siguiente a la fecha, por lo que llegada la oportunidad para dictar sentencia, quien suscribe procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán. Capítulo II DEL AUTO RECURRIDO Mediante auto dictado en fecha 11 de julio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones: “En el caso de autos, tal como se señaló anteriormente, la parte actora solicita que le sea decretada medida de secuestro sobre un inmueble constituido por un Galpón ubicado en la Carretera Panamericana, Sector Los Llaneros, Calle Los Llaneros, Galpón Nº 3, en San Antonio de Los Altos, jurisdicción del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda, el cual consta de un área para trabajo de aproximadamente de trescientos diez metros cuadrados (310), una (01) mezanine, sus instalaciones sanitarias, instalaciones eléctricas y servicios de agua. Para sustentar su pedimento de medida cautelar de secuestro sobre el inmueble objeto de la presente demanda, la parte accionante aportó lo siguiente: .- Copia certificada del expediente Nº D-2010-042, procedente del Juzgado de Municipio del Municipio Los Salias de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda. En este sentido, el Tribunal observa que no existen en este estado y grado del proceso elementos de pruebas suficientes que permitan demostrar que en éste caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, no cumpliéndose con los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura del anexo a la solicitud de medida supra indicado, la eventual existencia de una presunción de derecho que se reclama, no existe presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo como consecuencias de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia en el presente proceso, en tal sentido al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada, relativa a la medida de secuestro, (…) Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, administrando Justicia en nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida de secuestro solicitada por el abogado JUAN CARLOS MORANTE HERNANDEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, así se resuelve.” (Fin de la cita) Capítulo III DE LOS ALEGATOS EN ALZADA En fecha 30 de septiembre de 2013 compareció ante esta Alzada el apoderado judicial de la parte demandante, y procedió a consignar su escrito de informes, alegando entre otras cosas lo siguiente: Que solicitó protección cautelar mediante escrito presentado en fecha 9 de julio de 2013, al constatar la extemporaneidad de las consignaciones arrendaticias correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2010 realizadas a destiempo por el demandado, por escrito fechado 29 de noviembre de 2010 por ante el Juzgado del Municipio Los Salias de esta Circunscripción Judicial, con sede en San Antonio de Los Altos. Que fundamentó su petición en los artículos 585, 588 ordinal 2º y 599 ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil. Que solicitó medida cautelar de secuestro legal arrendaticio, por falta de pago sobre el inmueble arrendado, constituido por un (01) galpón identificado con el No. 3, ubicado en la Calle Los Llaneros, Carretera Panamericana, tramo Caracas-Los Teques, San Antonio de Los Altos, Municipio Autónomo Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda, la cual fuera negada por el A-quo. Que en el fallo dictado por el A-quo no existe mención alguna respecto a las consignaciones arrendaticias correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2010, incurriendo así en incongruencia negativa, en abierta contradicción a las previsiones del artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita se decrete la nulidad del fallo apelado, conforme a lo establecido en el artículo 244 eiusdem. Que de la prueba ofrecida en apoyo de la solicitud cautelar, no existe en el fallo recurrido más que una simple mención a la misma, no realizándose un examen, análisis ni valoración de ésta, lo cual se traduce en el vicio de silencio probatorio. Que siendo que la valoración de las pruebas documentales promovidas para apoyar la solicitud cautelar, resultaban determinantes en la suerte de la protección cautelar solicitada, por cuanto a través de ellas demostraba los extremos cautelares exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Por último, solicitó a esta Alzada se sirva acordar la medida cautelar de secuestro arrendaticio, declarando con lugar el recurso de apelación, revocación de la recurrida y la expresa condenatoria en costas. Capítulo IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe a impugnar el auto dictado en fecha 11 de julio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que negó la medida de Secuestro solicitada por la representación judicial de la parte actora. Para resolver esta Juzgadora observa: Con respecto a las medidas cautelares, el maestro Piero Calamandrei señala que éstas se encuentran dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “(...) esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar (...)”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140). De este modo, se observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente transcrito, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es decir, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-. En todo caso, el Juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal; sostener lo contrario significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. En consecuencia, se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencia. Este requisito de peligro o infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso colmado de una serie de fases procedimentales, con características propias, las cuales si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo, y durante el cual puede ocurrir que la parte potencialmente perdidosa, efectúe una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. Con respecto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador. El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De allí, surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En este orden de ideas, el artículo 588 eiusdem, respecto a las medidas que pueden ser aplicadas, dependiendo del caso en trámites, señala: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: “…1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados…” Es evidente que las medidas preventivas instrumentalizadas no son una clasificación dentro del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido de que no existe un criterio de división que con carácter exclusivo, las reúna y las separe de otros tipos de providencias cautelares; ellas constituyen un grupo establecido y reglado en el Código de Procedimiento Civil; su común denominador es el efecto asegurativo que todas por igual presentan, con el fin de garantizar la ejecución forzada del fallo principal. Evidencia quien aquí decide que la medida solicitada por el hoy recurrente es la de secuestro, y al respecto el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, estipula: “Se decretará el secuestro: “…7°) De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste el documento público o privado que contenga el contrato.” La norma antes transcrita, señala que el secuestro de una cosa, se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico material, que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso; el secuestro se fundamenta en el dicho de la parte de tener y pretender el reconocimiento de un derecho real. Observa esta Juzgadora, y se desprende de la revisión de autos que el accionante aportó como medio de prueba copia certificada del Expediente signado con el No. D-2010-042, llevado ante el Juzgado del Municipio Los Salias de esta Circunscripción Judicial, del cual se evidencia que el ciudadano GIAMBATTISTA BAVIELLO, realizó consignaciones de cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2010, lo que a juicio de esta Juzgadora no es prueba suficiente de que se encuentra en peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo ni la presunción grave del derecho que se reclama. Y ASÍ SE DECIDE. Analizado el libelo y el material probatorio, constata esta Instancia Superior que no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar solicitada, la parte demandada no cumplió con su carga de proporcionar al Tribunal hechos o circunstancias que demuestren al juez que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por consiguiente la jueza A-quo procedió correctamente al considerar la ausencia de uno de los requisitos a los que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al denegar la medida solicitada, en virtud de que la doctrina establece que deben cumplirse los extremos del artículo en comento para decretarla. Con base a los referidos criterios doctrinarios y la propia norma adjetiva procesal. Se concluye que el recurso subjetivo de apelación no debe prosperar, confirmando este Tribunal Superior la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. Capítulo VI DECISIÓN Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado JUAN CARLOS MORANTE HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 41.076, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano ÁNGEL TOMÁS SÁNCHEZ RAGA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-617.268, contra el auto dictado en fecha 11 de julio 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Segundo: se CONFIRMA, bajo las consideraciones expuestas en este fallo, el auto dictado en fecha 11 de julio 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Tercero: Dada la naturaleza del fallo, no hay especial condenatoria en costas. Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR DRA. YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ LA SECRETARIA ACC. ANDRÉA VELÁSQUEZ En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.). LA SECRETARIA ACC. ANDRÉA VELÁSQUEZ YD/RC/avv. Exp. No. 13-8211.