TSJ Regiones - Decisión

Causa Nº: 2Aa-0269-13

IMPUTADO: BECERRA NILSON ANDRÉS
DEFENSA: ABG. ELIAS MONSALVE (DEFENSOR PÚBLICO 1º PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA).
FISCAL: ABG. IRLEN FABIOLA GUERRERO y ABG. JOSUE ROJAS (FISCALES DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA).
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA EXTENSIÓN JUDICIAL.
JUEZA PONENTE: GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO.

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por los profesionales del derecho IRLEN FABIOLA GUERRERO y JOSUE ROJAS, en su condición de Fiscales de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 09 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de esta Extensión Judicial, mediante la cual decretó la libertad plena como consecuencia de la Nulidad del procedimiento de aprehensión del ciudadano NILSON ANDRÉS BECERRA, por estimar que aún cuando la aprehensión del imputado de autos se realizó a las 05:50 horas de la tarde por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora, las actas policiales no son avaladas por testigo alguno, por lo cual considera que las actuaciones policiales por sí solas no son suficientes para decretar una Medida de Privación de Libertad.

Recibida la causa en esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones en fecha de 10-10-2013 a las 03:30 horas de la tarde, se designó ponente el 11-10-2013 a la Jueza GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 16 al 19 del presente cuaderno de incidencias, corre inserta la audiencia oral de presentación; en cuya oportunidad, y específicamente al folio 18, los fiscales interponen su apelación, de cuyo extracto se lee:

“…en este Estado (sic) ejerzo el Efecto Suspensivo (sic) de Conformidad (sic) con lo establecido en el articulo 374 del Còdigo (sic) Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se trata de un delito de LESA HUMANIDAD tal como establece nuestro máximo tribunal y además se debe tomar en cuenta la pena que pueda llegar a imponerse la cual excede de doce (12) años es por ello que en este estado el Ministerio Publico (sic) Ejerce (sic) el efecto suspensivo, de conformidad con el articulo (sic) anterior, es todo”. (Negrillas del A-quo).

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Concretamente en ese mismo folio 18, corre inserta la contestación al recurso de apelación, por parte del Defensor Público Penal, donde expresó:

“…Esta defensa realiza oposición a efecto suspensivo solicitado por la Vindicta Publica (sic) ya que de conformidad con la Jurisprudencia 225 de la Sala de casación (sic) Penal el acta policial no es suficiente para avalar la Aprehensiòn (sic) de los (sic) ciudadanos (sic), considera la defensa que los procesos penales son muy prolongados y ello puede ocasionar que la vida de mi defendido corra peligro, además en caso de un posible Juicio Oral y Publico dónde (sic) no hay expectativa de condena, es todo”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De la decisión objeto de apelación, se lee:

“En el día de hoy, miércoles, ocho (8) del mes de Octubre del año dos mil trece (2013), siendo las 11:10 horas de la mañana, oportunidad legal para efectuar la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE IMPUTADO, conforme a lo establecido en el encabezamiento del articulo 373 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, previa presentación del imputado, en virtud de la solicitud interpuesta por la representación Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial ABG. FABIOLA GUERREROY (sic) ABG. JOSUE ROJAS, en contra de los ciudadanos imputados BECERRA NILSON ANDRES. Hizo acto de presencia la ciudadana Juez del Despacho DRA. PETRA ONEIDA ROMERO, quien procedió a preguntar a las imputadas (sic), conforme al articulo 127 ordinal 3º del Código orgánico (sic) Procesal Penal, si tenía abogado manifestando los imputados (sic) manifestando la imputada (sic) “NO” tener abogado de confianza, por lo que se les (sic) designó a través de la Defensoría Pública de Guardia al ABG. ELIAS MONSALVE, quien encontrándose presente acepta dicho nombramiento y jura cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al referido cargo de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la secretaria, verifico (sic) la presencia de las partes, previa solicitud de la ciudadana Juez, por lo que declara abierta la audiencia y concede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, tomando la palabra la ABG. FABIOLA GUERRERO y ABG. JOSUE ROJAS, con base a los principios rectores del proceso, entre ellos la oralidad y la inmediación presentó al precitado ciudadano, expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y su aprehensión, solicita se decrete la flagrancia del presente procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se precalifican los hechos como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES (sic) Y PSICOTROPIACAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previstos (sic) y sancionados (sic) en los (sic) artículos (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Còdigo (sic) Penal, a su vez solicito se acuerde MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma solicitamos sea el mismo puesto a la orden del Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial, ya que posee solicitud según expediente Numero 1U-610-09 de fecha 08-01-2013es todo (sic)”.” (sic) Acto seguido la ciudadana Juez impuso a los (sic) imputados (sic) BECERRA NILSON ANDRES, del Precepto Constitucional, conforme al artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contenido en los artículos 127 numeral 1 y 9, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal. Se les impone igualmente al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 38 principio de oportunidad, 41 acuerdos reparatorios y 43 suspensión condicional del proceso en concordancia con lo previsto en los artículos 354, 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se procedió a interrogar y cerca de sus datos personales, quien manifestó ser y llamarse como ha quedado escrito: BECERRA NILSON ANDRES, natural de (…), de fecha de nacimiento (…), titular de la cedula de identidad (…). De seguidas el Tribunal le pregunta si desea declarar en relación a los hechos, manifestando: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo”. Seguidamente, se le concede el derecho de palabra a la defensa ABG. ELIAS MONSALVE, quien expone: “oída la exposición del Ministerio Publico (sic), establece el articulo 191 que la verificación personal debe hacerse en presencia de testigos para tener la seguridad jurídica para que los procedimientos sean mas veraces, esto no sucedió así, y el acta policial establece que es una hora determinada 5:50 de la tarde donde podrían retener a la persona y buscar ciudadanos imparciales a los fines de dar veracidad al acta Policial y estos funcionarios no lo hicieron conforme a lo establecido en la ley, también el acta policía dice que las personas se mostraron agresiva en contra de la comisión, lo cual no se puede avalar, esa zona es una zona es pulcra donde la comunidad ha servido como órgano judiciales (sic) y no se prestan a encubrir a personas que cometan delitos y mucho menos a la venta de sustancias estupefacientes, ellos colaboran con los órganos policiales. En cuanto a la resistencia a la autoridad no se puede demostrar con el dicho de los funcionario y no hay mas nada que avale esto, se puede observar que no hay reconocimiento medico legal donde se aprecie que algún funcionario tuvo alguna lesión ocasionada por la resistencia, es por ello que esta defensa tiene dudas de que esto haya sido así, el Tribunal Supremo de Justicia ha tenido reiteradas sentencias donde establece que el dicho funcionario no es solo valido (sic) para establecer una medida de coacción. Es por ello que solicito la nulidad de la Aprehensiòn (sic) de mi defendido y se desestimé el delito de Resistencia a la Autoridad. Por todo lo ante expuesto solicito la Libertad plena y en caso de considerar sin lugar el pedimento de la defensa , (sic) solicito una medida menos gravosa, es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez expone: “Oída la exposición Fiscal y sus pedimentos así como los dichos de la Defensa, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PUNTO PREVIO: Este Tribunal DECRETA LA NULIDAD DE LA APREHENSION ya que considera que la Aprehensiòn (sic) del ciudadano BECERRA NILSON ANDRES se realizo (sic) a las 5:50 horas de la tarde por Funcionarios Adscritos a la Policía Municipal de Zamora y las actas policiales no son avaladas por testigo alguno, y son reiteradas las Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia donde establece que la Aprehensiòn (sic) de los ciudadanos debe hacerse en compañía de testigos y en este caso solo tenemos actuaciones policiales lo cual no es suficiente para decretar una Medida Privativa de Libertad. En consecuencia se acuerda la LIBERTAD PLENA. PRIMERO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, conforme lo dispuesto de conformidad a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acuerda poner a al orden del tribunal Primero de Juicio en virtud de que el mismo se encuentra requerido según expediente Numero 1U-610-09 de fecha 08-01-2013. Para la cual se ordena librar el correspondiente oficio TERCERO: Este Tribunal se reserva el lapso de ley correspondiente a los fines de fundamentar por auto separado lo aquí decidido. Acto seguido se le cede el derecho palabra al Ministerio Publico quien expone: en este Estado ejerzo el Efecto Suspensivo de Conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Còdigo Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se trata de un delito de LESA HUMANIDAD tal como establece nuestro máximo tribunal y además se debe tomar en cuenta la pena que pueda llegar a imponerse la cual excede de doce (12) años es por ello que en este estado el Ministerio Publico (sic) Ejerce (sic) el efecto suspensivo, de conformidad con el articulo anterior, es todo”. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la Defensa ABG: ELIAS MONSALVE, quien expone: Esta defensa realiza oposición a efecto suspensivo solicitado por la Vindicta Publica ya que de conformidad con la Jurisprudencia 225 de la Sala de casación (sic) Penal el acta policial no es suficiente para avalar la Aprehensiòn (sic) de los (sic) ciudadanos (sic), considera la defensa que los procesos penales son muy prolongados y ello puede ocasionar que la vida de mi defendido corra peligro, además en caso de un posible Juicio Oral y Publico dónde no hay expectativa de condena , (sic) es todo ” CUARTO Visto que el Ministerio Ejerció el efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Còdigo (sic) Orgánico Procesal Penal, Este Tribunal Acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. QUINTO: Habiéndose celebrado en su totalidad la presente audiencia y emitidos los pronunciamientos de Ley, quedan las partes presentes debidamente notificadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas y subrayado del escrita citado).

Igualmente, fue fundamentada en esa misma data en los siguientes términos:

“Celebrada la audiencia oral mediante la cual los Abgs. FABIOLA GUERRERO y JOSUE ROJAS, Fiscales Auxiliares de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, pusieron a disposición de este Juzgado al ciudadano NILSON ANDRES BECERRA y conforme a lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal fundamentar la decisión dictada en audiencia, en tal sentido, antes de emitir pronunciamiento correspondiente, previamente se pasa a realizar las siguientes observaciones:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

NILSON ANDRES BECERRA, natural de (…)

HECHOS ATRIBUIDOS

A fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 240 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre la base de los elementos fácticos que fueron presentados por la Fiscal Auxiliar de Sala Flagrancia el hecho ocurrido en fecha 07 de octubre de 2013, manifestando entre otras cosas:
(…omissis….)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En ese orden de ideas debe indicarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
“Artículo 236. (…)
“Artículo 237. (…)
“Artículo 238. (…)
(…omissis…)

En relación al caso en particular, el fumus boni iuris, se encuentra evidenciado, en virtud que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito.

Igualmente el Fiscal del Ministerio Público, señalo (sic) y ofreció en la audiencia respectiva los elementos de convicción que lo hacen estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que precalifico, siendo estos:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 07 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora con sede en Guatire, quien dejó constancia del procedimiento realizado y la aprehensión del imputado.

2.- ACTA POLICIAL, de fecha 07 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora con sede en Guatire, donde se deja constancia del peso provisional de la sustancia presuntamente incautada al ciudadano NILSON ANDRES BECERRA, el cual fue de CIENTO VEINTISIETE GRAMOS (127 GR).

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, N° 334-13, donde se deja constancia de la sustancia presuntamente incautada al ciudadano NILSON ANDRES BECERRA

Del análisis de las actuaciones y diligencias traídas a la audiencia por el Ministerio Público, estima este Juzgadora, que estemos (sic) en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; Sin (sic) embargo, considera esta Juzgadora que con los elementos de convicción que trae el Ministerio Público ante este estrado, no puede nada mas que decretar la nulidad de la aprehensión del ciudadano NILSON ANDRES BECERRA, apartándose de la precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto considera quien aquí decide que nos encontramos en la presencia de un procedimiento policial viciado de nulidad, toda vez que la Aprehensión del ciudadano in comento, se realizo (sic) a las 5:50 horas de la tarde por Funcionarios Adscritos a la Policía Municipal de Zamora en un sitio publico (sic) y concurrido de personas lo que es un hecho notorio y las mismas no son avaladas por testigo alguno, como lo establece el articulo 191 de la norma adjetiva penal, en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal del 2012, se modifica parcialmente el contenido de esta norma, lo que es positivo, habida cuenta que incorpora el requisito de la presencia de los testigos, al indicar en su ultimo aparte la expresión “…procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos…”, lo cual pretende que se corrijan tantas injusticias cometidas contra ciudadanos y ciudadanas, en procedimientos policiales de dudosa transparencia, en especial en materia de drogas.
(…omissis…)
En este caso solo tenemos actuaciones policiales que no son suficientes para decretar una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que evidencien la comisión del delito precalificado en autos, es criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias N° 225 de fecha 23-06-2004, N° 345 de fecha 28-09-2004, cuya ponente Magistrada fue Blanca Rosa Mármol de León, que él (sic) solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad, asimismo, cualquier evento u omisión que afecte las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por la infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo en condiciones de igualdad, dentro del ámbito probatorio la ilegalidad de la prueba contiene la ilicitud.

Nuestra Carta Magna, enuncia en su artículo 44 el derecho a la libertad personal como derecho fundamental inviolable, enumerando cinco consecuencias siendo una de ellas la siguiente:

“…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado del tribunal)
Este principio también se encuentra desarrollado en Tratados Internacionales; así como en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 09 y 229. De lo trascrito con anterioridad se desprende que la privación judicial preventiva de libertad debe dictarse sólo cuando sea estrictamente indispensable a fin de garantizar el buen desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad y las resultas del mismo. Por otra parte, todo lo concerniente a la Privación (sic) de libertad debe ser interpretado de manera restrictiva por los jueces, quienes deben velar por el cumplimiento de las garantías y respeto a los derechos humanos, así como por el correcto ejercicio de las facultades procesales, es por lo que considera esta Juzgadora que en el presente caso no hay elementos de convicción suficientes y fundados que pudieran estimar la participación o autoría del imputado de autos, en el delito que se le imputa; por lo tanto resulta propio señalar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:
(…omissis…)
En atención a la norma trascrita es menester señalar que “en el proceso acusatorio quien alega la responsabilidad penal debe desvirtuar la presunción de inocencia del imputado, por lo tanto será responsabilidad del Ministerio Público y demás órganos auxiliares de la investigación penal aportar elementos de pruebas serios en los que fundamente la negativa, la presunción de inocencia del sujeto sometido al proceso penal.
(…omissis…)
Por las razones antes expuestas me permito invocar la sentencia Nº 401 de fecha 02-11-2004, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de la Sala de Casación Penal, en la cual se reitera que el Juez debe apreciar los elementos de convicción y esta obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo imputado y simultáneamente ha de tomar el cúmulo probatorio que debe llevar a la absoluta subsuncion (sic) de los hechos en la disposición típica y se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpables (sic)

Igualmente estima esta Juzgadora que la presente causa debe tramitarse por el procedimiento ordinario, tal como lo solicitara el Ministerio Público; en virtud que la finalidad del procedimiento ordinario es la preparación del juicio oral y público, a través de la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado; y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias por practicar; es por lo que deberá remitirse la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, conforme con lo dispuesto en los conforme con las previsiones del Encabezamiento del Artículo 373, 262, 264 y 255 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE, (sic) LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Este Tribunal DECRETA LA NULIDAD DE LA APREHENSION ya que considera que la Aprehensión del ciudadano BECERRA NILSON ANDRES se realizo a las 5:50 horas de la tarde por Funcionarios Adscritos a la Policía Municipal de Zamora y las actas policiales no son avaladas por testigo alguno y son reiteradas las Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia donde establece que la Aprehensión de los ciudadanos debe hacerse compañía de testigos y en este caso solo tenemos actuaciones policiales lo cual considera esta Juzgadora no es suficiente para decretar una Medida Judicial Privativa de Libertad. En consecuencia se acuerda la LIBERTAD PLENA, del up (sic) supra. PRIMERO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, conforme lo dispuesto de conformidad (sic) a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal . SEGUNDO: Este Tribunal acuerda poner a al (sic) orden del tribunal (sic) Primero de Juicio en virtud de que el mismo se encuentra requerido según expediente Numero 1U-610-09 de fecha 08-01-2013. Para la cual se ordena librar el correspondiente oficio. TERCERO: Visto que el Ministerio Ejerció (sic) el efecto (sic) Suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, Este (sic) Tribunal Acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal…”. (Negrillas y subrayado del A-Quo).

IV
CONSIDERACIONES DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa esta Sala observa que efectivamente la representación Fiscal, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la Audiencia de Presentación de Imputado llevada a cabo por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Circunscripcional en fecha 09-10-2013, en virtud del decreto de libertad plena como consecuencia de la nulidad de la aprehensión del ciudadano NILSON ANDRÉS BECERRA, no acogiendo precalificación jurídica alguna, por lo cual considera que las actuaciones policiales por sí solas no son suficientes para decretar una Medida Judicial Privativa de Libertad al encartado.

Consideran necesario quienes aquí deciden, traer a colación lo establecido en la Sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala:

“…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo...”. (Subrayado de esta Sala).

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.
Ahora bien, advierten estos Juzgadores que en fecha 15 de Junio de 2012, fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual entre otros aspectos, se observa la reforma del artículo 374 que rige la materia objeto del presente recurso de apelación interpuesto, el cual es del tenor siguiente:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el ministerio público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”. (Negrillas nuestras).

Sin embargo, se observa en la reciente reforma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que la decisión que acuerde la libertad del imputado deberá ser ejecutada inmediatamente exceptuando los casos o los tipos penales que la norma establece, por lo que tal recurso de apelación de efecto suspensivo sólo podrá ser ejercido en los casos cuyos tipos penales sean de mayor gravedad de acuerdo al bien jurídico tutelado vulnerado, la magnitud del daño causado y la cuantía de la pena posible a imponer, la cual deberá exceder de doce años en su límite máximo.

Considera esta Sala que la normativa en cuanto a la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata; sin embargo, se establecen excepciones con base en el tipo de delito, es decir, en los casos de delitos que causen hechos criminales o graves daños, el Ministerio Público puede apelar oralmente en las audiencias que acuerden la libertad del justiciable.

Así pues, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal nos señala:

“…Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.” (Negrillas nuestras).

Del mismo modo, establece el ordinal 7º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:... 7. Las señaladas expresamente por la ley.

En atención a ello, debe puntualizarse que la decisión impugnada en Audiencia Oral de Presentación del Imputado de fecha 09-10-2013 por parte del Ministerio Público, referida al otorgamiento de la libertad plena como consecuencia de la nulidad del procedimiento de aprehensión del ciudadano BECERRA NILSON ANDRES, no era susceptible de ser recurrida por medio del efecto suspensivo, por cuanto el Órgano Jurisdiccional no acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por los titulares de la acción penal.

En efecto, del cúmulo de actuaciones, se vislumbra que la precalificación jurídica señalada por el Ministerio Público, fue TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD tipificado en el artículo 218 del Código Penal, por lo que en el supuesto negado, de haber sido acogida la primera de las precalificaciones, por encontrarse señalada dentro del catálogo delictivo establecido en el artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, solo ante esa circunstancia, hubiese sido procedente el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo.

Sin embargo, como se observa en autos, la Jueza de Instancia, no acogió la precalificación jurídica propuesta por la representación del Ministerio Público, por cuanto a su decir, considera que se encuentra en presencia de una procedimiento policial viciado de nulidad, “toda vez que la Aprehensión del ciudadano in comento, se realizó a las 5:50 horas de la tarde por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora en un sitio publico y concurrido de personas lo que es un hecho notorio y las mismas no son avaladas por testigo alguno, como lo establece el articulo 191 de la norma adjetiva penal, en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal del 2012, se modifica parcialmente el contenido de esta norma, lo que es positivo, habida cuenta que incorpora el requisito de la presencia de los testigos, al indicar en su ultimo aparte la expresión “…procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos…”, lo cual pretende que se corrijan tantas injusticias cometidas contra ciudadanos y ciudadanas, en procedimientos policiales de dudosa transparencia, en especial en materia de drogas.” En consecuencia, el A-quo decretó la Nulidad de la Aprehensión y ordenó que la causa continuase por los trámites del procedimiento ordinario.

A tal efecto, y en primer lugar, debe esta Corte de Apelaciones revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 237 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

De ahí que es posible afirmar que el Juez de control, podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público como titular de la acción penal lo solicite, siempre y cuando concurran los supuestos establecidos en los numerales del artículo antes citado.

Visto lo anterior, se hizo necesario para esta Alzada, revisar todas las actas que conforman el presente expediente y verificar si efectivamente no se puede considerar al ciudadano en comento como presunto responsables de los ilícitos descritos.
En este sentido, verificó esta Sala que, de las actas de investigación que conforman la presente causa, no existen suficientes elementos de convicción que permitan vincular al ciudadano BECERRA NILSON ANDRÉS en la comisión de los delitos imputados, por tanto, le asiste la razón a la ciudadana Jueza de Instancia, al no acoger la precalificación jurídica propuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, y en consecuencia decreta la libertad plena al ciudadano BECERRA NILSON ANDRÉS.

Al respecto, señala OSCAR R. PIERRE TAPIA, en su texto “Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia”, abril 2003, página 646, expresa lo siguiente:

“… El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendientes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Se deduce del criterio jurisprudencial que precede, que la Jueza de Control puede decretar la libertad plena del imputado, cuando considere que ciertamente no existen fundados elementos de convicción que permiten estimar que el mismo pudiera ser el presunto participe de algún hecho punible.

Siendo así, y constatado por esta Alzada que no hay suficientes elementos de convicción que permitan presumir la responsabilidad del ciudadano BECERRA NILSON ANDRÉS, en algún hecho típico y antijurídico que se encuentre establecido en nuestro ordenamiento jurídico penal, esta Sala considera que le asiste la razón al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de esta Extensión Judicial, al decretar la libertad plena como consecuencia del decreto de nulidad de la aprehensión del prenombrado ciudadano, no acogiendo la precalificación de los delitos imputados por la vindicta pública en la audiencia de presentación, sin perjuicio de que esa representación Fiscal continúe con las investigaciones pertinentes, a los fines de demostrar alguna responsabilidad del mismo en los hechos ocurridos en fecha 07-10-2013, toda vez que continúa indemne el procedimiento ordinario en el caso de marras.

Además, no debe dejar pasar por alto este Tribunal Colegiado los principios y garantías procesales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción de inocencia (art. 8, Idem): principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla y donde solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción, correspondiente; y afirmación de libertad (art. 9, Id): consistente en que el imputado gozará de su libertad durante todo el desarrollo del proceso penal al cual está siendo sometido.

De lo que se deduce que nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de presunción de inocencia de toda persona a la cual se le impute un hecho punible, mientras no medie sentencia definitivamente firme que establezca su culpabilidad e igualmente nos señala el artículo 9 ut supra señalado, que toda disposición que autorice preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter netamente excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente. Esta interpretación restrictiva atiende a los requisitos señalados por el legislador en los artículos que contemplan las medidas de coerción personal tales como medidas privativas de libertad o medidas cautelares sustitutivas de las mismas.

En consecuencia, al no acoger por parte del A-quo precalificación jurídica alguna en la presunta comisión de un hecho punible, lo procedente y ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por los profesionales del derecho IRLEN FABIOLA GUERRERO y JOSUÉ ROJAS, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, y en consecuencia, CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 09-10-2013 por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual acordó libertad plena al ciudadano BECERRA NILSON ANDRÉS, en virtud de la falta de elementos de convicción para estimar alguna responsabilidad del ciudadano antes mencionado en la comisión de ilícito penal alguno, así como del criterio reiterado en Jurisprudencias de nuestro Máximo Tribunal; todo esto, sin perjuicio que la Representación del Ministerio Público, continúe con las investigaciones pertinentes, a los fines de demostrar alguna responsabilidad del ciudadano ut supra señalado en los hechos ocurridos en fecha 07-10-2013; por lo cual, se devuelven las presentes actuaciones al Tribunal A-Quo, a los fines que ejecute la decisión que emitiere el 09-10-2013 en los términos ya descritos en la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por los profesionales del derecho IRLEN FABIOLA GUERRERO y JOSUÉ ROJAS, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público la Circunscripción Judicial del estado Miranda. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09-10-2013 por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de esta Extensión Judicial, mediante la cual acordó libertad plena al ciudadano NILSON ANDRÉS BECERRA, en virtud de la falta de elementos de convicción para estimar alguna responsabilidad del ciudadano antes mencionado en la comisión de ilícito penal alguno, así como del criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal; todo esto, sin perjuicio que la Representación Fiscal del Ministerio Público, continúe con las investigaciones pertinentes, a los fines de demostrar alguna responsabilidad del ciudadano ut supra señalado en los hechos ocurridos en fecha 07-10-2013. TERCERO: Se acuerda la inmediata devolución de las presentes actuaciones al Tribunal A-Quo, a los fines de que ejecute la decisión que emitiere el 09-10-2013 en los términos ya descritos en la misma.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes y remítanse las actas integradoras del presente expediente al Juzgado de origen a los fines pertinentes. CÚMPLASE.-----------------------

LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

LA JUEZA PONENTE,

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el presente auto.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

RPS/GJCCH/ JBVL /ar/jgs
Causa Nº: 2Aa-0269-13.