TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES
SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES
Los Teques,
203° y 154°

CAUSA Nº: 1A- a 9566-13.
IMPUTADOS: ARIAS RODRIGUEZ HECTOR ALEJANDRO y GUILLEN BASTIDAS HENRY JESÚS.
DEFENSA PRIVADA: ABG. LOIDA GARCIA ITURBE.
FISCAL AUXILIAR PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. VALENTINA ZABALA.
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES y AGAVILLAMIENTO.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.
JUEZ PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

Corresponde a esta Sala, pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación ejercido por la Profesional del Derecho, LOIDA GARCIA ITURBE, Defensora Privada de los ciudadanos HECTOR ALEJANDRO ARIAS y HENRY JESÚS GUILLEN, contra la decisión emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en fecha once (11) de julio de dos mil trece (2013), mediante la cual, el prenombrado Órgano Jurisdiccional, admitió parcialmente la acusación presentada por la Vindicta Pública en contra de los ciudadanos HECTOR ALEJANDRO ARIAS y HENRY JESÚS GUILLEN, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem.

En este sentido ésta Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha once (11) de julio de dos mil trece (2013), el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, durante la celebración del acto de audiencia preliminar, dictaminó lo siguiente:

“..PUNTO PREVIO: En cuanto a la Nulidad del escrito Acusatorio, señala la defensa que en el acto de imputación el Fiscal no imputa el delito de Asociación para Delinquir, y señala que resulta Nulo el escrito acusatorio. Estima esta Juzgadora que el acto de imputación se realizo independientemente que el Tribunal haya admitido solo una de las calificaciones. Puede resultar discutible la calificación jurídica en cuanto a los hechos y es facultad del Juez de Control modificar la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público. Estima esta Juzgadora que no es procedente la Nulidad solicitada por la defensa. En cuanto al cambio de calificación este Tribunal observa que efectivamente vario la calificación parcialmente imputada, pero este cambio no fue en perjuicio del imputado, si no en su favor. En cuanto a la solicitud de la defensa de Nulidad en cuanto a que no se practicaran las diligencias solicitadas al representante fiscal, quien debe pronunciarse y notificar a la defensa sobre este particular, observa este Tribunal que la defensa no ejerció el derecho que le asiste referido al Control Judicial. En cuanto a las excepciones opuestas por la Dra. Loida Garcia, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i”, se Declara Sin Lugar. En cuanto a las excepciones opuestas por la Dra. Carmen Oreste, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “e”, se Declara Sin Lugar. Es todo. En este estado una vez resueltas las incidencias, pasa ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE la acusación en contra del ciudadano KELLY JOSE TORRES, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, desestimando la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, toda vez que efectivamente como señala la defensa, nunca se hizo la efectiva y real imputación por el mencionado delito. SEGUNDO: SE ADMITE PARCIALMENTE la acusación en contra de los ciudadanos VICTOR ALFONZO RENGIFO, HENRY JESÚS GUILLEN, HECTOR ARIAS y JOSE ANGEL ZERPA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, desestimando la imputación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, toda vez que a criterio de esta Juzgadora los hechos encuadran dentro de las previsiones establecidas para el tipo penal de Agavillamiento. TERCERO: SE ADMITEN los medios de pruebas ofrecidos por al vindicta pública, tal y como se encuentran descritos en los escritos acusatorios de fechas 25-02-2013 y 14-03-2013, por ser legales, lícitos, necesarios y pertinentes para la celebración del Juicio Oral y Público, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 9ª del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ADMITEN los medios de pruebas ofrecidos por al vindicta pública, tal y como se encuentran descritos en los escritos acusatorios de fechas 25-02-2013 y 14-03-2013, por ser legales, lícitos, necesarios y pertinentes para la celebración del Juicio Oral y Público, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 9ª del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: SE ADMITEN los medios de pruebas ofrecidos en escrito presentado por la defensora Loida Garcia, como defensora de los ciudadanos HENRY JESÚS GUILLEN y HECTOR ARIAS, por ser legales, lícitos, necesarios y pertinentes para la celebración del Juicio Oral y Público, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 9ª del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: NO se admiten las pruebas ofrecidas por la defensora Leslie Herrera, como defensora del ciudadano JOSE ANGEL ZERPA, por considerarlas interpuestas de manera extemporánea. SEPTIMO: NO se admiten las pruebas ofrecidas por la defensora Carmen Oreste, como defensora del ciudadano VICTOR ALFONZO RENGIFO, por considerarlas interpuestas de manera extemporánea. OCTAVO. Se declara inadmisible la admisión de la reconstrucción de hechos, como medio de prueba, por considerar que no es el momento procesal para ofrecer y admitir dicha prueba. Acto seguido se impone a los acusados VICTOR ALFONZO RENGIFO, HENRY JESÚS GUILLEN, HECTOR ARIAS, KELVY JOSE TORRES, JOSE ANGEL ZERPA, de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO contenidas en el capítulo III, Titulo I, del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son el Principio de Oportunidad, previsto en los artículos 37 al 39 del texto adjetivo, Los Acuerdos Reparatorios, en los artículos 40 al 41 ejusdem y la Suspensión Condicional del Proceso, en el artículo 42 al 46 del Código Orgánico Procesal Penal y por último el procedimiento especial como lo es el de Admisión de Los hechos, establecido en el artículo 375 ejusdem, indicándole de manera clara y sencilla los hechos objetos de la acusación Fiscal, así como las consecuencias de la aplicación de dicho procedimiento. Acto seguido se le concede la palabra al acusado VICTOR ALFONSO RENGIFO quien expone: “No deseo acogerme a ninguna de las medidas alternativas, ni admitir los hechos. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra al acusado HENRY JESUS GUILLEN quien expone: “No deseo acogerme a ninguna de las medidas alternativas, ni admitir los hechos. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra al acusado HECTOR ARIAS quien expone: “No deseo acogerme a ninguna de las medidas alternativas, ni admitir los hechos. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra al acusado JOSÉ ANGEL ZERPA quien expone: “No deseo acogerme a ninguna de las medidas alternativas, ni admitir los hechos. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra al acusado KELVY JOSE TORRES quien expone: “Admito los hechos y acepto la pena que se me imponga. Es todo”. Visto lo manifestado de manera voluntaria por los acusados, SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL y PÚBLICO, en contra de los ciudadanos VICTOR ALFONZO RENGIFO, HENRY JESÚS GUILLEN, HECTOR ARIAS, KELVY JOSE TORRES, JOSE ANGEL ZERPA. NOVENO: SE MANTIENE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada por este Tribunal, en virtud que no han variado las circunstancias por las cuales se decreto…”

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013), la Profesional del Derecho LOIDA GARCIA ITURBE, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos: HECTOR ALEJANDRO ARIAS y HENRY JESÚS GUILLEN, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha once (11) de julio de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:

“…Establece el artículo 127 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal que el imputado tendrá el derecho de que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. Fundamenta el Aquo su negativa de acordar la nulidad requerida en atención al simple señalamiento en sala al momento de ocurrir la presentación del aprehendido representa el acto de imputación y que no importa cual hubiere sido la decisión del juez con relación a la misma, ya que ello solo es competencia del representante de la Vindicta Pública y el Juez de Control en la audiencia respectiva nada aporta al respecto. Nada más incierto ciudadano Juez, pues si bien es cierto la audiencia de presentación del aprehendido conlleva la ocurrencia del acto imputatorio, la definición final del contenido imputatorio lo refiere la expresa decisión del Despacho Judicial siendo sobre ella los parámetros a seguir por el Ministerio Público al momento de acusar y respetar el principio de congruencia que debe existir entre el acto imputatorio y el acto conclusivo acusatorio sobre el cual se soporta la solicitud de apertura a juicio en la causa penal. En el caso de marras, el Ministerio Público presento a mis defendidos por considerar su presunta participación en la comisión de dos (02) delitos expresamente determinados más sin embargo en su decisión el Juzgador de Control solo considero procedente la ocurrencia de uno de los mismos y contra dicha decisión el Ministerio Público no ejerció recurso alguno, por lo que al haber pretendido obviar tal criterio judicial y pretender acusar nuevamente sobre la base de los delitos inicialmente planteados más no admitidos como tal por el Juez de Control en el curso de la audiencia de presentación; contaminó gravemente de nulidad insoslayable y absoluta toda actuación conclusiva (acusación) por violación al derecho a la defensa y al debido proceso de mis asistidos, no pudiendo el Juez de Control pretender corregir tal grave falla solo por el hecho de afirmar un pretendido cambio de calificación. En este mismo orden de ideas, considera quien hoy recurre que siendo tal argumentación improcedente desde el punto de vista jurídico, por las razones antes expuestas; la sanción de nulidad requerida es procedente y conforme a derecho así expresamente solicito sea declarada. Todo lo cual indica conductas totalmente distintas y radicalmente diferenciadas; por lo que es evidente en aras del respeto y satisfacción adecuada de la garantía procesal al legitimo derecho a la defensa que estos tienen consagrado por mandato constitucional, habiendo sido mis representados, imputados en la condición de tales “autores” durante la audiencia celebrada por ante este Tribunal en fecha 11-01-2013 y presuntamente haber observado el Ministerio Público durante la fase de investigación una modificación sustancial en la condición de los mismos en el grado de su presunta participación en el hecho, esta debía por mandato constitucional realizar una nueva imputación formal en la cual expresamente se indicara tal cambio de condición en cuanto a sus conductas en el hecho que se les sindica, pues, ello deviene en el ejerció efectivo y pertinaz de su defensa técnica…
…Fundamenta el A quo su negativa de acordar la nulidad requerida en atención a que si bien es cierto el Ministerio Público no se pronuncio acerca del contenido de las diligencias de investigación requeridos por la defensa técnica, esta debía haber ejercido el control judicial a que se requiere la norma adjetiva penal. Nada más incierto ciudadano Juez, pues si bien es cierto establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal que el imputado y sus representantes podrán solicitar el control al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos el Ministerio Público dejara constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente correspondan, vale decir, a los fines del ejercicio del correspondiente control judicial a que se refiere el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.la obligatoriedad de responder negativamente acerca del contenido de las solicitudes de diligencias de investigación propuestas por la defensa no solo es una carga procesal del Ministerio Público sino además un imperativo constitucional pues, en materia de investigación penal y menos en aun en materia judicial no existe el efecto negativo del silencio o como en derecho administrativo se conoce bajo la denominación de “silencio administrativo”. La posibilidad del ejercicio del control judicial en nuestra materia solo es procedente ante la expresa negativa a las solicitudes formuladas por el imputado o por sus defensores; no pudiendo bajo ningún concepto alegar el Ministerio Público el efecto del llamado “silencio administrativo” y menos aun pretender el Juzgador de Control justificar tal actitud agresora de los derechos constitucionales de mis asistidos señalando que la defensa no hizo uso de un recurso que única y exclusivamente procede ante la negativa expresa por parte del Ministerio Público a practicar y/o acordar las diligencias requeridas en pro de su defensa. Es cierto ciudadano Juez, que el imputado no debe probar que es inocente pero lo que sí es cierto es que habiéndole sido solicitadas diligencias de investigación al Ministerio Público este tiene no sólo una carga procesal de responder sino además un imperativo constitucional de hacerlo ya que si ello no lo hiciere, toda su conducta generaría graves daños al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso del enjuiciable y en consecuencia, la nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal como así fuere solicitado en la oportunidad legal para ello. El silencio en el cual incurrió la Vindicta Pública con relación a la práctica u ocurrencia de las diligencias de investigación requeridas oportunamente, de manera palpable menoscaba el derecho a la defensa, el debido proceso e incluso el principio del contradictorio previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado. Así mismo, ciudadano Juez tal conducta silenciosa por parte de la Representación Fiscal en cuanto a las diligencias de investigación a ese Despacho solicitadas, quebranta la obligación que el propio articulo 287 ya referido, le establece a la Vindicta Pública relacionado con su imperioso deber de dejar constancia de su opinión contraria; por lo que; tal falta de opinión afecta groseramente la finalidad perseguida por el imputado en esta etapa de investigación, ello debido a que al no realizarse las mismas se burla la posibilidad que tiene el imputado acerca de que puedan ser desvirtuados los elementos de convicción. En conclusión ciudadano Juez, tal conducta silenciosa y omisiva por parte del ministerio Público, evidencia una conducta de evidencia una conducta de mala fe por parte de aquel en el caso que nos ocupa, violando el deber que le impone el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el cual dicho Órgano del Estado como titular de la acción penal y director de la investigación durante el curso de la misma debe hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, con la obligación de facilitar al imputado los datos que le favorezcan. En este sentido el Ministerio Público vulnera groseramente la garantía constitucional al debido proceso, al presentar un acto conclusivo fundado en elementos obtenidos de un procedimiento ilícito y sin efectuar las diligencias de investigación solicitadas por nuestro representado, posterior a su aprehensión ilegal e infundada. En conclusión ciudadano Juez, con vista a las violaciones de derechos fundamentales antes enunciadas y a los fines de preservar el derecho a la defensa, puesto que es obligación del Ministerio Público que su acusación contenga una expresión clara. Precisa y circunstanciada de los hechos imputados, en términos comprensibles para cualquier persona que lea la acusación, con indicación precisa de los preceptos jurídicos en los cuales se pretende subsumir la conducta punible, lo cual deberá permitirle a los imputados el ejercicio pleno del derecho a la defensa; es evidente que la actuación desplegada por el Ministerio Público denota una opinión sesgada y predeterminada acerca de los hechos, manifestando con ella su única necesidad de establecer culpables, sin efectuar una investigación seria de los elementos inherentes al caso, y afectando su deber de garante para el establecimiento de la verdad y su rol como parte de buena fe en el proceso penal; por lo que la única solución plausible a tan grave infracción constitucional lo configura la declaratoria de nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal y por consiguiente, las consecuencias que ante la no presentación valida de tal actuación procesal impone el cuarto aparte del artículo 236 ejusdem, vale decir, la libertad inmediata de mis asistidos decretada mediante decisión dictada por este Honorable Tribunal, quien podrá imponerle a los mismos una medida cautelar sustitutiva si ha bien lo tuviere en consideración; todo ello en atención a lo previsto en los tantas veces mencionados artículos 174 y 175 de la vigente ley adjetiva penal; siendo ello así requerido por esta defensoría en la oportunidad legal para ello. Por las razones expuestas solicitamos se declare con lugar el recurso interpuesto por la violación de los derechos constitucionales y legales expuestos al inicio, y como consecuencia de ello se declare la nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal con las consecuencias que ello impone a favor de mis asistidos…
…Es soporte fundamental del presente recurso, que el fallo impugnado es injusto lo cual a todas luces causa un gravamen irreparable a mis defendidos, en atención a la indebida aplicación del artículo 286 del Código Penal en el análisis de la conducta presuntamente desarrollada por mis asistidos en la presente causa, lo cual vulnera sus legítimos y constitucionales derechos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa en atención a lo dispuesto en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en atención a que no se encuentra demostrado en los autos fundados elementos de convicción que permitieran llevar al convencimiento serio del Despacho de Control que los mismos hubieran cometido el delito de Agavillamiento. En el caso de autos el A quo al estimar la concurrencia del delito de Agavillamiento dejo establecido que los hoy acusados, presuntamente cometen las circunstancias de modo y a poco tiempo, junto con otra persona, estableciendo así el tipo penal de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal en lugar del delito de Asociación para Delinquir previsto en la Legislación especial. De acuerdo a lo procedentemente transcrito, tanto de los criterios doctrinarios así como del precedente judicial y de lo establecido en las actas, es manifiestamente palpable en la recurrida, que yerra el Juzgador a quo cuando establece la concurrencia del delito de Agavillamiento por la circunstancia fáctica de haberse cometido el delito de Homicidio Calificado por la concurrencia de varias personas en el hecho, situación que en modo alguno demuestra la asociación y permanencia que demanda el tipo penal. De allí que es procedente la impugnación que en tal sentido se realiza y en consecuencia el otorgamiento de las consecuencias de Ley. Ciudadano Juez, fue el Tribunal de Control meridianamente claro al establecer que no existían en los autos elementos de convicción alguno que permitiese establecer la procedencia del argumento acusatorio de Asociación para Delinquir previsto en la Legislación Especial; por lo que sería incongruente suponer que los requisitos de forma y fondo necesarios para la gavilla si están dados ya que la base de los mismos es la intención asociativa, la cual a todas luces jamás ha sido establecida, ni menos aun fundamentada en el caso de marras; por lo que la falta de precisión u ocurrencia de un análisis coherente que permita llegar a dicha conclusión, significa la ausencia de fundados elementos de convicción, siendo suficiente esta falta de razones, de motivos y de argumentación, lo que haría procedente la declaratoria con lugar del presente recurso, por violaciones flagrantes de los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e indebida aplicación del artículo 286 del Código Penal, y como efecto de ello se declare la desestimación del establecimiento de tal conducta ilícita en cabeza de mis asistidos. Solicito la declaratorio con lugar del presente recurso con todas las consecuencias que de ello deriven…
…es el caso ciudadanos Magistrados que siendo la oportunidad procesal para ello, esta defensoría en el curso de la audiencia preliminar procedió a oponerse formalmente a la admisión de las documentales promovidas como medio de prueba por parte de la Representación Fiscal referidas al Protocolo de Autopsia Nª A-2070-12 de fecha 21-12-2012 presuntamente suscrito por la Doctora Elsa Rivas, medico Anatomopatológo, experto Profesional Especialista I, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas con sede en Los Teques; promovido por el Ministerio Público a los fines de demostrar las causas de la muerte así como las zonas anatómicas comprometidas por las lesiones, la trayectoria intraorgánica y las características de las lesiones; documental esta que al día de hoy no reposa en físico en el cuerpo de las actas del proceso lo cual impide a todas luces que esta Defensoría pueda no solo constatar su existencia sino además el contenido mismo de aquella, todo ello a los fines de un prudente y oportuno análisis de la misma. Argumento esta defensa que la inexistencia de dicha documental en el cuerpo de las actas que conforman el presente expediente quebranta a todas luces el derecho a la defensa, el orden público procesal y el debido proceso en atención a que al no constar en las actas mal podría hacerse sobre el mismo el análisis oportuno y suficiente para el momento de su pretendido control en la correspondiente audiencia de juicio; constituyéndose el mismo en una prueba de naturaleza clandestina y oculta en perjuicio evidente a los constitucionales derechos de mis representados, amén del hecho cierto de invocar aquel aforismo fundamental acerca de que lo que “no existe en el expediente no existe en el mundo”. El A quo de manera poco feliz y nuevamente pretendiendo justificar la inexcusable conducta desarrollada por el Ministerio Público a lo largo de la presente investigación, sostuvo la improcedencia de la oposición realizada partiendo de la base de que dicha prueba documental era en cuanto a su estructura idéntica a las pruebas testimoniales promovidas por ambas partes, por lo que lo único importante al efecto era la inmediación procesal que en su momento ocurrirá en la fase de juicio. Nada más atroz ciudadanos Magistrados, pues, con base a tal argumentación de manera equivoca e ilegal el A quo procedió a admitir un documento del cual no tiene certeza de su existencia pues, ni por referencia el promovente ni siquiera procedió a indicar el lugar o archivo en el cual reposa a falta manifiesta de su existencia en el cuerpo de las actas que configuran el presente expediente. Al proceder el A quo a declarar admisible un documento que físicamente no reposa en las actas a actuado parcial e interesadamente a favor del promovente, lo cual a todas luces transgrede el debido proceso y configura en causal de procedencia de la infracción hoy aquí denunciada…

PETITORIO

…En conclusión y fundamentado en lo antes expuesto, en virtud del deber que tienen los jueces no solo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino también el de preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito respetuosamente ante esta Alzada, se declare con lugar la Apelación interpuesta así como la Nulidad absoluta de todas las actuaciones a partir del acto o sucesión de actos violatorios de nuestra Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuente libertad plena para mis defendidos los ciudadanos HECTOR ALEJANDRO ARIAS y HENRY JESÚS GUILLEN identificados en autos, habida consideración que la Sala de la Corte de Apelación que conozca de la Apelación interpuesta, valore los argumentos esgrimidos en el presente escrito, perfectamente corroborados en las actas que cursan al expediente…”
LA SALA SE PRONUNCIA

PUNTO PREVIO

Una vez realizado un minucioso análisis de los argumentos explanados por la recurrente en los cuatro (04) particulares que conforman su escrito recursivo, referidos a 1) La falta de Imputación formal por parte del Ministerio Público en virtud del cambio de Calificación Jurídica; 2) Violación de normas y garantías constitucionales por parte de la Vindicta Pública por falta de pronunciamiento en cuanto a las diligencias de investigación solicitadas por la defensa privada de los ciudadanos HECTOR ALEJANDRO ARIAS y HENRY JESÚS GUILLEN: 3) Violación de normas y garantías constitucionales por parte de la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud que la referida Juez tipifico un delito que a su decir causa un gravamen irreparable a sus asistidos; 4) Violación de normas y garantías constitucionales por parte de la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud que la referida Juez admitió el dictamen el Protocolo de Autopsia Nª A-2070-12 de fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012), suscrito por la Doctora. Elsa Rivas, Medico Anatomopatológo, Experto Profesional Especialista I, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en Los Teques, causa un gravamen irreparable a sus representados, toda vez que al momento de la celebración de la audiencia preliminar, no cursaba al expediente el mismo; los integrantes de esta Sala a los efectos de la mejor compresión de la presente decisión, estiman pertinente señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1768, de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se dejó establecido con carácter vinculante lo siguiente:

“Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
e manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…”, aclarándose que tal admisibilidad versa exclusivamente sobre el cuestionamiento que realiza el recurrente sobre la admisión de los medios probatorios ofertados por la Vindicta Pública.” (Negrita de esta sala).

Al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo estudio, concluye esta Alzada, que los particulares PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO plasmados en el escrito recursivo, resultan INADMISIBLES con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto los mismos versan sobre argumentos, que tal como se indicó anteriormente no resultan apelables, ya que no podrá impugnarse ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, así como tampoco conculca la tutela judicial efectiva, por cuanto en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, e inclusive, si la defensa estima que sus pretensiones no fueron resueltas en el desarrollo del debate puede interponer el recurso de apelación de sentencia.

Ahora bien, en lo respecta al particular cuarto (04), referido a la Violación de normas y garantías constitucionales por parte de la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud que la referida Juez admitió el dictamen el Protocolo de Autopsia Nª A-2070-12 de fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012), suscrito por la Doctora. Elsa Rivas, Medico Anatomopatológo, Experto Profesional Especialista I, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en Los Teques, concluyen quienes aquí deciden, que el particular CUARTO resulta ADMISIBLE, por cuanto el alegato que ataca la admisión de los medios de pruebas ofertados por la Vindicta Pública, resulta admisible de acuerdo a lo pautado en el fallo N° 1768, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil (2011), así como lo establecido en el artículo 314 parte infime del Código Orgánico Procesal Penal.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Única Denuncia: De la violación de normas y garantías constitucionales por parte de la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud de la admisión de la prueba documental promovida por el Ministerio Público referida al protocolo de autopsia.

El motivo fundamental en el que se basa la recurrente para la interposición de su escrito de apelación consiste en que a su juicio, la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha once (11) de julio de dos mil trece (2013), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas, admitió el dictamen el Protocolo de Autopsia Nª A-2070-12 de fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012), suscrito por la Doctora. Elsa Rivas, Medico Anatomopatológo, Experto Profesional Especialista I, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas con sede en Los Teques, causa un gravamen irreparable a sus representados, toda vez que al momento de la celebración de la audiencia preliminar, no cursaba al expediente el mismo.

Revisada las actuaciones del presente expediente, verifica ésta Sala que efectivamente al momento de ser presentado el escrito acusatorio ante el Tribunal de Control, en fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil trece (2013), no constaba en autos dicho protocolo de autopsia, sin embargo, es ofrecida en el escrito acusatorio, así como es promovido el testimonio del experto que la suscribe.

A los fines de resolver el punto controvertido en el presente fallo, resulta de importancia citar el criterio que tiene sobre este punto la Máxima Garante Judicial de la Constitución, cuando en Sentencia Nro. 831 de fecha dieciocho (18) de junio del año dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, dejo sentado lo siguiente:

“…Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.

En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral…” (Subrayado y negrillas de esta Sala)

De allí, se puede inferir, que el Fiscal del Ministerio Público, puede promover experticias con el escrito de acusación, aún y cuando los expertos no hayan culminado su informe pericial, es decir, las experticias pueden promoverse aún y cuando los técnicos no hayan culminado su actividad o ejercicio técnico.

Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 543, de fecha 11 de agosto del año dos mil cinco (2005), con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, sostuvo sobre el asunto puesto hoy a consideración de esta Sala, lo siguiente:

“…Al respecto cabe destacar que el Ministerio Público en la oportunidad legal de la presentación del escrito acusatorio, ofreció entre otros medios de prueba, la experticia de comparación balística, (folio 41 de la primera pieza), siendo que el Juzgado de Control al momento de admitir la acusación fiscal, admitió la totalidad de las pruebas presentadas por ambas partes, y que según el dicho del Representante del Ministerio Público, la misma no fue presentada en el tiempo oportuno debido al ‘volumen de trabajo que tienen los expertos’.
En efecto, el tribunal de juicio al momento de considerar la admisión de dicha prueba expresó, que de la data de la experticia se evidenciaba que el Ministerio Público ciertamente había ordenado su realización al momento de las investigaciones, pero la experticia fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, razón por la cual se incorporó la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, la incorporación de la experticia de comparación balística no le ocasiona a la defensa una violación al debido proceso, tal como lo denuncia, pues la misma cumplió con los requerimientos legales para ser incorporada. Aunado a lo anterior, cabe destacar que la defensa aceptó la prueba cuando en efecto, ejerció el derecho del contradictorio con la declaración de la experta promovida por el Fiscal del Ministerio Público.
En consecuencia, la Sala considera que en la presente denuncia la razón no le asiste a la recurrente, motivo por lo cual se declara sin lugar la presente denuncia, como en efecto así se decide.

Así pues, no causa indefensión que el Ministerio Público, ofrezca una experticia ordenada al momento de la investigación, pero practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, pudiendo en este caso, promoverse dicha prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso bajo estudio, esta Sala verifica que el Protocolo de Autopsia Nª A-2070-12 de fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012), suscrito por la Doctora. Elsa Rivas, Medico Anatomopatológo, Experto Profesional Especialista I, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas con sede en Los Teques ofrecida por el Fiscal del Ministerio Público en el escrito acusatorio, fue debidamente ordenada durante la fase de investigación, y aun cuando, al momento de la presentación del escrito acusatorio, no constaba en autos las resultas de dicha experticia, la admisión de la referida prueba es legalmente posible, como en efecto lo fue, toda vez que, el mérito probatorio de la misma, es materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, está limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva, podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas, por lo que su admisibilidad era lo procedente y ajustado a derecho, por tanto, la presente

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos, pretendiéndose que, se realice un juicio, sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la Profesional del Derecho LOIDA GARCIA ITURBE, en su carácter de defensora privada, de los ciudadanos, HECTOR ALEJANDRO ARIAS Y HENRY JESÚS GUILLEN, y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha once (11) de julio de dos mil trece (2013), mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda Sede Los Teques, mediante la cual, el prenombrado Órgano Jurisdiccional, admitió parcialmente la acusación presentada por la Vindicta Pública en contra de los ciudadanos HECTOR ALEJANDRO ARIAS y HENRY JESÚS GUILLEN, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem. Y ASÍ ESTABLECE.-
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA, PRIMERO:SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la Profesional del Derecho LOIDA GARCAI ITURBE, en su carácter de defensora privada, de los ciudadanos, HECTOR ALEJANDRO ARIAS Y HENRY JESÚS GUILLEN. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha once (11) de julio de dos mil trece (2013), mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda Sede Los Teques, mediante la cual, el prenombrado Órgano Jurisdiccional, admitió parcialmente la acusación presentada por la Vindicta Pública en contra de los ciudadanos HECTOR ALEJANDRO ARIAS y HENRY JESÚS GUILLEN, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

EL JUEZ PONENTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ
LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE
Causa 1 A –a 9566-13
JLIV/LAGR/MOB/GHA/ojls.-