TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 08 de Abril de 2014

ASUNTO No.: TS-R-0180-14

PARTE RECURRENTE: Apeló el apoderado judicial de la ciudadana DATOS OMITIDOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.DATOS OMITIDOS.

APODERADO JUDICIAL: JOSSUE GIGLIO RIVAS, Abogado en el libre ejercicio de la profesión e inscrito en el IPSA bajo el No.141.161.

PARTE CONTRA RECURRENTE: DATOS OMITIDOS, titular de la cédula de identidad No.DATOS OMITIDOS.

APODERADA JUDICIAL: NEIDA CAÑIZALEZ, Abogada en el libre ejercicio de la profesión e inscrita en el IPSA bajo el No.19.288.

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva en juicio por Divorcio signado No. JJ1-3656-11.

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 28.01.14, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente expediente recibido por apelación interpuesta por la parte demandada en el asunto judicial No. JJ1-3656-11, nomenclatura del Tribunal A quo, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, con sede en Los Teques, el 20.03.13, mediante la cual declaró con lugar la demanda y se pronunció sobre las instituciones familiares (F.96 al 111-2da pieza).

En fecha 28.03.14, se llevó a efecto la audiencia de apelación, levantándose acta en la cual se dejó constancia de lo ocurrido así “…Seguidamente, concedió el derecho de palabra a la parte demandante recurrente, para que exponga sus argumentos iniciales, haciendo uso del derecho de palabra el ABG. JOSSUE GIGLIO RIVAS, quien expuso: “Ciudadana Jueza Superior, se interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, en virtud que consideramos que en la sentencia incurrió el Tribunal en cinco vicios, cuatro de forma y uno de fondo, por cuanto 1) en fecha 27.06.12, la Jueza de Juicio de Los Teques, PAOLA ARAUJO, dictó sentencia declarando sin lugar la demanda de divorcio interpuesta por el cónyuge de mi asistida, por cuanto las testimoniales no probaron la causal de abandono invocada; esta sentencia fue declarada nula por este mismo Tribunal Superior, por sentencia del 02.10.12, decretando la reposición de la causa al estado que se celebrara nuevamente la audiencia de juicio, en virtud de la existencia de vicios procesales. Ahora bien, a partir de dicho momento en que se declara la nulidad de la sentencia, comenzaron a suscitarse una serie de irregularidades violatorios de derechos constitucionales, previsto en el artículo 49 de la CRBV, pues la Jueza de Juicio PAOLA ARAUJO, vista la sentencia del Tribunal Superior, en lugar de inhibirse celebra la audiencia de juicio y, más grave aún, dicta nuevamente sentencia oral en dicha audiencia y respecto de la misma causa en la que ya había emitido opinión al fondo, procediendo luego de actuar de esa manera, al darse cuenta que había violado la garantía al Juez natural, a inhibirse sin dictar la sentencia integra, inhibición que fue declarada con lugar por este mismo Tribunal Superior el 07.12.12. Posteriormente, el 19.02.13, se abocó al conocimiento del asunto la Abogada MAGALY YÉPEZ, como Jueza Accidental, generándose el segundo vicio, que constituye quebrantamiento del debido proceso, pues se abocó y en lugar de cumplir su deber de continuar la causa en el estado en que se encontraba, que no era otro que dictar la sentencia integra, pues ya se había dictado sentencia oral por la misma Jueza PAOLA ARAUJO, en lugar de ello el 04.03.13, pretendió oír la apelación en contra de la sentencia, siendo que todavía no se había producido la sentencia integra, sino la sentencia oral, procediendo en extralimitación de funciones a revocar dicho auto que se pronunció sobre la apelación y fijó una nueva audiencia de juicio el 13.03.13, donde declaró con lugar la demanda y produjo la sentencia integra el 20.03.13, sin garantizar las actuaciones necesarias para que el niño fuera oído, tal como lo había ordenado este mismo Tribunal Superior, dejando de lado el principio de inmediación cuando dejó constancia que a la audiencia no compareció el adolescente y no pudo ser oído por la Jueza, a pesar de lo cual consideró que ello no podía generar la abstención del órgano jurisdiccional de emitir pronunciamiento, incurriendo así en el mismo vicio de la Jueza que dictó la primera sentencia. Luego incurre nuevamente la Jueza en un nuevo vicio, pues a pesar de ser Jueza Accidental, se extralimita nuevamente en el cumplimiento de sus funciones al solicitar en un auto posterior a la sentencia antes descrita, el nombramiento de un juez accidental para que se oyera la apelación ejercida por esta representación en contra del ya mencionado fallo, cuando conforme al artículo 10 del reglamento para la designación de jueces para la constitución de Tribunales accidentales, publicado en la Gaceta Oficial No.36681, del 15.04.99, del extinto Consejo de la Judicatura, aún vigente, como Jueza Accidental cesó en el ejercicio de sus funciones cuando decidió la causa e incidencia a cuyo conocimiento se abocó y en cuyo ejercicio cesó con la sentencia integra publicada el 20.03.13 y a partir de e allí le correspondía al Juzgado natural el conocimiento del asunto; 2) En lo que respecta al fondo de la decisión, incurrió la Jueza MAGALY YÉPEZ, en un grave error, en un vicio de fondo, al declarar con lugar la demanda, pues sustentó tal sentencia únicamente en la declaración del testigo único, cuando su declaración resulta ser referencial, al no conocer el testigo directamente las situaciones que pudieren suscitarse en el lecho conyugal, sino que tal conocimiento lo obtiene de lo que le comentó el propio demandante y que aparece tal declaración en contradicción con los demás elementos probatorios, concretamente con las documentales promovidas por esta representación, motivo por el cual solicitamos se declare con lugar la apelación, nula la sentencia y se reponga la causa al estado de celebrarse una nueva audiencia de juicio.” Acto seguido, la Jueza concede el derecho de palabra a la representante Fiscal, señalando la DRA. BONIMAR CARRIÓN, que “Esta representación del Ministerio Público se reserva el derecho de exponer su opinión en la oportunidad de conclusiones.” Seguidamente, hizo uso del derecho de palabra la parte contra recurrente, exponiendo la ABG. NEYDA CAÑIZALEZ, que “En relación a la fundamentación del recurso por la parte recurrente, necesario es aclarar: 1) que la jueza MAGALY YÉPEZ, no actuó como Jueza Accidental, sino como Jueza Temporal, a fin de cubrir la falta de la Jueza PAOLA ARAUJO, en virtud del disfrute de sus vacaciones, por lo que no existe el vicio de quebrantamiento del debido proceso; 2) Es falso que la Jueza no cumpliera con garantizar las actuaciones necesarias para oír al niño, por cuanto la parte demandada no compareció a la audiencia sin causa justificada, por lo que procedió a darle cumplimiento al artículo 484 de la LOPNNA, de manera que no se oyó al niño por que la madre no acudió a la audiencia; 3) existe una errónea interpretación por parte de la parte contra recurrente, cuando manifiesta que la Jueza Temporal se extralimitó en sus funciones por solicitar una Jueza Accidental, cuando lo cierto es que la DRA. MAGALY YÉPEZ, ya había cesado en su suplencia, siendo que la jueza PAOLA ARAUJO, se había inhibido y por eso procedía designar a un Juez accidental, a cuyos efectos la designó la Comisión Judicial del TSJ, quien dio cumplimiento entonces a los actos posteriores, debiendo notificar a la demandada por cartel, cuando estaba a derecho; por lo demás, no existe violación a la garantía al juez natural, pues el Tribunal Superior ordenaba la celebración de una nueva audiencia de juicio para corregir los vicios que ocurrieron en la primera y, además, se garantizara el derecho del niño a ser oído, entonces la Jueza MAGALY YÉPEZ, procedió a dar cumplimiento a lo que le fue ordenado, por ende, celebró la nueva audiencia de juicio y en cuanto la no escucha del niño, ello no ocurrió no porque la Jueza MAGALY YÉPEZ, no haya realizado las actuaciones necesarias, sino porque la madre del niño no asistió a la audiencia y por tanto no lo presentó; 3) En cuanto al testigo, ¿cómo puede la parte recurrente decir que el testigo no tiene valor si la misma no asistió a la audiencia, ni logró demostrar que hubo contradicciones en los hechos en los cuales se enmarcó la causal?, además la condición de ser testigo único no anula el valor del testimonio, la condición de buen testigo deviene de la idoneidad del declarante, de su contesticidad y de la convicción que cree su exposición, aunado a la circunstancia que la vida común entre las partes resulta insoportable, por lo que debe aplicarse la causal del divorcio como solución, hay hechos que no pueden ser olvidados, más aún cuando el demandante ha sido condenado por un delito de violencia de género y en ningún momento se ha dicho que el divorcio solución sea una causal, tal como erradamente lo manifiesta la parte recurrente, por tanto pedimos se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia apelada. Es todo”. Cumplido ello, la jueza recordó que con el escrito de formalización del recurso no promovieron medios de prueba ante la Alzada, habiendo promovido la parte contra recurrente con su escrito de contestación, copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal 5to de Control de este Estado, mediante la cual se acordó la suspensión condicional del proceso por un lapso de un año, al DATOS OMITIDOS, debiendo dar cumplimiento a la indemnización ofrecida a la víctima, ciudadana DATOS OMITIDOS, en consecuencia, la Jueza hizo el análisis correspondiente y admitió la misma conforme al artículo 488-B de la LOPNNA, al no resultar manifiestamente impertinente, ni ilegal. Acto seguido, la jueza procedió a la evacuación de dicha documental, incorporándola por su lectura. Cumplido ello, la jueza explicó la potestad reconocida a los Tribunales Superiores para ordenar el interrogatorio de las partes, ordenándolo en este caso, a cuyos efectos ordenò el interrogatorio de las partes, comenzando por el ciudadano DATOS OMITIDOS, formulándolo así: 1) Arribaron usted y la señora DATOS OMITIDOS, a algún acuerdo sobre el quantum de la Obligación de Manutención?, sí, sí llegamos a un acuerdo; 2) ante cuál Tribunal plantearon dicho acuerdo?, ante este mismo Tribunal; 3) actualmente convive con su hijo?, no. Acto seguido, procedió a interrogar a la ciudadana DATOS OMITIDOS, así: 1) Arribaron usted y el señor DATOS OMITIDOS, a algún acuerdo sobre el quantum de la Obligación de Manutención a favor del niño?, no, no arribamos a ningún acuerdo; 2) el padre cancela actualmente algún monto por obligación de manutención?, no, no que yo me haya enterado; 3) el padre actualmente convive con su hijo?, sí; 4) en la audiencia de juicio, al momento de emitir pronunciamiento la Jueza de Juicio MAGALY YÉPEZ, explicó de alguna forma su determinación sobre la Obligación de Manutención?, yo no estuve en esa audiencia y quiero explicar muy brevemente por qué; para esos días en el país estamos viviendo la muerte del Presidente de la República, por lo que se realizaron distintos actos desde el día de su muerte, ocurrió que para la fecha fijada habían algunas actividades, yo también soy funcionara pública y nunca pensé que pudiera fijarse con tanta rapidez en este caso la audiencia, por lo que cuando accedí al expediente ya se había celebrado la audiencia. Seguidamente, la jueza concede el derecho de palabra a la parte recurrente para que expusiera oralmente sus conclusiones, exponiendo el ABG. JOSSUE GIGLIO RIVAS, así “Ciudadana Jueza, como acreditan las actas procesales que fueron referidas en esta audiencia, se evidencia que, efectivamente, la sentencia apelada incurrió en los vicios delatados en la apelación, a tal efecto debo aclarar lo siguiente, en cuanto a lo sostenido hoy por la Abogada del contra recurrente, no es cierto que el Tribunal Superior le hubiere ordenado a la Jueza MAGALY YÉPEZ, celebrar una nueva audiencia de juicio, pues si ya había sido celebrada por la Jueza PAOLA ARAUJO, debía aquella continuar el procedimiento en la fase en que se encontraba y que era dictar la sentencia integra, pues ya se había dictado sentencia oral. Por otra parte, es el Juez el que debe conocer lo que refiere la contra parte en cuanto a cómo se valora el testigo único, ciertamente es posible sentenciar con vista a un único testigo, en ningún momento esta representación ha sostenido lo contrario, lo que sí sostiene esta representación es que estamos ante un testigo malo, porque se trata de un testigo referencial y, además, sus dichos están en contradicción con las demás probanzas. Por último, no sólo como Abogado Asistente de la señora RIVAS, sino en mi propia condición de Abogado es necesario resaltar la necesidad que se resuelva el asunto atendiendo a que no fue probada la causal de abandono, es cierto que se trata de un proceso que ha durado en desgaste de las partes y los propios Abogados, que pudo haberse resuelto en otros términos, pues los Abogados no podemos estar formulando demandas que de antemano sabemos no proceden en derecho, no debemos estar planteando demandadas infundadas, decimos esto porque la parte demandada en todo momento ha sostenido que mi defendida abandonó a su cónyuge, siendo que fue éste quien abandonó a su esposa y no puede invocarse simplemente el divorcio solución cuando no quedó probada la causal invocada, no está obligada ella a divorciarse en tales términos, pues el Código Civil señala expresamente, que el cónyuge que ha incurrido en la causal de abandono no es quien está legitimado para invocar dicha causal y mi defendida no abandonó a su cónyuge, no quedó probada la ocurrencia de un abandono voluntario que nunca existió.” Por su parte, la representante Fiscal concluyó así “En relación al alegado vicio de violación a la garantía al Juez natural, se considera que la audiencia celebrada por la Jueza PAOLA ARAUJO, cuando ya el Tribunal Superior había declarado la nulidad de la sentencia dictada por esa misma Jueza con antelación y en la que declaró sin lugar la demanda de divorcio, esa segunda audiencia es nula porque ya había emitido opinión; no obstante, la nueva Jueza estaba obligada con vista a lo ordenado por el Tribunal Superior, a celebrar una nueva audiencia para sentenciar, por tanto, no existió violación a la garantía a Juez natural. Igualmente, en cuanto a la escucha del niño, la Jueza MAGALY YÉPEZ, ante la no comparecencia del niño con su madre, dejó constancia de ello y la imposibilidad de oírlo, procediendo luego a sentenciar tal como lo ordena la LOPNNA. Por lo demás, el testigo único es admitido en nuestro derecho, es válido, por lo que no hay violación al debido proceso cuando se sentencia con base al testigo único, por lo que debe tenerse por válido lo actuado por la Jueza MAGALY YÉPEZ. Por último, esta representación Fiscal observa, de las respuestas dadas por las partes a las interrogantes formuladas por la jueza, que existe una contradicción entre lo sostenido por ambos respecto de la obligación de manutención y con quien se encuentra el niño, por lo que ello debe ser aclarado en aras del interés superior del mismo. Es todo.” Seguidamente, la jueza concede el derecho de palabra a la parte contra recurrente, exponiendo la ABG. NEYDA CAÑIZALEZ, que “Esta representación desde que está actuando como Abogado siempre ha tratado que el asunto se resuelva a través de acuerdos, sin que se haya logrado ante la negativa de la señora. Ahora, con base a lo que hemos expuesto en esta audiencia, ha quedado evidenciado que no existe violación a la garantía al juez natural y al debido proceso. Es todo.” Acto seguido, la jueza se retiró a deliberar por 30 minutos, vencidos los cuales regresó a la sala y procedió a emitir el pronunciamiento oral, explicó primero lo atinente a por qué está facultada para conocer del recurso interpuesto habiendo intervenido en el asunto al inicio como Jueza de Primera Instancia, citando sentencias del máximo Tribunal del país y este Tribunal Superior, ya que ni ha emitido opinión sobre el fondo de la cuestión controvertida, ni fue apelado ningún pronunciamiento que hubiere podido emitir actuando como Jueza de Mediación y Sustanciación, por lo que no está pendiente de decisión ninguna apelación diferida en este asunto. Seguidamente, explicó ampliamente lo que constituye la tutela judicial efectiva y los derechos que la expresan, entre ellos el acceso a la justicia, debido proceso, a ser oídos u oídas, acceso a los medios de prueba propios y de la contraria, el derecho al juez natural o al juez predeterminado por la ley, la exigencia de la motivación de la sentencia como expresión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, todo ello para arribar a un juicio justo, el principio de iniciativa y límites de la decisión, en lo que se traduce dicho principio, tal como ha sostenido la jurisprudencia del máximo Tribunal del país, ello en relación a lo acontecido con la audiencia celebrada por la Jueza PAOLA ARAUJO, con posterioridad a que este mismo Tribunal Superior el 02.10.12, declaró con lugar la apelación en contra de la primera sentencia definitiva dictada por la misma Jueza el 27.06.12, y en la cual había declarado sin lugar la demanda de divorcio, pues una vez declarada nula dicha sentencia y repuesta la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio, estaba en el deber de no intervenir en dicha audiencia y menos aún debía sentenciar nuevamente, ni siquiera en forma oral, como lo hizo, por lo que, contrariamente a lo que sostuvo la parte contra recurrente y la representación Fiscal, sí hubo violación al derecho garantía al juez natural, del derecho a que el asunto sea conocido y resuelto por el juez o jueza al que le corresponde ese conocimiento en conformidad con la ley, de allí que la CRBV, reconozca en el artículo 49, ordinal 4º, dicho derecho garantía, explico la jueza que tal infracción genera la nulidad de la audiencia de juicio celebrada por la misma Jueza PAOLA ARAUJO, tal como sostuvo la representante Fiscal, audiencia en la cual dictó nuevamente pronunciamiento oral, pero esta vez declarando si lugar la demanda de divorcio. Señalo la jueza lo atinente a la reposición y la prohibición de decretarla cuando sea inútil, refirió lo acontecido con la audiencia de juicio celebrada por la Jueza MAGALY YÉPEZ, que sería inútil reponer la causa al estado de celebrar nuevamente dicha audiencia, con base a lo sucedido con la audiencia celebrada por la Jueza PAOLA ARAUJO, porque de decretarla sería retrotraer el proceso a estadios ya superados para celebrar nuevamente dicha audiencia, siendo que la audiencia ya fue celebrada por la JUEZA MAGALY YÉPEZ, motivo por el cual la reposición a ese estado sería inútil, Y ASI LO DECIDIÓ ORALMENTE. Seguidamente, la jueza refirió que, ciertamente la jueza MAGALY YÉPEZ, al abocarse al conocimiento del asunto como Jueza Temporal, no accidental, debía continuarlo en la etapa en que se encontraba y que no era otra que dictar sentencia integra, pues no se trata que la jueza PAOLA ARAUJO, haya celebrado la audiencia, es que además sentenció oralmente la causa, por ende, lo siguiente a tal pronunciamiento oral lo era la sentencia integra, sin embargo, la jueza señaló que con vista a lo analizado sobre la citada audiencia y la inutilidad de la reposición, una vez la jueza MAGALY YÉPEZ, celebró nuevamente la audiencia y emitió el pronunciamiento oral, estaba obligada a motivar la determinación no solo respecto de lo principal, del divorcio, sino también respecto de su determinación sobre la obligación de manutención, a la cual se refirió sólo en la dispositiva, donde fijó el quantum, bonificaciones y porcentaje de aumento automático, incurriendo así en inmotivación en cuanto a dicha institución familiar, por lo que se desconoce por qué razones fijó el quantum de la forma en que lo hizo, sin referir los alegatos de las partes, hizo referencia a la nulidad y reposición, con vista al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 y siguientes del CPC, refirió la disposición del artículo 488-D, primer aparte, de la LOPNNA, declarando parcialmente con lugar la apelación, nula la sentencia apelada, analizó lo referido a la posibilidad para este Tribunal de Alzada de dictar una sentencia propia Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE, por ende, pasó a dictar dicho pronunciamiento, analizó las pruebas producidas en la audiencia de juicio celebrada por la Jueza MAGALY YÉPEZ, incluso, analizó lo referido, con vista a lo expuesto por las partes en su formalización y contestación a la misma, sobre el testigo único, explicó las exigencias para su valoración, señaló que en este caso de la declaración del testigo único se evidencia, sin duda alguna, que es simplemente referencial y no presencial de ningún hecho de los afirmados por las partes y referidos por el testigo, hizo referencia a la causal de abandono, señaló que no quedó probada dicha causal, por lo que la parte actora no cumplió con probar sus alegaciones, por ende, DECLARÓ SIN LUGAR la demanda de divorcio y procedió a explicar, conforme al artículo 365 de la LOPNNA, visto que las partes arribaron a acuerdos sobre otras instituciones, lo atinente a la Obligación de Manutención y la fijación de su quantum, que ambas partes alegaron respecto de ésta, que se trata de un deber humano, constitucional y legal a cargo del padre y de la madre, que la concurrencia de la madre en la asistencia material de su hijo no ha sido controvertida en este juicio, pretendiéndose por tanto la fijación del quantum respecto del padre, las pruebas promovidas por las partes, controladas por éstas y ordenadas materializar en la fase de sustanciación, evacuadas igualmente en la audiencia de juicio, valorando y fijando el quantum de manutención mensual en Bs.6000,00, los cuales deberán ser depositados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cual bancaria indicada por la madre del niño, debiendo cancelar, además, bonificaciones especiales durante los meses de agosto y diciembre de cada año, por un monto equivalente al doble de la fijada mensualmente, debiendo el padre cancelar el 50% de los gastos por salud, asistencia médica y medicinas que no sean cubiertos por la póliza de seguros, explicó la imposibilidad de fijar el aumento automático conforme a la previsión de la LOPNNA, Y ASÍ LO DECLARÓ ORALMENTE, señalando que dentro de los cinco días siguientes se producirá la sentencia integra. Es todo…” (F.18 al 23-3ra pieza).
II
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra se inicia el análisis respectivo haciendo referencia a la decisión pronunciada oralmente en la audiencia y referida a las razones por las cuales la Jueza Superior no se encuentra impedida de conocer del recurso interpuesto en contra de la sentencia definitiva, a pesar de haber actuado como Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, desde la admisión de la demanda y hasta incluso la conclusión de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, tal como acreditan las actuaciones cursantes del folio 1 al 193-1ra pieza, a cuyos efectos se observa que, el 10 de Diciembre de 2007, fue publicada en Gaceta Oficial No.5859, Extraordinaria, la reforma a la Ley especial en materia de niños, niñas y adolescentes, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entrando en vigencia en forma plena en el Estado Bolivariano de Miranda, en junio de 2010, texto legal que prevé el desarrollo del procedimiento ordinario a través de dos audiencias claramente diferenciadas, la primera, la Audiencia Preliminar, que, a su vez, se desarrolla en dos fases, la fase de mediación y la fase de sustanciación y, la segunda, la Audiencia de Juicio, estando la audiencia preliminar en sus dos fases a cargo de un Juez o Jueza distinta al que conoce de la audiencia de juicio, lo que se relaciona con la garantía al juez natural o juez preexistente, o sea, del derecho a que el asunto sea conocido y resuelto por el juez o jueza al que le corresponde ese conocimiento en conformidad con la ley y designado en forma previa, tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones en la No.1889, del 17.10.07, igualmente en sentencia No.233, del 11.03.05, las cuales acoge este Tribunal Superior.

En tal sentido, la Jueza a cargo de este Tribunal de Alzada, ni ha emitido opinión sobre el fondo de la cuestión controvertida, ya que no conoció de la Audiencia de Juicio, ni fue la Jueza que dictó la sentencia definitiva hoy apelada, ni fue apelado ningún pronunciamiento de los que hubiere podido emitir actuando como Jueza de Mediación y Sustanciación en el presente asunto, por lo que no está pendiente de decisión ante este Tribunal Superior ninguna apelación en contra de las decisiones interlocutorias con fuerza o sin fuerza de definitiva, que hubiere podido dictar durante el trámite procedimental en las fase de mediación y sustanciación de la Audiencia Preliminar, no existiendo ninguna apelación que hubiere sido oída en forma diferida en dichas fases, motivo por el cual no existe ninguna circunstancia que pudiere impedir o afectar la competencia subjetiva de la Jueza de Alzada, en consecuencia, no existe ninguna circunstancia que impida entrar a conocer del recurso interpuesto, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Resuelto lo anterior, corresponde analizar lo referido a la decisión dictada oralmente en la audiencia y mediante la cual se admitió la prueba documental consistente en copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, mediante la cual acordó la suspensión condicional del proceso por el lapso de un año al ciudadano DATOS OMITIDOS, debiendo éste dar cumplimiento a la indemnización ofrecida a la víctima, ciudadana DATOS OMITIDOS, habida consideración que, conforme lo dispone el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para ante el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes las partes no podrán promover otros medios de prueba distintos a los instrumentos públicos y las posiciones juradas, lo que en modo alguno limita al órgano jurisdiccional a ordenar cualquier otra prueba que estime indispensable para la solución del asunto.

Por otra parte, se evidencia de las actas procesales que tal medio fue promovido por la parte contra recurrente con el escrito de contestación, por lo que dicha promoción resulta oportuna, siendo deber del Tribunal en la audiencia de apelación analizar si es absolutamente clara la falta de relación de la documental promovida con el objeto de la apelación y, además, si resulta absolutamente incuestionable que fue promovida en violación a las distintas disposiciones legales para ello, de ser así se impondría la inadmisibilidad por impertinencia o ilegalidad de forma manifiesta, es decir, evidente, verificándose que, inicialmente, la copia certificada in comento no surge ni manifiestamente impertinente, ni manifiestamente ilegal, por lo que debía ser admitida tal como se decidió oralmente en la audiencia, conforme al artículo 488-B ibídem, dado que se trata de la copia certificada de actuaciones de carácter penal en las cuales al cónyuge aquí demandante le fue acordada la suspensión condicional del proceso en un procedimiento penal, iniciado por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados por violencia de género, habiendo sido promovida en el lapso legal y, como se analizara, tratándose de uno de los medios permitidos ante el Tribunal Superior para su promoción, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho la admisión de dicha documental, como efectivamente fue decidido oralmente, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

Sentado ello, corresponde analizar lo referido a los fundamentos del recurso de apelación y los alegatos de rechazo a los mismos, iniciando tal análisis resaltando el deber de Jueces y Juezas de actuar en el proceso con miras a la protección y respeto de los derechos de las personas, máxime cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, pues, en definitiva, tanto el padre, como la madre, en la generalidad de los casos, actúan persiguiendo la protección de sus hijos e hijas bajo su patria potestad, incluso en juicios de divorcio y en los cuales se plantean diversas solicitudes sobre las instituciones familiares, de manera que, con vista a la importancia que para la formación, crianza y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes reviste la familia, es necesario extremar en sede judicial la prudencia, para arribar a la sentencia a través de un proceso blindado de todas las garantías previstas para la protección integral de aquellos y aquellas.

En este sentido, la tutela judicial efectiva es un derecho de rango constitucional, que se materializa a través de la efectividad de otros derechos de igual rango y que la expresan, como el derecho de acceso a la justicia, no sólo de acceder al órgano jurisdiccional, de acceder a su sede física, sino de acceder a los actos procesales en la forma, oportunidad y condiciones previstas legalmente, de acceder a las actas. También se expresa la tutela efectiva a través de la materialización del derecho al debido proceso, esto es, a que la pretensión se tramite no en forma caprichosa, anárquica o arbitraria del Juez o Jueza, incluso de las partes, sino de acuerdo a las normas dispuestas previamente por el legislador para el trámite procesal, respetando el conjunto de garantías procesales mínimas para el juzgamiento. Igualmente, constituye tal expresión el derecho a la defensa como exigencia del principio de contradicción, para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos disponiendo de todos los medios legales para ello, estando estrechamente vinculado con el derecho a ser oídos u oídas en las formas y oportunidades previstas en la ley y que se traduce, entre otras potestades, en la posibilidad de alegar, de aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de la pretensión que se sostenga, por tanto, guarda relación con el de obtener una sentencia motivada y congruente, que resuelva sobre aquellos alegatos.

Ahora bien, para arribar a la sentencia, también se debe arribar a ella con la efectividad del derecho de acceder a las pruebas propias y de la contraria en igualdad de condiciones, debiendo contar con el tiempo necesario para preparar la defensa, para que se resuelva la controversia a través de un pronunciamiento oportuno sobre la admisión de dichos medios, a los fines que se dicte una sentencia motivada y congruente, pero también oportuna, pues justicia tardía no es justicia, todo conforme a la previsión del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que dicha sentencia se ejecute efectivamente, se cumpla lo ordenado en ella, de manera que deben haberse salvaguardado todos esos derechos durante el iter procesal para que pueda hablarse de un juicio justo y la actuación del Juez o Jueza debe dirigirse a que tal efectividad se materialice.

Por supuesto, no habrá existido un juicio justo, consecuentemente, no se habrá preservado la tutela judicial efectiva a ninguno de los intervinientes en el proceso, si no se ha preservado en su desarrollo el derecho al juez natural, o sea, que el Juez o Jueza decida con arreglo a lo alegado y probado en autos, teniendo por norte la exhaustividad, el deber de pronunciarse en la sentencia no sobre lo alegado, sino sobre absolutamente todo lo alegado por las partes y conforme al principio de iniciativas y límites de la decisión previsto en el artículo 450, literal h) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En suma, en palabras de Fernando Fernández, en su introducción al tema derecho a un juicio justo, contenida en el “Manual de Participantes para Jueces y Juezas” del Proyecto de Capacitación de Jueces en Derechos Humanos, a cargo, entre otros, del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Caracas – Venezuela, 1ra edición, 2004, Pág.14), el juicio, monopolio exclusivo y excluyente de los Jueces y Juezas, debe ser justo, con apego a las exigencias del debido proceso y de la más estricta jurisdiccionalidad, respecto de cualquier causa sobre cualquier conflicto de intereses o derechos; el juicio justo es la solución adecuada a una situación de crisis entre seres humanos, la expresión más acabada de cómo se resuelven los conflictos y tensiones humanas.

En tal orden de ideas, la parte recurrente apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, por cuanto, según se desprende del escrito de formalización y lo expuso oralmente en la audiencia respectiva, la Jueza Paola Araujo, vista la sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior declarando nula la sentencia definitiva dictada por la misma juzgadora de la recurrida y, por ende, el Tribunal de Alzada decretó la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio, en lugar de inhibirse celebra nuevamente la audiencia de juicio y dictó nuevamente sentencia oral en la misma causa en la que ya había emitido opinión al fondo, procediendo luego a inhibirse sin dictar la sentencia integra y, por su parte, la entonces Jueza Magaly Yépez, conociendo como Jueza Accidental de dicha causa, en lugar de continuarla en el estado en que se encontraba, es decir, para dictar la sentencia integra, pretendió oír la apelación sin que se hubiere producido la misma, sino la sentencia oral, extralimitándose en sus funciones al revocar dicho auto que se pronunció sobre la apelación y fijó una nueva audiencia de juicio para el 13.03.13, donde declaró con lugar la demanda y produjo la sentencia integra el 20.03.13, sin garantizar las actuaciones necesarias para que el niño fuera oído, incurriendo así en el mismo vicio de la Jueza que dictó la primera sentencia.

Por otra parte, alegó la parte recurrente que la Jueza Magaly Yépez, solicitó el nombramiento de un Juez accidental para que se oyera la apelación ejercida cuando, conforme al artículo 10 del Reglamento para la designación de jueces para la constitución de Tribunales accidentales, publicado en la Gaceta Oficial No.36681, del 15.04.99, del extinto Consejo de la Judicatura, como Jueza Accidental cesó en el ejercicio de sus funciones al decidir la causa e incidencia a cuyo conocimiento se abocó y en cuyo ejercicio cesó con la sentencia integra publicada el 20.03.13, por lo que, en criterio del recurrente, a partir de allí le correspondía al Juzgado natural el conocimiento del asunto. Asimismo, alegó que la Jueza Magaly Yépez, sustentó la sentencia en la declaración del testigo único, cuando su declaración resulta ser referencial y contradictoria con los demás elementos probatorios.

Tales motivos fueron rechazados por la parte contra recurrente al contestar la formalización, alegando que la jueza Magaly Yépez, no actuó como Jueza Accidental, sino como Jueza Temporal, a fin de cubrir la falta de la Jueza Paola Araujo, en virtud del disfrute de sus vacaciones, por lo que no existe el vicio de quebrantamiento del debido proceso, siendo falso que la Jueza no cumpliera con garantizar las actuaciones necesarias para oír al niño, por cuanto la parte demandada no compareció a la audiencia sin causa justificada, de manera que no se oyó al niño porque la madre no acudió a la audiencia, existiendo una errónea interpretación de la parte contra recurrente, pues la Abogada Magaly Yépez, ya había cesado en su suplencia, siendo que la Jueza Paola Araujo, se había inhibido y por eso procedía designar a un Juez accidental, no existiendo violación a la garantía al juez natural, pues el Tribunal Superior ordenaba la celebración de una nueva audiencia de juicio para corregir los vicios que ocurrieron en la primera y, además, se garantizara el derecho del niño a ser oído, entonces la Jueza procedió a dar cumplimiento a lo que le fue ordenado, por ende, celebró la nueva audiencia de juicio y en cuanto a la no escucha del niño, ello no ocurrió no porque la Jueza no haya realizado las actuaciones necesarias, sino porque la madre del niño no asistió a la audiencia y por tanto no lo presentó y, en cuanto al testigo único, la parte recurrente no asistió a la audiencia, ni logró demostrar que hubo contradicciones en los hechos en los cuales se enmarcó la causal, además la condición de ser testigo único no anula el valor del testimonio, la condición de buen testigo deviene de la idoneidad del declarante, de su contesticidad y de la convicción que cree su exposición, aunado a la circunstancia que la vida común entre las partes resulta insoportable, por lo que debe aplicarse la causal del divorcio como solución, porque, en su criterio, hay hechos que no pueden ser olvidados, más aún cuando el demandante ha sido condenado por un delito de violencia de género y en ningún momento se ha dicho que el divorcio solución sea una causal.

Y, en cuanto al Ministerio Público, la representante Fiscal Undécima de esta misma Circunscripción Judicial, sostuvo al exponer oralmente sus conclusiones, que la segunda audiencia es nula porque ya había emitido opinión, estando la nueva Jueza obligada, con vista a lo ordenado por el Tribunal Superior, a celebrar una nueva audiencia para sentenciar, por tanto, consideró que no existió violación a la garantía al Juez natural y, en cuanto a la escucha del niño, ante la no comparecencia de éste con su madre dejó constancia de ello y la imposibilidad de oírlo, procediendo luego a sentenciar; por último, en cuanto al testigo único alegó que es admitido en nuestro derecho, es válido, por lo que consideró que no hay violación al debido proceso cuando se sentencia con base al testigo único, debiendo tenerse por válido lo actuado, observando que existe una contradicción entre lo sostenido por ambos progenitores respecto de la obligación de manutención y con quien se encuentra el niño.

Ahora bien, se observa de las actas procesales que, en fecha 02.10.12, este mismo Tribunal Superior, conociendo del recurso de apelación tramitado bajo el No. TS-0115-12, declaró con lugar la apelación ejercida en este mismo asunto No. JJ1-3656-11, nomenclatura del Tribunal de origen, que hoy nos ocupa, por ende, nula la sentencia dictada por el citado Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, el 27.06.12, en la persona de la Jueza Paola Araujo, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio interpuesta por el ciudadano DATOS OMITIDOS, en contra de su esposa DATOS OMITIDOS, reponiendo la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio, ateniéndose a lo señalado en relación a la evacuación de la prueba testimonial y realizando todas las actuaciones necesarias para materializar el derecho del niño a ser oído, por lo que se declaró nula la audiencia de juicio que había sido celebrada por la misma Jueza Paola Araujo.

No obstante, una vez recibido el expediente en el referido Tribunal A quo, la citada Jueza Paola Araujo, en lugar de inhibirse del conocimiento del asunto, fijo y celebró nuevamente la audiencia de juicio el 27.11.12, esta vez declarando con lugar la demanda de divorcio al dictar el pronunciamiento oral, fecha en la cual oyó al niño, procediendo, antes de dictar la sentencia integra, por auto del 06.12.12, a diferir el lapso de cinco días para sentenciar, fundamentándose en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que no está permitido, pues el diferimiento a que hace referencia el artículo 485 ejusdem, es el del lapso para emitir el pronunciamiento oral, mas no resulta posible dicho diferimiento cuando ya se ha emitido el pronunciamiento oral y, por ende, el Juez o Jueza está en el deber de dictar la sentencia integra dentro de los cinco días siguientes. Igualmente, el 07.12.12, la misma Jueza Paola Araujo, procede a inhibirse del conocimiento del asunto el 07.12.12, tal como acreditan los folios 32 al 49-2da pieza.

Así, tal como se mencionara en párrafos anteriores, lo delatado en apelación se relaciona con la garantía al juez natural o al juez preexistente o predeterminado legalmente, es decir, el derecho a que el asunto sea conocido y resuelto por el juez o jueza al que le corresponde ese conocimiento en conformidad con la ley y designado en forma previa, tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones en la No.1889, del 17.10.07, igualmente en sentencia No.233, del 11.03.05, incluso, por sentencia No.255, del 15.03.05 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones), señaló que tal derecho implica el que el procedimiento transcurra ante un juez predeterminado por la ley, es decir, aquel al que corresponde su conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. En este sentido, ciertamente el artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé expresamente, que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se organizarán en Circuitos Judiciales, que estarán constituidos por Jueces o Juezas de Mediación y Sustanciación y por Jueces o Juezas de Juicio, por tanto, a los primeros competen inicialmente las funciones de mediación y sustanciación, además de las funciones de ejecución atribuida a casi todos los órganos jurisdiccionales especializados del país y, en cuanto a las funciones de juicio, competen a los Jueces y las Juezas de Juicio, competencia que les está atribuida atendiendo a que en el asunto esté involucrado un niño, niña o adolescente y, además, al lugar de residencia habitual de éste o ésta, tal como se evidencia del artículo 453 ibídem, excepción hecha de los juicios por divorcio, acción de protección y acción de amparo constitucional, ya que en tales supuestos la competencia territorial está atribuida al Juez o Jueza del lugar en que estuviere el último domicilio conyugal o, en el caso de las dos últimas acciones, aquel o aquella juzgadora del lugar en que hubiere ocurrido el hecho lesivo o que amenaza la vigencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

No obstante, atendiendo a la importancia de la efectividad del derecho garantía al juez natural, ha previsto el legislador las causales de inhibición y recusación, previendo el artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los motivos que dan lugar a la inhibición o recusación de Jueces y Juezas, disponiendo el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las faltas accidentales de estos o estas servidoras públicas y que, verificadas, dan lugar a la designación de un Juez o Jueza accidental, entre ellas, precisamente, la inhibición o recusación del juzgador o juzgadora, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del máximo Tribunal del país, en sentencia de fecha 01.07.08, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones), disponiendo el ordinal 5° del artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por supletoriedad a los procedimientos relacionados con niños, niñas y adolescentes, el deber del Juez o de la Jueza de inhibirse del conocimiento del asunto, cuando hubiere emitido opinión sobre lo principal del pleito o sobre la incidencia pendiente antes de la sentencia correspondiente.

En tal virtud, la Jueza Paola Araujo, estaba en el deber de no intervenir en dicha audiencia y menos aún debía sentenciar nuevamente el mérito del asunto, ni siquiera en forma oral como lo hizo, para diferir después el lapso para sentenciar y luego inhibirse, quedando pendiente la producción de la sentencia integra, teniendo en cuenta que ello se relaciona con la garantía al juez natural, garantía que impone, ante la inhibición o recusación, la necesidad de realizar las actuaciones correspondientes para que se designase un Juez o Jueza Accidental para el conocimiento del expediente, pues la Jueza Provisoria a cargo de dicho Tribunal ya había emitido opinión sobre el fondo de la cuestión controvertida, por lo que debía atender a las características de la audiencia de juicio, esto es, a la circunstancia que se trata de una audiencia oral, en la cual se concentran una determinada cantidad de actos procesales distintos, en beneficio de la economía y la celeridad procesal que caracterizan los procedimientos orales, habida consideración que en la misma audiencia se oyen los argumentos iniciales o de apertura de las partes, se evacúan y contradicen las pruebas, se oyen las conclusiones de las partes, también llamadas argumentos de cierre o de clausura, se oye al niño, niña o adolescente y se dicta sentencia oralmente, por tanto, es incuestionable que se emite pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida, siendo un derecho de las partes el que el pronunciamiento oral y la sentencia integra que posteriormente habría de producirse, fuese conocida por una Juez o un Juez distinto a la que ya había emitido opinión en audiencia de juicio y en sentencia integra anterior que, a la postre, fueron declaradas nulas por esta misma Alzada.

Sentado ello, contrariamente a lo que sostuvo la parte contra recurrente y la propia representación Fiscal en la audiencia de apelación, sí hubo en el presente caso violación al derecho garantía al juez natural, esto es, al derecho a que el asunto fuese conocido y resuelto por el juez o jueza al que le correspondería ese conocimiento en conformidad con la ley, de allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconozca en su artículo 49, ordinal 4º, dicho derecho garantía, derecho que ha sido lesionado en el presente caso, pues el asunto fue decidido oralmente por la misma Jueza que, en forma previa, ya había sentenciado al fondo de la controversia, no sólo oralmente, sino por sentencia integra declarada nula, por lo que tal infracción genera la nulidad de la audiencia de juicio celebrada por la misma Jueza PAOLA ARAUJO, nulidad que sí sostuvo la representante Fiscal, audiencia en la cual dictó nuevamente pronunciamiento oral, pero esta vez declarando sin lugar la demanda de divorcio, que había declarado con lugar en la audiencia y sentencia integra declaradas nulas, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Ahora bien, en cuanto a la reposición y la prohibición de decretarla cuando sea inútil, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que proscribir sacrificar la justicia por formalidades no esenciales o cuando ésta sea inútil, el artículo 49 ibídem, expresamente dispone que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por tanto, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, como se sentara supra, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores y juzgadoras, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, motivada y congruente, con prontitud y que sea ejecutada efectivamente.

Precisamente, para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales en el artículo 257 ibídem, quedando proscrito también dicho sacrificio cuando, a pesar de haber ocurrido un error, retrotraer el proceso al estado de la ocurrencia del mismo resulte inútil, con lo cual se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo y se actúa con vista a los principios de economía y celeridad, siendo criterio de quien decide que, con vista a lo ocurrido en la audiencia de juicio declarada nula, decretar la reposición de la causa al estado de celebrar una nueva audiencia resultaría inútil, pues ciertamente como alegó la parte recurrente, es incuestionable que, al abocarse la Jueza Temporal MAGALY YÉPEZ, designada para suplir a la Jueza Provisoria PAOLA ARAUJO, durante el disfrute de sus vacaciones, debía continuar el proceso en el estado en que se encontraba, por tanto, una vez cumplidos los trámites referidos al abocamiento y lapso para la continuación del asunto, debía producir la sentencia integra, procediendo, en su lugar, a fijar una nueva audiencia de juicio en la cual emitió pronunciamiento oral, produciendo luego la sentencia integra, sentencia ésta apelada y sometida, por ende, al conocimiento de esta Alzada, siendo absolutamente inoficioso emitir pronunciamiento alguno sobre el auto en el cual se había oído la apelación ejercida por la parte demandada en el juicio primigenio, cuando aún no se había producido la sentencia integra, habida consideración que dicho auto fue revocado por el Tribunal A quo.

Sin embargo, en todo caso, reponer la causa al estado de celebrar una nueva audiencia sería retrotraer el juicio de manera inútil, pues, en definitiva, la profesional del Derecho MAGALY YÉPEZ, actuando como Jueza Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, precisamente celebró nuevamente la audiencia, por tanto, habiéndose declarado precedentemente la segunda audiencia celebrada por la jueza PAOLA ARAUJO, por las razones descritas en párrafos anteriores, la nueva audiencia ya fue celebrada por una Jueza distinta, audiencia en la que emitió el pronunciamiento oral, para luego dictar la sentencia integra, motivo por el cual la reposición a ese estado sería inútil, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Ahora bien, ciertamente la jueza MAGALY YÉPEZ, al abocarse al conocimiento del asunto como Jueza Temporal -no accidental como indica la parte recurrente, de manera que no eran aplicables a la precitada en su labor de Jueza Temporal las disposiciones sobre el Reglamento para la designación de Jueces para la constitución de Tribunales Accidentales, publicado en la Gaceta Oficial No.36.681, del 15.04.99, del extinto Consejo de la Judicatura- pues no se trata que la jueza PAOLA ARAUJO, haya celebrado la audiencia, es que además sentenció oralmente la causa en dicha audiencia, por ende, lo siguiente a tal pronunciamiento oral lo era la producción de la sentencia integra; sin embargo, con vista a lo analizado y decidido precedentemente sobre la citada audiencia y la inutilidad de la reposición, una vez la jueza MAGALY YÉPEZ, celebró nuevamente la audiencia y emitió el pronunciamiento oral, en la sentencia integra estaba obligada a motivar su determinación no solo respecto de lo principal del procedimiento, es decir, no sólo respecto del divorcio, sino también respecto de su determinación sobre la Obligación de Manutención, a la cual se refirió sólo en la parte dispositiva del fallo y en la cual fijó el quantum, bonificaciones y porcentaje de aumento automático, pero sin motivar de forma alguna el por qué arribaba a dicha determinación, desconociéndose por qué razones fijó el quantum de la forma en que lo hizo, sin referirse a los alegatos de las partes.

En tal virtud, como se analizó antes, en cuanto a la nulidad y reposición debe atenderse a su utilidad o no, con vista al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, previendo la disposición del artículo 488-D, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la posibilidad para el Tribunal Superior que conozca de la apelación, anular el fallo recurrido, aún de oficio, cuando verifica la ocurrencia de infracciones de orden público y constitucionales en la sentencia, a pesar que tales infracciones no hubieren sido denunciadas por el recurrente o la recurrente en su fundamentación, siendo criterio de quien juzga que, en este caso concreto, se produjo una infracción de tal naturaleza, pues no puede afirmarse la existencia de un juicio justo cuando se hubiere desarrollado en violación al debido proceso a través del cual se expresa también la tutela judicial efectiva, como se analizara supra y como lo ha establecido el máximo Tribunal del país en sentencia No.1786, del 05.10.07, expediente No. 04-1991, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág. 142), del profesor Francisco Carrasquero.

En otras palabras, para la resolución del conflicto planteado en sede judicial las partes deben contar con un procedimiento de cognición en el que puedan alegar sus respectivas afirmaciones y defensas, tal como lo ha reconocido la misma Sala Constitucional del más alto Tribunal de nuestro país en sentencia No.579, del 20.06.00, citada en el texto “Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008)”, de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.33, Caracas – Venezuela, 2009, Pág.59), garantizando así el proceso cognitivo el que se dicte una decisión fundada en las alegaciones y probanzas de las partes, por tanto, que la controversia se resuelva a través de una sentencia motivada, de una sentencia congruente, orientada por el principio de exhaustividad, lo que implica el derecho de los justiciables y de las justiciables a tener una decisión fundada en derecho, a conocer las razones que llevaron a la Jueza a decidir de esa manera y no de otra, para que quien acceda al fallo comprenda que es producto de una exégesis racional del ordenamiento jurídico, que no se trata de una sentencia producto de la arbitrariedad del juzgador o de la juzgadora, tal como se desprende, entre otras, de las sentencias No.1120, 4370 y 1676, del 10.07.08, 12.12.05 y 03.08.07, dictadas por la Sala Constitucional y citadas en el mismo texto de Francisco Carrasquero (Ídem, pág.130, 131).

Ahora, tales exigencias y consideraciones no pueden ser, ni son extrañas a los procesos relacionados con niños, niñas y adolescentes, puesto que ellos son sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos previstos en favor de las personas, con absoluta independencia que, para el ejercicio de alguno de ellos se impongan algunas limitaciones atendiendo a circunstancias, por ejemplo, relacionadas con la edad y la materia de qué se trate, como resulta el derecho a elegir y ser elegido Presidente de la República. Por tanto, al sentenciar se debe atender a los principios que deben orientar la conducta de Jueces y Juezas en materia del debido proceso como expresión de la tutela judicial efectiva, tal como se desprende de la sentencia No.579, antes citada, pues tal derecho involucra que el justiciable o la justiciable tenga acceso a la justicia y para ello debe ser impuesto o impuesta de la existencia del procedimiento, en el que pueda alegar sus afirmaciones y defensas, no nada más para explanar aquellas afirmaciones y los fundamentos jurídicos, sino también acceder a las pruebas propias y a las de la contraria, para que se dicte el pronunciamiento judicial fundado con vista a tales afirmaciones y probanzas producidas en el contradictorio, por lo que el pronunciamiento debe abarcar no lo alegado, sino todo lo alegado.

Así, la sentencia debe bastarse por sí sola, ser suficiente por sí misma para constituir un título autónomo y suficiente sin depender de otros instrumentos, tal como lo ha sentado el máximo Tribunal venezolano, entre otras en sentencia dictada en el expediente No.2012-000090, del 26.06.12, de la Sala de Casación Civil y, en sentencia de la Sala Constitucional No.1862, del 28.11.08, expediente 08-1194 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), se reitera que la motivación es un requisito esencial de toda sentencia judicial, es decir, la motivación constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y juezas y de la vinculación de éstos a la ley y constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y, en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones y cualquiera sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable y, citando la Sala lo establecido por el Tribunal Constitucional español, señaló que la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón, siendo uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos y, además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica; la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente para evitar el decisionismo o voluntarismo.

En la misma sentencia agregó la Sala, que en el proceso de justificación el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos, de manera que cuando no se emite pronunciamiento sobre alguna pretensión formulada, se habrá incurrido en el vicio de falta de motivación, pues toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación de un determinado fallo que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes. Precedentemente, la misma Sala lo refería en sentencia No.1120, del 10.07.08, expediente 07-1167 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), recordando con antelación a los Jueces y Juezas en la sentencia No.4376, del 12.12.05, expediente 05-1612 (Internet, página www.tsj.gob.ve, link decisiones, Sala Constitucional), la obligación que pesa sobre los órganos judiciales de dictar sentencias con una motivación suficiente y razonable y de elaborar fallos congruentes con lo planteado en la demanda y en la contestación, por así exigirlo no sólo las normas procesales, sino por formar parte del contenido esencial del derecho a la defensa.

A tal efecto, aún cuando la parte recurrente señaló en la formalización y en la audiencia, que el Tribunal de la recurrida incurrió en el mismo vicio por el cual fue repuesta la causa con antelación, ello en relación con el no cumplimiento de las actuaciones necesarias para oír al niño, sano es recordar que, cuando las partes se encuentran a derecho en un asunto concreto, el órgano jurisdiccional no debe realizar notificación alguna a las mismas para actos posteriores, ello con base al principio de notificación única, principio íntimamente vinculado con los principios de celeridad y economía procesal, máxime cuando las partes conocían las razones que motivaron la determinación de reposición, entre ellas, precisamente, lo atinente a la violación del derecho de DATOS OMITIDOS, a opinar y ser oído, por lo que la parte demandada estaba en el deber de presentar al niño para que se diera la escucha y, en caso de imposibilidad de asistir en la fecha fijada, informar de tal imposibilidad al órgano jurisdiccional para que decidiera sobre la posibilidad de diferir o, caso contrario de prolongar la audiencia.

Sin embargo, considerando que la sentencia apelada se encuentra absolutamente inmotivada en cuanto a la pretensión sobre Fijación del quantum de la Obligación de Manutención, bonificaciones especiales y aumento automático, habiéndose declarado precedentemente la inutilidad de la reposición al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio, tal como pretendía la parte recurrente, disponiendo el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por supletoriedad, la nulidad de la sentencia cuando faltan las determinaciones indicadas en el artículo 159 ibídem, siendo una de ellas precisamente el no contener los motivos de hecho y de derecho y, en el caso de los procedimientos relacionados con niños, niñas y adolescentes, el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé dentro de los requisitos de la sentencia el explanar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, siendo que similar previsión se encuentra en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ejusdem, es por lo que resulta procedente y ajustado a derecho en este caso, declarar parcialmente con lugar la apelación, en consecuencia, declarar nula la sentencia apelada y dictada el 20.03.14, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, en el asunto judicial No. JJ1-3656-11, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio y se pronunció en la dispositiva sobre instituciones familiares, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Ahora bien, considerando que en la audiencia de juicio celebrada por la entonces Jueza Magaly Yépez, el 19.03.14, fueron evacuadas las pruebas producidas por las partes, debiendo actuarse con vista a la economía y celeridad procesal que deben caracterizar los procedimientos en los cuales aparezcan involucrados niños, niñas y adolescentes directa o indirectamente, es criterio de quien decide que, a pesar del error en que incurrió el Tribunal de la recurrida, al fijar una nueva audiencia de juicio cuando estaba pendiente la producción de la sentencia íntegra del pronunciamiento oral emitido en la audiencia declarada nula en el presente fallo, habiéndose, igualmente, declarado la inutilidad de la reposición al estado de celebrar una nueva audiencia, es criterio de quien decide que, en el caso analizado, es posible dictar una sentencia propia, atendiendo a las pruebas evacuadas en la nueva audiencia celebrada por la precitada Jueza Temporal, Y ASÍ se decide expresamente.

DEL FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

En tal virtud, afirmó la parte actora en su demanda por Divorcio por abandono voluntario, conforme a la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil, que, en fecha 30.11.02, contrajo matrimonio civil con la ciudadana EXGLIS RIVAS CRASTO, unión de la cual procrearon al niño DATOS OMITIDOS, actualmente de 09 años de edad; que a partir de enero de 2006, comenzaron rupturas e inconvenientes ocasionados por múltiples factores, como la falta de atención, amor, haciendo imposible la vida en común, lo que conllevó a que se separaran de hecho, ya que la cónyuge abandonó el lecho conyugal sin motivo alguno, negándose a seguir prestándole al demandante el normal tratamiento de cónyuge, sin que hasta la presente fecha se haya reanudado la vida conyugal, no cumplía, ni cumple con las obligaciones propias del matrimonio, como son la cohabitación, asistencia, socorro y protección, no estaba pendiente de proporcionarle los alimentos, llegando al punto de amenazarlo de muerte, lo que lo obligó a ausentarse del hogar conyugal, ya que temía por su vida, creándose un ambiente hostil por la constante agresividad y violencia psíquica, lo que se extendió hacia el hijo, quien merece vivir en un hogar que le garantice su salud mental, física y psíquica.

Frente a ello, el apoderado judicial de la parte demandada rechazó, negó y contradijo la demanda, negando que la ciudadana DATOS OMITIDOS, hubiese incurrido en la causal de abandono, siendo lo más atenta y servicial posible con su esposo, atendiéndolo no sólo a él, sino también a sus familiares y amigos, brindándole siempre a su esposo un trato comprensivo y de total respeto, por lo que negó que lo hubiese amenazado de muerte y que existiese en el hogar un ambiente hostil.

En este orden de ideas, considera esta sentenciadora que ha quedado plenamente probado el vínculo matrimonial invocado en el libelo, con la copia certificada del acta de matrimonio No.073, inserta al folio 4-1ra pieza, la cual se aprecia por tratarse de documento público, sin que hubiere surgido ningún otro elemento lo suficientemente capaz de destruir la plena prueba que dimana de ella, idónea para probar la existencia del vínculo matrimonial entre los ciudadanos DATOS OMITIDOS y DATOS OMITIDOS, así como ha quedado probado plenamente el vínculo filial existente entre los precitados ciudadanos y el niño DATOS OMITIDOS, con la copia certificada de su partida de nacimiento y que riela al folio 5-1ra pieza, la cual es apreciada al no haber sido desvirtuada con ningún otro medio idóneo para ello la fuerza probatoria plena que dimana de ella, útil para acreditar, al concordarla con la antes apreciada, que es hijo de los cónyuges antes identificados, así como resulta idónea para probar plenamente la condición de niño de aquel, a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la competencia de este Tribunal Superior.

Ahora bien, el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, expresamente señala:

“Son causales únicas de divorcio:

... 2° El abandono voluntario…”.

Así, circunscribiéndose la demanda a la disolución del vínculo por abandono voluntario, tal como lo expresó el accionante en la demanda, es de recordar que tal causal de divorcio no se configura únicamente por la separación fáctica de uno de los cónyuges del lugar en que hubieren asentado su domicilio conyugal, sino el incumplimiento grave, el incumplimiento intencional e injustificado de los deberes que se derivan del matrimonio, como la cohabitación, la asistencia, el socorro mutuo. Ahora, no basta para que se declare con lugar la demanda de divorcio, que se alega una de las causales del artículo 185 del Código Civil, pues resultara necesaria la prueba de la causal invocada; asimismo, tratándose del divorcio, éste solo puede fundarse en alguna o varias de las causales previstas en números clausus por el legislador, por tanto, no deben crearse causales distintas a las previstas en la ley.

En tal sentido, como se desprende de sentencia dictada en el asunto No.AA60-S-2007-001533, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el 10.02.09, ciertamente existen distintas posiciones doctrinarias que persiguen explicar el fundamento jurídico del divorcio como causa de extinción del vínculo matrimonial, mas no constituyen una causal de divorcio en sí mismas, como erradamente pareciera fue considerado por la parte contra recurrente, tal como se desprende del folio 178, vuelto, de la segunda pieza, cuando la apoderada del ciudadano DATOS OMITIDOS, ABG. NEIDA CAÑIZALEZ, señaló “…circunstancia esta que viene a configurar la causal del DIVORCIO como SOLUCIÓN, al conflicto familiar que se originó como consecuencia de la conducta asumida por la demandada…”. Esto es, la tesis del divorcio solución en modo alguno constituye una nueva causal de disolución del vínculo matrimonial, por tanto, la Jueza o el Juez al decidir debe atenerse a lo alegado y probado, por ende, para declarar la disolución del vínculo debe haber quedado probada la causal de divorcio invocada o que hubiere sido alegada.

Ahora bien, en criterio de esta juzgadora, apreciando la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada, no quedó probada la causal de abandono voluntario invocada por el accionante en el juicio primigenio, prevista dicha causal en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, en virtud que la parte actora promovió documentales consistentes en copias certificadas del acta de matrimonio y de la partida de nacimiento, las cuales surgen útiles para probar el vínculo matrimonial y la filiación respecto del hijo común a los cónyuges, pero nada aportan sobre la existencia o no de la causal de abandono invocada en el libelo.

Por otra parte, en cuanto se relaciona con el único testigo evacuado por la parte demandante, el ciudadano DATOS OMITIDOS, contestó al ser preguntado por la parte promovente de la prueba, que conocía a los cónyuges; que procrearon un solo hijo; que el matrimonio vivía en la Urbanización Los Castores; que visitaba con frecuencia el hogar del ciudadano DATOS OMITIDOS, por viajes que hacían una vez por semana; que cuando pasaba y entraba estaba era la suegra, quien le invitaba a un café; que el accionante tiene como mas de dos años que no está viviendo con su esposa; que percibía que el demandante tenía muy buena relación con su suegra y el niño y salían juntos; que tenían problemas porque él viajaba con él y, normalmente, pasaban más de cinco y seis horas juntos y notaba que entraba en el carro y se le veía en el rostro que tenía problemas; que por conocerlo de varios años se daba cuenta que no estaba cómodo, a veces cuando lo interrogaba se desahogaba con él en muchas circunstancias; que él es una persona muy reservada, pero le notaba que tenía problemas y en cuanto comenzaban a conversar muchas veces le decía lo que le sucedía, pero como era una persona reservada le daba pena hablar de varias circunstancias que le sucedieron; que no vivían desde el año 2010, por que el día que tuvo el inconveniente él lo llamo y lo ayudó a conseguir donde vivir”.

Asimismo, al ser interrogado por la jueza, respondió “…1º) “Diga el testigo, la dirección donde era el hogar conyugal del matrimonio DATOS OMITIDOS? Contestó; “Eso es en…donde está la vía principal de Los Castores, es como la cuarta casa a mano derecha, el numero de la casa no lo tengo presente, pero es una casa color amarillo clara, esta a mano derecha”. 2º) Esos viajes que usted refirió, con que (sic) frecuencia se daban al mes? Contestó: Nosotros, podíamos viajar hasta dos veces por semana, como también dos veces por mes, era variado, pero casi siempre una vez por semana nosotros viajábamos, por que (sic) tenemos que ir a otros estados del país y siempre íbamos acompañados, por lo menos la semana pasada fuimos una vez, pero la semana antes pasada fuimos dos veces, era variado, puede pasar hasta tres y cuatro veces por semana, o puede pasar que en un mes vayamos una vez o dos veces, pero es bastante seguido. 3º) Esos viajes se daban por que (sic)? Contestó: “porque nosotros tenemos y atendemos unas granjas que tenemos en el interior del país, que son de gallinas reproductoras y tenemos que ir a atenderlas, tenemos dos en Carabobo y dos están en el estado Yaracuy, y la incubadora que esta (sic) en Paracotos que también vamos muy seguido, porque somos las personas que atendemos esa parte”. 4º) En que (sic) año se ausentó el Sr. Miguel del Hogar conyugal? Contestó: “En octubre del 2010”. 5º) Sabe usted el motivo por el cual…se ausento del hogar? Contestó: “Tengo entendido que fue una discusión entre ellos dos, que fue cerca del 12 o 13 de octubre, que tuvieron una discusión y se fue de la casa, surgió un problema del cual el (sic) se sintió agredido, muy mal, exacto, exacto no lo se (sic) porque el (sic) es muy reservado y me imagino que le da pena también decirlo, pero yo entendí que tuvieron una discusión en la mañana”. 6º) Cuanto tiempo tiene usted, conociendo al Sr. Miguel? Contestó: Bueno yo a Miguel lo conozco de toda la vida, pero digamos que tengo trato muy cercano con el mas o menos desde el año 2004 – 2005, que puedo decir que nos vemos y nos llamamos, casi a diario, y comenzamos a trabajar juntos desde el año 2006, cuando una compañía a la que yo pertenezco se asociaron para crear una tercera compañía y desde entonces estamos en constante comunicación y constante trabajo, a parte de la relación, nosotros tuvimos mucha afinidad, incluso su esposa, Miguel, mi señora y yo salíamos seguido, teníamos una comunicación constante, después yo seguí percibiendo los problemas entre ellos y nos fuimos alejando de la relación mas (sic) que todo familiar, porque no nos sentíamos tan cómodos, es la realidad, pero continuamos con la relación laboral…”.

En tal sentido, ciertamente hoy en día la doctrina se pronuncia por la validez del testigo único, pero se requiere para ello de ciertas condiciones mínimas, a fin que tal testimonial, al ser adminiculada con otros elementos probatorios que hubieren sido evacuados, sean idóneos para formar la plena prueba requerida para dar por probada la causal invocada y, en tal orden de ideas, tal como ha establecido el máximo Tribunal del país, entre otras en sentencia del 30.07.02, dicho testigo generará plena prueba cuando resulte idóneo y merezca fe su declaración. Igualmente, en criterio de quien juzga no puede resultar idónea la declaración del testigo único referencial, es decir, aquel que no hubiere presenciado los hechos respecto de los cuales es interrogado, sino que le fueron referidos, como ocurrió en el presente caso, por el accionante DATOS OMITIDOS, tal como se evidencia de las respuestas dadas a las interrogantes 5) y 6) formuladas por la juzgadora de la recurrida e, igualmente, se evidencia de las respuestas dadas a las preguntas de la parte actora, que el conocimiento que tiene lo obtuvo, no personalmente, sino por lo que le contaba el propio demandante DATOS OMITIDOS, por lo que se trataría, de apreciarla, no de la declaración sobre hechos presenciados por el deponente, sino de los alegatos del propio demandante, pues fue éste quien refirió las circunstancias de los hechos afirmados, motivo por el cual dicha testimonial no merece fe en criterio de quien juzga, lo que impone la desestimación de dicha declaración, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Por otra parte, atendiendo al principio de comunidad de la prueba, es criterio de esta instancia juzgadora que, con vista a las documentales evacuadas por la parte demandada, en cuanto a las diversas facturas de Central Madeirense, cobro por Cooperativa de Servicios Múltiples Los Castores, Mercado Florestan, compras por farmacias, librerías, otros aumercados, centro de comunicaciones, Beco, restaurants, MAKRO, panaderías y Unidad de Rehabilitación Física Mireya Cartaya, Unidad Educativa Mater Dei, paquete navidad, Asociación Civil Esclavas de la santísima Eucaristía, pago de transporte, tareas dirigidas, inglés, tienda Instintos, Selco Plástico, boletos áereos Aserca Airlines, Turaser, tarjetas de ingreso, Global Refumd, Gucci, tarjetas aniversario, estados de cuentas, certificación de ingresos, informe médico, tales documentales no fueron ratificadas en el proceso por las personas de quien dimanan, a pesar que se trata de terceros extraños al juicio; no obstante, en todo caso de ellas no emana prueba alguna relacionada con el divorcio y que resultara útil para probar la causal invocada por el demandante, esto es, no prueban tales documentales que la ciudadana DATOS OMITIDOS, hubiere dejado cumplir los deberes inherentes al matrimonio en perjuicio de su esposo, menos aún que le hubiere proferido amenazas, extensible tal situación al niño, muchas de dichas documentales promovidas en relación a la obligación de manutención, motivo por el cual se desestiman, Y ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, la copia certificada del expediente No.29544, llevado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial, seguido por amparo constitucional, es apreciada al tratarse de documento público, surgiendo como idónea para probar que, efectivamente, el 09.03.11, el mencionado órgano jurisdiccional declaró con lugar la demanda de amparo incoada por la ciudadana DATOS OMITIDOS, procedimiento en el cual declaró como testigo el esposo de la accionante, evidenciándose de tales copias que, en todo caso, la discusión a la que hizo referencia se originó con un paciente de la precitada, con vista a la cual es cónyuge de la misma señaló haberle ordenado a la arrendadora el cambio de cerradura, por lo que dicha documental tampoco resulta útil para formar convicción sobre la falta de cumplimiento de los deberes conyugales por parte de la demandada.

En fuerza de todo lo antes analizado, considerando que la parte demandante no cumplió con su carga de probar sus afirmaciones, por tanto, no probó que su esposa hubiere abandonado el lecho conyugal, menos aún que hubiere dejado de cumplir con sus deberes derivados del matrimonio, aunado a la circunstancia que la copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, constituye plena prueba, al tratarse de documento público, de que al ciudadano DATOS OMITIDOS, en procedimiento penal iniciado por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, le fue acordada la suspensión condicional del proceso, quedando obligado a cancelar la indemnización acordada a la víctima y aquí demandada, mas no surge de ella prueba plena de los hechos afirmados en la demanda de divorcio, pues dicha sentencia fue dictada con posterioridad a la demanda, sin que de la misma se deriven las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que hubieren ocurrido los hechos a los que refiere el procedimiento in comento, por todo lo cual, en consecuencia, no habiendo quedado probada la causal de divorcio invocada por el demandante, resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR LA DEMANDA de divorcio incoada por el ciudadano (DATOS OMITIDOS), de conformidad con el artículo 185, ordinal 2º del Código Civil, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES

Resuelto lo anterior, se desprende de las actas procesales que, en fecha 21.03.12, los progenitores del niño DATOS OMITIDOS, cuya filiación quedó probada precedentemente, arribaron a acuerdos sobre la responsabilidad de crianza y custodia y sobre la convivencia familiar, acuerdos homologados pro sentencia del 21.03.12, tal como acreditan los folios 31 al 33-1ra pieza, por lo que tales instituciones familiares fueron resueltas por los ciudadanos DATOS OMITIDOS y DATOS OMITIDOS, como protagonistas en la formación crianza y desarrollo del niño. En tal sentido, en cuanto a la patria potestad se refiere, es de advertir que, durante el procedimiento, no surgieron en autos elementos indicativos de la afectación del padre o de la madre en el ejercicio de la misma, es decir, no quedó probado que hubieren sido privados de la patria potestad o que se hubiere declarado extinguida la misma respecto de alguno de los progenitores, motivo por el cual, atendiendo al principio de coparentalidad y equidad de género, conforme a los cuales se impone un trato igualitario y en una situación de equilibrio entre padre y madre, desprendiéndose de la opinión emitida por DATOS OMITIDOS, al ser oído por esta juzgadora, el inmenso amor que profesa respecto de su padre y de su madre, sin que de tal opinión dimanen elementos indicativos del rechazo del niño hacia alguno de los progenitores, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad y lo resuelto por aquellos respecto de la crianza y custodia del niño, así como el régimen de convivencia familiar dispuesto por ambos, tal como vienen siendo ejercidas por el padre y la madre tales instituciones familiares, Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a la Fijación del quantum de la Obligación de Manutención, observa este Tribunal que, por auto del 07.12.11, dictado en el asunto No. JMS1-3046-10, se ordenó la acumulación de dicho asunto al No. JMS1-3656-11, seguido por divorcio, acumulación que se materializó el 15.12.11, por lo que, al no haberse logrado el acuerdo entre los progenitores respecto del quantum de dicha obligación, se observa que, con el libelo de demanda, el progenitor DATOS OMITIDOS, realizó un ofrecimiento de dicho quantum en Bs.3000,00, mensuales, además de una póliza para cubrir los gastos de medicinas, ofreciendo también la cancelación del colegio, con bonificación especial de navidad de Bs.3000,00 y la cancelación del 50% de cualquier otro gasto, cubriendo cada progenitor los gastos generados por vacaciones y fines de semana, cuando el niño se encuentre con cada progenitor, mismos montos propuestos por la representante Fiscal al demandar en el asunto JMS1-3046-10, que fuere acumulado al juicio de divorcio, habiendo promovido el propio accionante, del folio 38 al 40-1ra pieza, cuadro recibo de póliza de seguro, la cual no fue ratificada por quien dimana, pero sin que a su admisión se haya opuesto la parte contraria, desprendiéndose de ello que, tal como alega el padre, mantenía dicha póliza para el año 2012. En tal virtud, la parte demandada al contestar, rechazó dicho ofrecimiento, al considerar insuficiente el monto para cubrir las necesidades básicas del niño, entre ellas comida, gastos del hogar, vacacionales, de educación, ropa, medicinas, deportes, actividades extracurriculares, tal como se evidencia del folio 44-1ra pieza.

Así ha quedado evidenciado la desavenencia entre padre y madre respecto del quantum de la citada obligación, tal como se desprende, incluso, de las respuestas dadas a las interrogantes formuladas por la jueza Superior en la audiencia de apelación, acto en el cual contestó el progenitor “…1) Arribaron usted y la señora DATOS OMITIDOS, a algún acuerdo sobre el quantum de la Obligación de Manutención?, sí, sí llegamos a un acuerdo; 2) ante cuál Tribunal plantearon dicho acuerdo?, ante este mismo Tribunal; 3) actualmente convive con su hijo?, no. Acto seguido, procedió a interrogar a la ciudadana DATOS OMITIDOS, así: 1) Arribaron usted y el señor DATOS OMITIDOS, a algún acuerdo sobre el quantum de la Obligación de Manutención a favor del niño?, no, no arribamos a ningún acuerdo; 2) el padre cancela actualmente algún monto por obligación de manutención?, no, no que yo me haya enterado; 3) el padre actualmente convive con su hijo?, sí; 4) en la audiencia de juicio, al momento de emitir pronunciamiento la Jueza de Juicio MAGALY YÉPEZ, explicó de alguna forma su determinación sobre la Obligación de Manutención?, yo no estuve en esa audiencia y quiero explicar muy brevemente por qué; para esos días en el país estamos viviendo la muerte del Presidente de la República, por lo que se realizaron distintos actos desde el día de su muerte, ocurrió que para la fecha fijada habían algunas actividades, yo también soy funcionara pública y nunca pensé que pudiera fijarse con tanta rapidez en este caso la audiencia, por lo que cuando accedí al expediente ya se había celebrado la audiencia. …”.

Sentado ello, es de recordar que dicha obligación es consecuencia o efecto directo de la misma filiación, esto es, una vez establecida legalmente la filiación entre el padre y su hijo surge la obligación in comento, como lo dispone el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, obligación necesaria para garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes como única fuente para brindar la asistencia material y cubrirles su manutención, consecuentemente, de enorme importancia para que la adolescente logre su desarrollo integral y, precisamente por ello, el constituyente de 1999 al adoptar la Doctrina de la Protección Integral le da rango constitucional, con lo que constituye un derecho humano del beneficiario y un deber a cargo de ambos progenitores, tal como se desprende del artículo 76, parte in fine del aparte único de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual nuestro Constituyente dio cumplimiento a los compromisos internacionales contraídos con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, al obligarse a adoptar medidas legislativas dirigidas a lograr la protección integral de infancia y adolescencia, teniendo claro que los progenitores son los responsables prioritarios y primordiales para ello, atendiendo a lo que dispone la mencionada Convención expresamente en su artículo 27, en concordancia con el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En tal virtud, la obligación de manutención respecto de los progenitores cuya filiación está legalmente establecida no requiere declaratoria de existencia previa, debiendo garantizarse legal y judicialmente su efectividad a cargo de sus progenitores y, por ende, el juez o jueza lo que procede es a determinar el monto que corresponde cancelar por tal concepto, puesto que la obligación surgió con la determinación de la filiación; sin embargo, niñez y adolescencia no tendrían preservados sus derechos, entre ellos el derecho a un nivel de vida adecuado, a la vida, a la salud, entre otros, si el quantum de la obligación se fija unilateralmente por uno de los progenitores o sin tener en consideración las necesidades y derechos del niño, el costo de la cesta básica y los índices de inflación, los cuales también involucran a niños, niñas y adolescentes como habitantes y ciudadanos del país; a tal efecto, ni la parte demandante, ni la parte demandada probaron la existencia de otras personas que dependan económicamente del ciudadano DATOS OMITIDOS, por tanto, debe protegerse a DATOS OMITIDOS, en su derecho a recibir todo lo necesario para su manutención, en concurrencia con el derecho de su progenitor de contar con los medios necesarios para proveer a su propia subsistencia.

Así, el niño al ser oído por quien suscribe expresó, en sus propias palabras, que está incluida en la educación formal y cuenta con 09 años de edad, por lo que requiere contar con lo necesario para desarrollarse en un nivel de vida adecuado en esa fase vital, motivo por el cual, atendiendo a lo expresado por el propio progenitor al realizar el ofrecimiento, considera este Tribunal que, en relación a la factura de la Unidad de rehabilitación Física Mireya Cartaya, facturas del Colegio Mater Dei, de gastos de alimentos, papelería, cable, tareas dirigidas, clases particulares, vestimenta y calzado, escuela de fútbol, tales documentales no fueron ratificadas en el proceso por las personas de quien dimanan, dado que se trata de documentales que emanaban de terceros extraños al juicio; no obstante, no fueron desconocidas por la parte contraria en la fase de sustanciación, a excepción de las insertas a los folios 110 y 139-1ra pieza, ya que una indica centro plástico y se adquirió fue ropa, la mayoría íntima y la otra indica centro de estética, por lo que, efectivamente, estas dos últimas, además de lo señalado en torno a su no ratificación, se constata lo alegado por la parte demandante, motivo por el cual deben ser desestimadas y, en torno a las restantes, prueban la cancelación de los artículos y servicios en ellas indicados, por ende, la necesidad de establecer el quantum de manutención en un monto acorde con tales derechos del niño a contar con todo lo necesario para su manutención y desarrollo integral, lo que involucra la educación, cultura, deporte, recreación y vestido adecuado al clima.

Sentado ello, se observa que, al folio 158-1ra pieza, la parte accionada promovió informe de preparación de Contador Público, sobre el estado financiero del demandante, el cual no fue ratificado por el Contador Público de quien dimana, sin que a su admisión se hubiere opuesto el ciudadano DATOS OMITIDOS, aunado al a circunstancia que, tal como se evidencia de su contenido, dicho informe fue preparado a requerimiento del propio DATOS OMITIDOS, plasmando en este que cuenta con un total de activos de Bs.8.088.241,00 y de Bs.4114,00, de pasivos, por lo que se concluye que cuenta con capacidad económica para atender tales necesidades y derechos de su hijo, por lo que, habiendo sugerido la representante Fiscal, para abril de 2011, el quantum de la manutención en Bs.3000,00, habiendo transcurrido desde entonces tres años, aumentando incluso la edad del niño, es por lo que dicho quantum queda fijado en la suma de Bs.6000,00 mensuales, los cuales deberá depositar el progenitor del niño dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta de ahorros que indique la progenitora, a fin de evitar eventuales confrontaciones entre los progenitores, cuenta en la cual el padre deberá realizar los depósitos por mensualidad anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como, dada la manifestación de voluntad del propio accionante, se establece que, para la manutención, éste deberá continuar cancelando la póliza de seguros, así como la mensualidad por la Unidad Educativa en la cual el niño cursa estudios, fijándose bonificaciones especiales para los meses de agosto y diciembre de cada año, por una suma equivalente al doble de la fijada para la mensualidad ordinaria, a fin de coadyuvar con los gastos por las festividades decembrinas y para la compra de uniformes escolares, debiendo cancelar el 50% del monto de los gastos por salud, asistencia médica y medicinas que no sean cubiertos por las pólizas de seguros, Y ASÍ SE DECIDE.-

Por último, considerando que, conforme a lo dispuesto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la fijación del aumento automático está supeditada, forzosamente, a que hubiere quedado probado que el obligado recibirá incrementos en sus ingresos, esto es, que se debe contar con prueba de la periodicidad de dichos incrementos, lo que no ocurrió en el presente caso, es por lo que resulta improcedente la fijación del aumento automático, Y ASÍ SE DECIDE.-

DECIDE.-

Dada la especial naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas.-

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana DATOS OMITIDOS, titular de la cédula de identidad No.DATOS OMITIDOS, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 20.03.14, en el asunto judicial No. JJ1-3656-11, nomenclatura del precitado Tribunal de Primera Instancia.-

SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, DECLARA NULA y, por ende, sin efecto jurídico alguno la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 20.03.14, en el asunto judicial No. JJ1-3656-11, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio formulada por el ciudadano DATOS OMITIDOS e, igualmente, decidió sobre las instituciones familiares.

TERCERO: DECLARA SIN LUGAR LA DEMANDA de divorcio incoada por el ciudadano DATOS OMITIDOS, titular de la cédula de identidad No.DATOS OMITIDOS, en contra de su esposa, la ciudadana DATOS OMITIDOS, titular de la cédula de identidad No. DATOS OMITIDOS, por abandono voluntario, fundamentada en el artículo 185, ordinal 2º del Código Civil.

CUARTO: De conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad y lo resuelto por los ciudadanos DATOS OMITIDOS y DATOS OMITIDOS, respecto de la crianza y custodia del niño DATOS OMITIDOS, así como el régimen de convivencia familiar dispuesto por ambos, tal como vienen siendo ejercidas por el padre y la madre tales instituciones familiares.

QUINTO: SE FIJA el quantum de la Obligación de Manutención a favor del niño DATOS OMITIDOS, en la suma de Bs.6000,00 mensuales, los cuales deberá depositar el progenitor del niño dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta de ahorros que indique la progenitora, a fin de evitar eventuales confrontaciones entre los progenitores, cuenta en la cual el padre deberá realizar los depósitos por mensualidad anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como, dada la manifestación de voluntad del propio accionante, se establece que, para la manutención, éste deberá continuar cancelando la póliza de seguros, así como la mensualidad por la Unidad Educativa en la cual el niño cursa estudios, fijándose bonificaciones especiales para los meses de agosto y diciembre de cada año, por una suma equivalente al doble de la fijada para la mensualidad ordinaria, a fin de coadyuvar con los gastos por las festividades decembrinas y para la compra de uniformes escolares, debiendo cancelar el 50% del monto de los gastos por salud, asistencia médica y medicinas que no sean cubiertos por las pólizas de seguros.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS