TSJ Regiones - Decisión

Causa Nº: 2Aa-0285-13

IMPUTADO: JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS.
DEFENSA PRIVADA: ABG.GILBERTO ENRIQUE PÉREZ.
FISCALÍA: ABG. DEIVIS JOSÉ LEIBA RODRIGUEZ FISCAL AUXILIAR VIGÉSIMO PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
DELITO: ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y AMENAZA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS PROVENIENTE DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

Corresponde a esta Sala nº 2 de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho GILBERTO ENRIQUE PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº (…); actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS; en contra de la decisión de fecha 04 de noviembre de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante el cual el referido Órgano Jurisdiccional en el acto de la audiencia preliminar admitió parcialmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público solo acogiendo los delitos de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 y AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 41 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de igual manera, declaró no procedente la solicitud de nulidad invocada por la defensa técnica en virtud que no existe violación alguna a los principios y garantías Constitucionales no causando –al parecer de la Juez- ningún daño irreparable al imputado JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS.

Encontrándose este Cuerpo Colegiado Superior, dentro de la oportunidad para decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de noviembre de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, emite el siguiente pronunciamiento:

(…omissis…) ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL, PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN GUARENAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: PUNTO PREVIO: Visto el escrito de nulidad presentado por los ciudadanos defensores (sic) del imputado de auto, tomando como fundamento para ello la violación al debido proceso en virtud de alguna manera de una errónea aplicación del procedimiento previsto en el texto adjetivo penal. cuando a criterio de la defensa, la presente causa ha debido llevarse por las reglas del procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la mencionada ley la cual remite al artículo 79, en los casos en los cuales es decretado una privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, a respecto quien aquí decide, en principio se evidencia que en audiencia de presentación a los fines de oír al imputado el Ministerio Público, solcito (sic) la aplicación del procedimiento ordinario para el conocimiento de la presente causa, lo cual es permitido de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres A (sic) Una Vida Libre de Violencia, en aplicación supletoria de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera este tribunal, (sic) que no existe violación a normas constitucionales y siendo así pues que remitiéndonos a lo previsto en el artículo 79 de la Ley especial, el cual señala que cuando se haya decretado con una medida de privación judicial de libertad establece un lapso de 30 días para acto conclusivo el cual podrá ser prorrogado por un lapso de 15 días, siendo que la conlleve a un lapso de 45 días a que diere lugar por parte del Ministerio Público, considera quien aquí decide, pues que en primer lugar se aplico (sic) supletoriamente el código orgánico procesal penal. lo cual esta permitido expresamente en la ley especial siendo que el mismo establece un lapso de 45 días, dentro de los cuales fue presentado un acto conclusivo por parte del representante del Ministerio Público, aún mas teniendo en cuenta que es el mismo lapso que establece la ley especial, considera quien aquí decide que no existe tal violación del debido proceso y a normas constitucionales que acarreen la nulidad absoluta del presente proceso por cuanto no se realizó ningún perjuicio irreparable para el imputado con la aplicación supletoria del texto adjetivo penal y considera no procedente la solicitud de nulidad presentada por los ciudadanos defensores, por lo que se declara Sin Lugar (sic) la misma y como consecuencia de ello, se da a continuación el pronunciamiento de la siguiente manera: PRIMERO: De conformidad con las facultades conferidas en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se Admite (sic) PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada en fecha 20-05-2013 en contra del ciudadano JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, sólo por los delitos de ACTO CARNAL, CON VICTIMA (sic) ESPECIALMENTE VULNERABLE Y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1 y 41, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en agravió (sic) de la adolescente (…), no compartiendo este tribunal lo sostenido por la defensa con relación a que la acusación fue presentada por el delito de violencia sexual por cuanto se evidencia tanto de la audiencia de presentación como del capítulo correspondiente al precepto jurídico de la acusación que el Ministerio Público realizó la imputación y está acusando formalmente por el delito de acto carnal con victima (sic) especialmente vulnerable por lo que no se considera procedente lo solicitado por la defensa a este respecto, por considerar pues que de las actas del escrito acusatorio se puede presumir la participación del ciudadano JONATHAN JOSE MENDEZ ROJAS, en la comisión del hecho punible, y por cuanto la acusación cumple con todos y cada uno de los requisitos previsto es en la ley, vale decir, en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; no así la comisión del delito ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 222 del Código Penal, en virtud pues que no existe señalamiento con relación al mismo, en el capítulo correspondiente al precepto jurídico ni al ofrecimientos (sic) de pruebas para demostrar la participación en la comisión de dicho hecho punible, ni se desprende de la exposición realizada por la representante del Ministerio Público en la presente audiencia, fundamento pues en los cuales se basara para inculpar al precitado ciudadano en la comisión de tal hecho punible, y no ha señalado la representante del Ministerio Público nada al respecto en este acto; por lo cual se desestima la acusación en cuanto a ese delito, dejando constancia de que se trata de unas calificaciones provisionales, siendo el Juez de juicio de no acogerse a una medida alternativa el que de la calificación definitiva en el presente caso. SEGUNDO: Asimismo SE ADMITEN de conformidad con el artículo 313 numeral 9 Código Orgánico Procesal (sic) las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, las cuales se mencionan a continuación: PRUEBAS TESTIMONIALES: 1.- Testimonio del Dr. JHONNNY OROZCO SANTANA (…) quien practicó el RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, de fecha 04 de abril de 2013. 2. -Testimonio del Funcionario Detective TREJO DARWIN. (…) quien practico (sic) INSPECCIONES TECNICAS, (sic) realizadas al sitio del suceso, (…) 3.- Testimonio de los funcionarios. expertos JUAN MANDON y RAMÓN MARTÍNEZ, (…) quien practicó INSPECCIONES TECNICAS. 4.- Testimonio de los Funcionarios Detectives JEFE TSU JHON BARRERA y DARWIN TREJO, (…) su condición de funcionarios policiales actuantes. 5.- Testimonio de las funcionarias Expertas LIC. YELITZA VILLARROEL y LIC. ARMANDO PERDOMO, Miembro de la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral al Niño, Niña y Adolescente del Ministerio Público. 6.- Testimonio de la Psicólogo adscrita al Consejo de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Municipio Plaza del Estado (sic) Miranda. 7.- Testimonio de la ciudadana DOMINGO CELESTINA VASQUEZ LARA, quien depondrá en su condición de testigo referencial. 8. Testimonio de la ciudadana …, quien depondrá en su condición de testigo referencial y representante legal de la niña. 9.- Testimonio de la adolescente (…), quien depondrá en su condición de víctima de los hechos. II- DOCUMENTALES: 1.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, de fecha 04 de abril de 2013, suscrito por el Dr. JHONNY OROZCO SANTA, (…). 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 04 de abril de 2013 practicada por el funcionario Detective TREJO DARWIN, (…) 3.- INSPECCIÓN TECNICA, practicada en el sitio del suceso por el funcionario JUAN MANDON, (…) 4.- INFORME PSICOLÓGICO (…) 5.- EXPERTICIA SOCIAL (…) 6.- PRUEBA ANTICIPADA, promovida de conformidad con el artículo 322 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, realizada en fecha 06 de Agosto de 2013. A excepción de la evaluación psiquiátrica y psicológica que fue solicitada por la representante del Ministerio Público, por considerar esta juzgadora que la misma a debido solicitarse y practicarse en la etapa de investigación, a los fines de determinar si existían causa de in imputabilidad (sic) a los fines de emitir el correspondiente acto conclusivo, por lo que al no haber sido practicada durante la investigación y con la celebración de la presente audiencia se imposibilita ya para la práctica de la misma. Asimismo este Tribunal, va a admitir sólo las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa privada, aun (sic) y cuando no fueron ofrecidas en su oportunidad legal, por cuanto lo que fue presentado por la defensa privada para el momento fue un escrito de solicitud de práctica de diligencias de investigación cuando ya había concluido dicho lapso, (…) TERCERO: Con relación a la medida de coerción personal, es importante señalar que nos encontramos ante la comisión de un delito grave tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse éste tribunal (sic) considera mantener la Medida Judicial Preventiva (sic) de Libertad (sic) impuesta al ciudadano JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, por considerar que se mantienen llenos los extremos de los artículos 236, 237 Y (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa. CUARTO: En este estado, y visto que se admitió la acusación presentada en el presente proceso por el Ministerio Publico (sic) la ciudadana jueza (sic) impuso nuevamente al acusado JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso como lo constituyen el principio de oportunidad, los acuerdos preparatorios, la suspensión condicional del proceso, así como del procedimiento especial por admisión de los hechos, previstos en los artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y pregunto al acusado si desea hacer uso de alguna de esas medidas concediéndole la palabra de inmediato al acusado manifestando: "No me acojo a ninguna de las medidas alternativas. Deseo ir a juicio. Es todo" QUINTO: Admitida como ha sido la presente acusación y oída como fue la negativa del acusado de acogerse a alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, se ordena AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y RESERVADO de conformidad con los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de conformidad con lo previsto en el artículo 316 ordinal 1 eiusdem y los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes quedando emplazadas las partes presentes para que en un lapso común de cinco días concurran ante el juez de juicio. “. (Mayúsculas y subrayado del fallo, Cursivas de esta Alzada Penal).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de noviembre de 2013, el profesional del derecho GILBERO ENRIQUE PÉREZ, actuando en su carácter defensor privado del acusado YONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, ejerció recurso de impugnabilidad objetiva argumentando los siguientes términos:

(…omissis…) Quien suscribe, GILBERTO ENRIQUE PÉREZ… Abogado (sic) en Ejercicio, (sic) (…) procediendo en este acto en nuestro carácter de Defensores Privados (sic) del ciudadano YONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad número V-…, quien figura como imputado y acusado en la causa signada bajo el N° 1C-4651-13 (nomenclatura de ese Tribunal), en uso de las facultades que nos confieren los artículos 44.1 in fine y 49.1 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 423, 424, 439 numeral 7, en relación con lo establecido en el artículo 180 y 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ocurra ante su competente autoridad a los fines de presentar formal RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 7, en relación con lo establecido en el artículo 180, de la decisión dictada en fecha 04 de noviembre de 2013, por el Juzgado 1 de Control de ésta misma circunscripción judicial, lo cual procedo a realizar en los siguientes términos:

CAPÍTULO PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA LEGITIMIDAD

(…) Consta al asunto signado con la nomenclatura 52°C- 7.121-13, (sic) el nombramiento que realiza el imputado de autos, suficientemente identificados (sic) en el presente escrito, así mismo consta en dicha actuación judicial la designación y aceptación que realiza quien con el carácter de Defensor (sic) aquí suscribe.

DE LA TEMPORALIDAD
(…) En éste orden de ideas, siendo que la decisión fue pronunciada en fecha 04 de noviembre de 2013, es por lo que conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del criterio vinculante antes transcrito, es por lo que nos encontramos en el lapso hábil para ejercer el recurso de apelación.

DE LA ADMISIBILIDAD
Dispone el texto adjetivo penal en su artículo 423, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, (sic) es decir, que sólo son recurribles las decisiones judiciales por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley.
Se trata entonces de una Sentencia Interlocutoria, (sic) mediante la cual se declaran sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesto por ésta representación, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 04 de noviembre de 2013, mediante la cual se decretó sin lugar la nulidad absoluta solicitada por ésta representación, conforme (…) al artículo 180 de la Ley Adjetiva penal es recurrible.

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada (sic) que conozca del presente recurso, que declare la ADMISIBILIDAD del Recurso (sic) de APELACIÓN ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda-Extensión Barlovento, de fecha 04 de noviembre de 2013.

CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS HECHOS

Esta representación interpuso escrito de nulidad absoluta en la cual alegó:
CAPITULO PRIMERO
DE LOS HECHOS

En fecha 4 de abril de 2013 funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Crimina1ísticas realizaron la detención del ciudadano YONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad número V.-…, por ser supuestamente responsable de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (sic) En fecha 5 de abril del 2013, éste el aprehendido fue puesto a la orden del Ministerio Público y en esa misma fecha se realizó audiencia oral para oír el imputado; siendo que en dicha audiencia el Tribunal decidió entre otras resoluciones:

“...SEGUNDO: En virtud de la solicitud formulada por el Ministerio Público, éste Tribunal acuerda la tramitación de la presente causa por las pautas del procedimiento ORDINARIO conforme al artículo 363 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación dada para el imputado MENDEZ ROJAS YONATHAN JOSÉ, el delito "AMENAZA", previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (sic) solicitando la aplicación de la medida 87 numerales 5 y 6 de (sic) Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (sic)..."ACTO CARNAL CON VICTIMA (sic) ESPECIALMENTE VULNERABLE", previsto y sancionado en el artículo 44 de Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.(sic) ..." (…).

CAPITULO TERCERO
DEL VICIO DENUNCIADO

Ciudadana Juez, siendo el caso que se preca1ificaron delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (sic) es imposible obviar el carácter imperativo que prevé la Ley Especial (sic) en comento. En tal sentido el artículo 94 de dicha Ley Establece:

"Sección Sexta: Del Procedimiento Especial Trámite Artículo 94: El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun (sic) en los supuestos de f1agrancia previstos en el artículo anterior, con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 79, para el supuesto en que haya sido decretada medida privativa de libertad en contra del presunto agresor. Dicho lo anterior ciudadana Juez es imperativo para ésta defensa recalcar que el procedimiento por el cual se ha seguido el presente proceso (procedimiento ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no es el procedimiento de Ley, lo que constituye sin duda alguna una violación a la Garantía Constitucional al Debido Proceso, (sic) garantía ésta expresada en su artículo 49.1 de la Carta Magna Venezolana, y la cual recoge esta manifestación o vertiente del derecho a la defensa de la siguiente forma:

De modo pues que lo plasmado por las normas y Sentencias (sic) ut supra transcritas, ha de tenerse en consideración, a los fines; de la resolución de la presente incidencia de NULIDAD ABSOLUTA, dado el carácter vinculante de la misma, pues se trata de criterios jurisprudenciales donde se cuestionan violaciones de Ley que afectan sin duda alguna la tutela jurídica al imputado, con lo cual se busca que las investigaciones no se lleven a cabo de forma arbitrarias, es decir vulnerando Garantías Constitucionales incluso violando Derechos Humanos y Fundamentales (sic) (…).

(…) esas violaciones en modo alguno pueden endilgarse al hoy imputado y acusado de autos, sino que por el contrario, es el Ministerio Público quien debe correr con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan, que no es otra que la NULIDAD ABSOLUTA de la investigación y conforme a la teoría del fruto del árbol envenenado, de todos los actos y diligencias que se derivaron del equívoco proceso. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE (…).

CAPITULO CUARTO
PETITORIO

En fuerza a las anteriores consideraciones, tanto de hecho como de derecho, solicitamos a éste Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, (sic) en ésta etapa del proceso, que haga un análisis concienzudo y ponderado de las tesis argumentativas expuestas en el presente escrito, con el objeto que emita el siguiente pronunciamientos: (sic).
Único: Que declare CON LUGAR la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA, conforme lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto todos los actos han sido cumplidos en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, violentando (sic) así derechos humanos y fundamentales del proceso." (…).

CAPÍTULO TERCERO
De la Motivación del presente recurso y del error en la
Decisión.

Ciudadanos Magistrados, expresa la decisión ut supra transcrita que: “en principio se evidencia que en audiencia de presentación a los fines de oír al imputado el Ministerio Público, solcito (sic) la aplicación del procedimiento ordinario para el conocimiento de la presente causa, lo cual es permitido de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres A Una Vida Libre de Violencia, (sic) en aplicación supletoria de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera este tribunal (sic), que no existe violación a normas constitucionales".

Ante tal pronunciamiento, debo en primer lugar afirmar que la juez (sic) herró al pronunciarse, ello en virtud que el artículo 64 de la Ley sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (sic) ciertamente permite la supletoriedad normativa siempre y cuando la aplicación supletoria no se oponga a las previstas en la referida Ley Especial.

Ciudadanos Magistrados, verifiquen el error inexcusable de derecho la cual vicia la decisión recurrida. Es imperativo de ley conforme lo dispone el artículo 94 de la Ley sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (sic) que "El juzgamiento de los delitos de que se trata ésta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aún en los supuestos de flagrancia...". Por lo tanto al existir un procedimiento propio en la referida ley especial, es evidente que el procedimiento ordinario al cual hace referencia el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal es contrario y se opone al procedimiento especial. Tal situación como lo referí en el escrito que interpuse ante el Tribunal a quo, vicia absolutamente el procedimiento y es por tal razón que ratifico el pedimento realizado en dicha oportunidad procesal y en consecuencia solicito muy respetuosamente que ésta Alzada mediante decisión propia declare CON LUGAR la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA, conforme lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto todos los actos han sido cumplidos en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, violentando así derechos humanos y fundamentales del proceso. Y Así Solicito (sic) que sea declarado.

En segundo lugar me referiré al argumento motivacional (sic) que recurre la Juez al afirmar: "remitiéndonos a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Especial, el cual señala que cuando se haya decretado con una medida de privación judicial de libertad establece un lapso de 30 días para acto conclusivo el cual podrá ser prorrogado por un lapso de 15 días, siendo que la conlleve a un lapso de 45 días a que diere lugar por parte del Ministerio Público, considera quien aquí decide, pues que en primer lugar se aplico (sic) supletoriamente el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual esta (sic) permitido expresamente en la ley especial siendo que el mismo establece un lapso de 45 días, dentro de los cuales fue presentado un acto conclusivo por parte del representante del Ministerio Público, aun (sic) mas teniendo en cuenta que es el mismo lapso que establece la ley especial..."

Ante éste particular es evidente que la Juez incurre nuevamente en error, pues, es falso que la ley especial en el supuesto bajo examen conlleve a un lapso de 45 días tal como sí lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal (…).

Se puede colegir de la norma anteriormente transcrita que el lapso para presentar el acto conclusivo en el supuesto bajo estudio es de treinta (30) días y que excepcionalmente existen una serie de requisitos para la procedencia de la prórroga que requiere la Fiscalía de Ministerio Público, los cuales se verifican de la siguiente manera:

El primero requisito para la solicitud de prórroga lo comporta la tempestividad de la misma, ya que debe ser presentada con cinco (05) días de anticipación al vencimiento de los treinta días con los que inicialmente cuenta el Fiscal del Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo, siendo que en la presente causa se ha verificado que ha sido solicitada la prórroga con suficiente anticipación.

El otro requisito que exige el legislador es la debida motivación de la prórroga solicitada a los fines de verificar la necesidad de la misma, el cual en el presente caso jamás se encontró satisfecho, pues no existió escrito alguno que manifestare los motivos por los cuales se requiere de dicho lapso.

El último requisito es la fundamentación de la complejidad del caso, el cual el Ministerio Público jamás expreso por cuanto éste escrito no existió.

Ciudadanos Magistrados, realizado el análisis anterior, verifiquen como el Tribunal a quo incurre en una falsa aplicación normativa en la resolución aquí recurrida. No es cierto que el lapso ordinario y el especial coincidan, por el contrario los mismos son distintos y el especial excepcionalmente podría ser prorrogado por quince (15) días.

Por todo lo anterior ratifico el pedimento realizado en la tantas veces referida oportunidad procesal y en consecuencia solicito muy respetuosamente que ésta Alzada mediante decisión propia declare CON LUGAR la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA, (…).

Por último Ratifico lo expresado en que no existe en el proceso penal un aspecto más sensible y delicado que el relacionado con la Ley, puesto que no hay defensa del imputado, ni siquiera genéricamente considerada, ajena a la idea de resistencia a cualquier pretensión de restricción de sus derechos, que las leyes puedan autorizar como consecuencia de la comisión de un delito, o de la realización del proceso penal (…).

Enfatizo que el proceso es el ámbito para la defensa de la persona y de los derechos, en consecuencia no puede ser ocasión para su desconocimiento o violación, debiendo por tanto evitarse o enmendarse cualquier afectación que no se encuentre expresamente permitida por la ley Ante (sic) tales eventos, esas violaciones en modo alguno pueden endilgarse al hoy imputado y acusado de autos, sino que por el contrario, es el Ministerio Público quien debe correr con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan, que no es otra que la NULIDAD ABSOLUTA del PROCESO y conforme a la teoría del fruto del árbol envenenado, de todos los actos y diligencias que se derivaron del equívoco proceso. ASÍ PIDO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

CAPÍTULO CUARTO (sic)
PETITORIO

En virtud de los argumentos antes expuestos, es por lo que solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea ADMITIDO conforme a derecho y declarado CON LUGAR, Y (sic) como consecuencia de ello se revoque la resolución impugnada y en consecuencia se dicte un fallo propio en el cual se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del presente PROCESO y conforme a la teoría del fruto del árbol envenenado, de todos los actos y diligencias que se derivaron del equívoco proceso…”. (Cursivas nuestras, mayúsculas y negritas del escrito de apelación).

TERCERO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte el abogado DEIVIS JOSÉ LEIBA RORIGUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, presentó escrito de contestación al recurso de impugnabilidad objetiva interpuesto por la defensa técnica, refutando lo siguiente:

“…Quien suscribe, DEIVIS JOSÉ LEIBA RODRIGUEZ, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, (…) seguida al ciudadano JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA (sic) ESPECIALMENTE VULNERABLE Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 44 numeral 1 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (sic) respectivamente, en perjuicio de la adolescente de 12 años de edad (…) (se omiten datos de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos (sic) 16, numeral 6, 31, numeral 5, 37, numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 170, literal "O", de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted, (sic) acudo con el debido respeto y acatamiento a los fines de dar CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Abogado (sic) GILBERTO PÉREZ, Inscrito en el IPSA bajo el Nº 145.725, actuando con el carácter de Defensor Privado (sic) del Imputado (sic) JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, en contra de la Decisión (sic) de fecha 04 de Noviembre (sic) de 2013, dictada por el Tribunal recurrido en Audiencia Preliminar, (sic) con relación a la DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS NULIDADES solicitadas en dicho acto en contra de su defendido, dicha contestación se presenta en los siguientes términos:
CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Y VICTIMA

(…) DEL FONDO DEL RECURSO
Al revisar minuciosamente el recurso presentado por el Defensor Privado (sic) Abg. PÉREZ PÉREZ GILBERTO ENRIQUE, considera esta Representación Fiscal, que si bien es cierto se aplico (sic) supletoriamente el Procedimiento Ordinario (sic) previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a lo establecido en el articulo (sic) 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (sic) no es menos cierto que si el plazo prudencial establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en el caso del Procedimiento Ordinario (sic) es no menor de treinta (30) días ni mayor de cuarenta y cinco (45) días, para que dentro de dicho lapso el Ministerio Publico, (sic) de termino (sic)a la fase preparatoria y, siendo que para dar termino (sic) a la fase preparatoria según lo establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (sic) de seguirse el Procedimiento Especial, (sic) específicamente en el supuesto en que el Tribunal de Control haya decretado la privación de libertad del imputado, es dentro del plazo de treinta días (30) días siguientes a la decisión judicial, pudiendo ser prorrogado por quince (15) días, que en total suman al igual que en el Procedimiento Ordinario (sic) cuarenta y cinco (45) días, estableciéndose limites entre treinta (30) días y cuarenta y cinco (45) días, para concluir la investigación y presentar el acto conclusivo a que hubiere lugar en ambos procedimientos (…).

Ahora bien, en este orden de ideas, es menester resaltar que el imputado JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, fue presentado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento en fecha 05 de Abril del año 2013, oportunidad en la intervino en el proceso estando asistido y representado por las profesionales del derecho Abogadas Defensoras Privadas (sic) Eliade Margarita Isturiz y Lisbeth Orozco, inscritas en el IPSA bajo los números 15.501 y 72.033, respectivamente, momento en que le fueron notificados los delitos por los cuales estaba siendo investigado, posteriormente ha sido oído en las oportunidades correspondientes, ha obtenido de los órganos encargados de impartir justicia un pronunciamiento motivado, ha tenido la oportunidad de recurrir contra dichos pronunciamientos, ha tenido acceso al expediente y obtenido el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas como en efecto lo ha hecho, a los fines de poder ejercer sus derechos, igualmente tal cual el proceso lo exige se le ha garantizado su presencia en todos los actos en los que se requiere de la misma, en ningún momento se le impidió realizar las actividades probatorias consideradas pertinentes y necesarias para desvirtuar, obrar y controvertir las imputaciones de las que ha sido objeto en el presente proceso en el que posteriormente ha de juzgarse sobre sus intereses in concreto.

Debe señalarse, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico Venezolano, (sic) constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles (…).

En tal sentido, considera esta Representación Fiscal que tal acto (aplicación del procedimiento ordinario), no modifico, (sic) de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudico la intervención de los interesados; tal acto ha conseguido su finalidad, puesto que la misma no era satisfacer la utilidad que algunas de las partes esperaba obtener del mismo, sino la finalidad a que esta destinado por el ordenamiento jurídico, que es obtener bajo una perspectiva objetiva la verdad de los hechos mediante la investigación del Ministerio Publico, (sic) recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado, en otras palabras a la práctica de todas las diligencias que las partes consideraran pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, cuyas resultas (elementos de convicción), las partes tengan la oportunidad legal de controvertir.

(…)

En todos los procesos incluyendo los penales, en los que hay la intervención de niños, niñas y adolescentes, no se debe perder el norte como es la protección integral que brinda el estado venezolano a los niños niñas y adolescentes, garantizando el goce y ejercicios de sus derechos de manera progresiva dependiendo de la etapa en la que se encuentre, acogiendo y dando cumplimiento de esta manera, a la Convención Internacional de los Derecho del Niño, la cual fue ratificada como ley aprobatoria dentro del territorio nacional y, la legislación es especial como es la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla principios fundamentales para dicha protección integral, dentro de los cuales se encuentra el Interés Superior del Niño (sic) (…)

De manera que en el presente caso nos encontramos frente a los derecho que posee el imputado y los derechos de la víctima, debiendo mantenerse en todo momento un equilibrio, sin embrago (sic) ha señalado dicho principio que prevalecerán los derechos de los niños, niñas y adolescentes en tal caso.

CAPITULO III
PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR, el Recurso (sic) de Apelación, (sic) presentado por el Defensor Privado (sic) Abg. PÉREZ PÉREZ GILBERTO ENRIQUE, ejercido en contra de la Decisión (sic) de fecha 04 de Noviembre (sic) de 2013, dictada por el Tribunal recurrido en Audiencia Preliminar, (sic) con relación a la DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS NULIDADES solicitadas en dicho acto en contra de su defendido el ciudadano JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS (…omisis…) (Cursivas nuestras, negrillas y mayúsculas del escrito).

CUARTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 11 de noviembre de 2013, el abogado GILBERTO ENRIQUE PÉREZ, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión proferida en fecha 04 de noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, aduciendo que el procedimiento seguido en el presente caso se encuentra viciado de nulidad absoluta, por considerar que la causa debió regirse por el procedimiento especial, contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y no por la vía ordinaria contenida en Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez efectuada una exhaustiva revisión de las actuaciones cursantes en la presente causa observa este Tribunal Colegiado, que el ciudadano JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, durante el discurrir de la audiencia de presentación del aprehendido, fue imputado por la representación del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE AL FUNCIONARIO PÚBLICO tipificado y penado en el artículo 222 del Código Penal, AMENAZA y ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previstos y sancionados en los artículos 41 y 44 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En el marco de las observaciones anteriores, resulta menester traer a colación el contenido del artículo 55 del Texto Adjetivo Penal el cual establece:
“La jurisdicción penal es ordinaria o especial, los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la leyes”. (Cursivas nuestras).
En este mismo orden de ideas el artículo 56 del Código Orgánico Procesal Penal contempla:
“…Corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo establecido en este Código y leyes especiales, y de los asuntos penales cuyo conocimiento corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”.
Por su parte el contenido del artículo 73 de la Norma Procesal Penal dispone:
“Son delitos conexos:
1. Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas corresponda a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido con daño recíproco de varias personas.
2. Los cometidos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecución, para asegurar al autor o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad.
3. Los perpetrados para procurar la impunidad de otro delito.
4. Los diversos delitos imputados a una misma persona.
5. Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificación, influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de sus circunstancias…”. (Cursivas, subrayado y negrillas de esta Alzada).
En sintonía a lo anterior el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:
“…Fuero de atracción.
Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario o jueza ordinaria y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria...”. (Cursiva y subrayado nuestro).

De los precitados contenidos normativos se evidencia que el numeral 4 del artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que al encontrarnos con delitos conexos atribuidos a una misma persona, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 del norma procesal, se instaura el fuero de atracción, estableciendo que si algunos de los delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario o jueza ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria, por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 23-10-2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, expediente Nº CC-08-367, dejó sentado:
“…De lo anteriormente expuesto, la Sala evidencia que conforme al artículo 70, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que por tratarse de delitos conexos atribuidos a una misma persona, y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 eiusdem, referente al fuero de atracción, el cual dispone que si algunos de los delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria; es por ello que considera la Sala, que el Tribunal competente para continuar conociendo de la investigación contra el ciudadano PEDRO AGUSTÍN DOUPUY MEDINA, por los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, tipificados en los artículos 42 y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS, sancionados en los artículos 277 y 213, ambos del Código Penal…”.(Cursivas y subrayado de esta Alzada Penal).

En armonía con el criterio jurisprudencial antes transcrito, la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, mediante la sentencia Nº 105, de fecha 24-03-2009, establece:
“… De lo anteriormente expuesto, la Sala evidencia, conforme al artículo 70, ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, que estamos en presencia de diversos delitos, como son la VIOLACIÓN AGRAVADA y el TRATO CRUEL, ambos atribuidos a una misma persona, y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 eiusdem, referente al fuero de atracción, el cual dispone que si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria; es por ello que considera la Sala, que el tribunal competente para continuar conociendo de la investigación contra el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ ARRECHEDERA, por los delitos de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374 del Código Penal y TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”. (Subrayado y Negrillas de esta Alzada).
En el marco del criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, considera esta Alzada Penal, que la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual acordó la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra incursa en ningún vicio que acarre la nulidad absoluta del procedimiento, toda vez que no se constata contravención alguna concernientes a la intervención asistencia y representación del imputado de marras que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, considerando quienes aquí deciden que no se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho GILBERTO ENRIQUE PÉREZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 55, 73 y 78 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho GILBERTO ENRIQUE PÉREZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JONATHAN JOSÉ MÉNDEZ ROJAS, en contra de la decisión emitida en fecha 04 de noviembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión, Barlovento, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 55, 73 y 78 todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes. CUMPLASE.

LA JUEZA PRESIDENTA

ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

EL JUEZ INTEGRANTE

ABG. JOEL ASTUDILLO SOSA

EL JUEZ PONENTE

ABG. JOSÉ BENITO VISPO

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES

RPS/JAAS/JBV/AR/sg
Causa Nº 2Aa-0285-14