TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0320-14

IMPUTADO: WILFRED JOSÉ ASCANIO MENDOZA
DEFENSA: PÚBLICA ABG. JUAN CARLOS MARCANO
FISCAL: AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA PARA LA SALA DE FLAGRANCIA ABG. IRLEN FABIOLA GUERRERO.
JUEZ PONENTE: JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO

Se reciben las presentes actuaciones por ante esta Alzada en data 01 de abril de 2014, siendo las 03:29 horas de la tarde, contentivas del recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en el acto de audiencia de presentación del ciudadano WILFRED JOSÉ ASCANIO MENDOZA, por la ABG. IRLEN FABIOLA GUERRERO en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, para la Sala de Flagrancia, contra la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2014, mediante el cual el Tribunal Primero (1º) de primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, decretó en contra del precitado ciudadano, la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 242 numeral 3, consistente en la presentación ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días por un lapso de ocho (08) meses, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 02 de abril de 2014, se designó como ponente a quien suscribe ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA, siendo la presente causa distinguida con el Nº 2Aa-0320-14, nomenclatura de esta Sala Segunda (2ª) de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, extensión Barlovento.
LEGITIMACIÓN DE LA RECURRENTE

En cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación de efecto suspensivo, esta Alzada verifica que el recurrente ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, por ser Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, para la Sala de Flagrancia, encontrándose por lo tanto facultada para la interposición de esta modalidad de impugnación, conforme lo dispone el mismo artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de… y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”. (Subrayado de esta Alzada).

Fundamentos del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el Profesional del Derecho IRLEN FABIOLA GUERRERO de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, para la Sala de Flagrancia:

“(…) de conformidad con el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal estas (sic) representación fiscal (sic) pasa a ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo en virtud que nos encontramos en el delito de trafico (sic) TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 en su segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), el cual es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad (sic) ya que afecta al genero (sic) humano no solamente en le (sic) aspecto psicológico sino también emocional y económico y a la familia , (sic) aunado a ello el presente delito del (sic) bien jurídico tutelado por el estado se trata de los derechos humanos, aunado a ellos existen suficientes elemento (sic) de convicción que hacen presumir que el imputado se encuentra incurso en el delito precalificado…”. (Negrillas y mayúsculas del fallo citado)

La defensa privada, expuso sus alegatos de la siguiente manera:

“(…) este tribunal (sic) tomo (sic) en consideración tomado (sic) por mi representado en la audiencia para escucharlo generándose múltiples dudas en cuanto a lo alegado por los funcionario (sic) policiales razón por la cual el tribunal (sic) se dio (sic) la imperiosa necesidad de declarar con lugar la solicitud de la defensa y fijar un reconocimiento en rueda de individuos (…) considera la defensa que el tribunal (sic) acogió en buena litis la medida cautelar ya que tomo (sic) en consideración la afirmación de libertad la presunción de inocencia y visto pues que le fue imposible conseguir al testigo puede presumirse que el mismo no existe…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte el Juez Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, al momento de dictar su decisión en audiencia oral de fecha 28 de marzo de 2014, lo hizo en los siguientes términos:

“ (…) En el dia de hoy 28 de marzo de 2014 se da continuidad a la audiencia, prevista en el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 3:30 de la tarde a los fines de realizar el acto de Reconocimiento (sic) en ruedas (sic) de individuos por la cual se inquirió por la defensa publica (sic) y visto que no compareció el reconocedor el ciudadano Rommel (sic), este tribunal (sic) pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: Decreta como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano: WILFRED ASCANIO MENDOZA, conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En virtud de la solicitud formulada por el Ministerio Publico (sic), este Tribunal acuerda la tramitación de la presente causa por las pautas del procedimiento ORDINARIO. TERCERO: Se admite la precalificación el delito de: TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), dejando constancia que la calificación jurídica dada a lo (sic) hechos es de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo. CUARTO: Este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es IMPONER para el ciudadano WILFRED ASCANIO MENDOZA las (sic) Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) de Libertad relativas (sic) al artículo 242 numeral 3, la cual consisten (sic) en: 3° Consistente en la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo cada QUINCE (15) por un lapso de ocho meses. toma la palabra la ciudadana fiscal (sic) y expone “ de (sic) conformidad con el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal estas representación fiscal (sic) pasa a ejercer el recurso de apelación con efectos suspensivo en virtud que nos encontramos en el delito de trafico (sic) TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), el cual es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad ya que afecta al genero (sic) humano no solamente en le (sic) aspecto psicológico sino también emocional y económico y a la familia , aunado a ello el presente delito del bien jurídico tutelado por el estado se trata de los derechos humanos, aunado a ellos existen suficientes elemento de convicción que hacen presumir que el imputado se encuentra incurso en el delito precalificado ya que constas en acta policial de fecha 26-03-2014 emanada por funcionario del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalíticas (sic) Sub Delegación Caucagua, inspección técnica realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos, así como actas de entrevistas rendidas por el testigo Rommel, quien ratifica que al hoy imputado le fue encontrada en la bragueta del pantalón una bolsa con un polvo blanco que adentro parecía droga es por lo que la medida privativa de libertad en el presente caso es de suma importancia para esta investigación , la cual esta (sic) orientada a recabar ante los cuarenta y cinco días los elementos que inculpen o exculpen al imputado y de ser acordada la medida cautelar esta (sic) en riesgo la resultas del proceso es todo . Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensora publica Nº 4 en representación de la defensora publica (sic)Nº 10 abg. NAIRETH GARCÍA quien manifestó lo siguiente : oída lo expuesto por el ministerio (sic) publico (sic) la defensa de conformidad con el articulo (sic) invocado por la vindicta (sic) publica (sic) responde a su apelación, en tal sentido la defensa le hace mención al Ministerio Publico (sic), que este (sic) tribunal (sic) tomo (sic) en consideración tomado (sic) por mi representado en la audiencia para escucharlo generándose múltiples dudas en cuanto a lo alegado por los funcionario policiales razón por la cual el tribunal (sic) se dio (sic) la imperiosa necesidad de declarar con lugar la solicitud de la defensa publica (sic) y fijar un reconocimiento en rueda de individuos en donde el supuesto testigo que avala el dicho de los funcionarios viniera e indicara a este juzgado (sic) si mi representado efectivamente esta (sic) incurso en el delito precalificado por el ministerio (sic) publico (sic) y así de una manera expedita dar una respuesta a mi asistido considera la defensa que el tribunal (sic) acogió en buena litis la medida cautelar ya que tomo (sic) en consideración la afirmación de libertad la presunción de inocencia y visto pues que fue imposible conseguir al testigo puede presumirse que el mismo no existe, es por ello que la defensa considera que se encuentra a justada a derecho la decisión emitida por el tribunal (sic) es todo . Visto lo manifestado por la representación fiscal (sic) y por la defensa pública este tribunal (sic) considera que lo ajustado a derecho es remitir a la sala (sic) 2 de la corte (sic) de apelaciones (sic) de este Circuito Judicial Penal las actuaciones en un lapso de 24 horas a los fines que resuelvan el acto de impugnación procesal ejercido…”.

Asimismo, en esa misma fecha el Juez A quo, fundamentó la decisión tomada en audiencia de la siguiente manera:

“(…)
De los Pronunciamientos emitidos por este Tribunal:

Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por lo cual se instruye a Secretaría para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en la oportunidad legal correspondiente.

HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO

Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este acto por el Representante del Ministerio como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFAICENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en relación al ciudadano WILFRED JOSE ASCANIO MENDOZA; considera quien aquí decide que existen suficientes elementos para encontrarlo inmerso en dicha precalificación,. LA ACOGE EN CUANTO A LUGAR EN DERECHO al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientado por una parte a que presuntamente el ciudadano que se trasladaba a bordo de un vehículo tipo moto, tenía en su poder, o bajo su dominio específicamente entre sus piernas, una sustancia presumiblemente droga. Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido del:

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

ACTA POLICIAL: (…)

INSPECCIONES TECNICAS SN: (…)

ACTA DE ENTREVISTA : (…)

Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público, se considera en principio que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, alcanzando en su límite máximo los diez (10) años de prisión en torno a los delitos de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas (…), no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Con base en los elementos de convicción presentados se permite arribar a la convicción preliminar de que el ciudadano WILFRED JOSE ASCANIO MENDOZA, presuntamente se encuentra vinculado con la comisión de (sic) los ilícitos (sic) atribuidos por el Ministerio Público.

En relación a los elementos de convicción, son abordados por Virginia Pujadas Tortosa en el texto de su autoría denominado “Teoría general de medidas cautelares penales” (2.008, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., pág. 124), del modo que a continuación así lo explica (…)

Por otra parte refiere la autora en esta obra, que en cuanto a la aptitud o juicio de prognosis que el imputado intente evadirse o no del proceso, se puede tener presente que
“Otras circunstancias parecen indicar (aunque habrán de valorarse en el caso concreto) una disposición cualificada del sujeto: piénsese en la existencia de conexiones del individuo con otros países, la pertenencia del sujeto a una banda organizada, la complejidad en la realización del hecho enjuiciado, las especialidades formativas que quepa apreciar en el imputado, o incluso la situación laboral del mismo.

Centrémonos ahora en las circunstancias relevantes para el análisis de la disposición material para acceder a las fuentes y medios de prueba y ocultarlos, destruirlos o manipularlos: lógicamente, todas ellas indicarán cierto grado de conexión entre el sujeto y el objeto a proteger. Dicha conexión puede venir dada por la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho enjuiciado (que indique la necesidad de analizar un determinado grado de capacidad organizativa e intelectiva del imputado para planificar y ejecutar actos complejos), la situación social y familiar o las conexiones que el sujeto tenga con otros países, si se estima que en ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba…” (pp.126-127).

(…) Tal acertado discernimiento ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de tal gravedad y la presunta incautación de objetos materiales o medios de comisión en el presente asunto penal instaurado, debe tomarse en cuenta lo dicho por el testigo del procedimiento en acta de entrevista tomada en esa oportunidad, y que se ordenara un acto procesal como lo fue el reconocimiento en rueda de individuos, y como reconocedor el ciudadano que actuara como testigo del procedimiento policial, lo cual no tuvo lugar en virtud que no fue posible por parte del director de la investigación la ubicación de ese ciudadano a pesar del poco tiempo transcurrido entre la aprehensión del encausado y esta audiencia, lo cual no debe ser inobservado para ser examinado como un elemento propio de convicción o no el acta de entrevista del ciudadano que fungiera presuntamente como testigo hábil del procedimiento de aprehensión, y que complementado con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y a resultas de la investigación fiscal, se dedujera compromiso de la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se le imputa.

DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN

Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA (sic), se reconoces (sic) como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: (…).

Elementos de convicción que basado en la magnitud del daño causado al corresponderse con delitos graves por la magnitud del daño causado, más el bien jurídico tutelado y la conmoción que ocasionan estos hechos a la colectividad, hacen presumir a este juzgador la presunta participación del hoy procesado en esos hechos.

Tal acertado discernimiento ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de tal gravedad y ante la insuficiencia de elementos en el presente asunto penal instaurado, de manera excepcional deben ser considerados en sí mismos como elementos de convicción que complementado con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se le imputa, sin embargo considera este Juzgador que la imposición de la medida judicial privativa de libertad, ante la carencia palpable de elementos de convicción resultaría a todo evento desproporcionada.

En consecuencia, aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación y atendiendo a la magnitud del daño causado, hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano WILFRED JOSE ASCANIO MENDOZA, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 236 y 242 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se aparta este tribunal de la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, (…)

Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, lo procedente y ajustado a derecho es imponer la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano WILFRED JOSE ASCANIO MENDOZA, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 236 y 242 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, Extensión Barlovento con sede en Guarenas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano WILFRED JOSE ASCANIO MENDOZA, (…), de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 236 y 242 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas (sic) (…) (Subrayado, cursiva y negrillas del fallo citado)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que la ABG. IRLEN FABIOLA GUERRERO Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, para la Sala de Flagrancia ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el discurrir de la audiencia oral celebrada en fecha 28 de marzo de 2014; mediante la cual el Tribunal de Instancia se apartó de la solicitud de la imposición de una medida judicial preventiva privativa de libertad, decretando a su vez la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

El efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procede en el desarrollo de la audiencia de presentación y de aprehendido, originada por la solicitud del Ministerio Público; éste puede apelar de la decisión que acuerde medidas cautelares o incluso la libertad del imputado que es presentado en ese acto mediante la sustentación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir; sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la alzada resuelva el recurso, siendo esta apelación en la modalidad de efecto suspensivo, una característica exclusiva en esa audiencia, asimismo la norma en cuestión prevé un catálogo de delitos en los que se encuentra incluido el delito de TRÁFICO DE DROGAS.

Se observa del artículo antes mencionado, que la decisión que acuerde la libertad del imputado deberá ser ejecutada inmediatamente exceptuando los casos o los tipos penales que la norma establece, por lo que tal recurso de apelación de efecto suspensivo sólo podrá ser ejercido en los casos cuyos tipos penales sean de mayor gravedad de acuerdo al bien jurídico tutelado vulnerado, la magnitud del daño causado y la cuantía de la pena posible a imponer.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa se observa que el fallo impugnado deviene de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, dictada por el Juez de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, argumento en el cual se basa la inconformidad que presenta la Representante del Ministerio Público ya que la misma considera pertinente la imposición de una medida judicial preventiva privativa de libertad.

Observa este Tribunal Colegiado que la medida judicial preventiva privativa de libertad en nuestro ordenamiento jurídico constituye una excepción a la regla, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso....”. (Negritas de esta Sala).

En sintonía con lo antes dicho, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye a todo conocedor del derecho sobre el principio de afirmación de libertad, estableciendo:

“Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República”. (Negritas de esta Sala).

Ahora bien, la impugnación presentada, se sustenta en el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; y en ese sentido ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la interpretación en referencia a su aplicación en Sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, con Ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, de la siguiente manera:

“(...) cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...”.

Ahora bien, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos y principios constitucionales, o cuando la norma expresamente restrinja la interpretación.

No obstante, debemos recordar que nos encontramos en la fase investigativa, fase en la cual el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control es quien tiene la atribución según le confiere el instrumento adjetivo penal, para dictar o no, cualquier medida de coerción personal tomando en consideración las actuaciones cursantes en el expediente, elementos estos, que le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado fue o no el autor o partícipe de un hecho punible.

En igual forma, cabe mencionar la jurisprudencia N° 1998, emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, de fecha 22-06-1998, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en relación a la medida Privativa de Libertad, en la cual señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”.

De la anterior jurisprudencia, se desprende que la medida de privación judicial preventiva de libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino mas bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza lo siguiente:

Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión”.

En consecuencia, considera esta Alzada, que sobre la base del principio de la necesidad del aseguramiento del imputado al proceso, la medida de privación judicial preventiva de libertad, es el mecanismo idóneo para alcanzar el fin último del presente procedimiento penal, el cual no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, por cuanto el delito que se le imputa al ciudadano WILFRED JOSÉ ASCANIO MENDOZA, es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo un delito de gran entidad, surgiendo asimismo de las actuaciones policiales se desprenden fundados elementos de convicción para estimar que el mismo pudiera ser autor o partícipe en el hecho que dio inicio a la presente investigación, por cuanto en el acta policial que riela a los folios tres (03) al cuatro (04), se indica un (01) testigo que señala al imputado de autos, como el autor del hecho punible que se le imputa.

Teniendo presente lo antes expuesto, vale decir, que para la procedencia de la imposición de una medida privativa judicial preventiva de libertad deben encontrarse vigentes los requisitos que constituyen las excepciones que la misma ley establece en contra del Estado de Libertad, tales excepciones pueden verse esclarecidas mediante el criterio de la Sala Constitucional en fecha 30-03-06 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en Sentencia N° 676, con respecto al contenido del artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido se encuentra hoy formulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la privación preventiva de la libertad:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición…”. (Negritas de esta Sala).

De igual manera en fecha 15-05-01 se dicta sentencia N° 723, referente al numeral 3, del artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal; hoy artículo 236, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 251, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.

Establecido el criterio jurisprudencial, surge la necesidad de concatenar la disposición legal que autoriza la aplicación de medida de privación judicial preventiva de libertad con lo antes mencionado, cumpliendo dicha solicitud con los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, veamos la mencionada norma adjetiva:

“Artículo 236: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. (Negritas de esta Sala).

En el caso que nos ocupa, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, alcanzando en su límite máximo los diez (10) años de prisión, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y que siendo reciente su comisión, no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al numeral 2 del precitado artículo se observan fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano WILFRED JOSÉ ASCANIO MENDOZA, en la comisión del delito señalado, entre los cuales destacan:

ACTA POLICIAL: Suscrita en fecha 26 de Marzo de 2014, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Caucagua.

INSPECCIONES TECNICAS S/N: Suscrita en fecha 26 de Marzo de 2014, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Caucagua.

ACTA DE ENTREVISTA: Rendida por el ciudadano (…), en fecha 26 de Marzo de 2014, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Caucagua.

En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificado y admitido por el Juez A- Quo en relación al ciudadano WILFRED JOSÉ ASCANIO MENDOZA, se trata de un delito de gran entidad, el cual presenta una pena en su límite máximo de diez (10) años, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga por la gravedad del delito, de igual manera existe peligro de obstaculización al proceso.

En atención a lo anterior la jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, y revisada como ha sido la causa que nos ocupa, se desprende que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, para quienes aquí deciden la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada por el Juez del Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial al ciudadano WILFRED JOSÉ ASCANIO MENDOZA, resulta desproporcionada; pues existen los suficientes elementos de convicción que acreditan al encausado de marras como presunto autor o participe en el hecho delictivo precalificado por la representante del Ministerio Público; encontrándose configurado los supuestos del artículo supra señalado en sus tres (03) numerales del referido texto adjetivo penal.

En último lugar, se evidencia que una de las finalidades más importantes del proceso, es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente cometido y el bien jurídico tutelado, lo ajustado a derecho es revocar la decisión proferida por el Tribunal Primero (1º) de Control de este Circuito Judicial Penal, y acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano WILFRED JOSÉ ASCANIO MENDOZA.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado estima que lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la profesional del derecho IRLEN FABIOLA GUERRERO, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del estado Miranda y en su lugar se REVOCA la decisión emitida por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial de fecha 28 de marzo de 2014, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano WILFRED JOSÉ ASCANIO MENDOZA, por la presunta comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Segunda (2ª) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad que confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la profesional del derecho IRLEN FABIOLA GUERRERO, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Circunscripcional. SEGUNDO: REVOCA la decisión emitida en fecha 28 de marzo de 2014, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano WILFRED JOSÉ ASCANIO MENDOZA, y procede esta Sala a dictar pronunciamiento propio, por lo cual se decreta la ciudadano privación judicial preventiva de libertad, conforme con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; TERCERO: Se ordena la reclusión del imputado de autos en el Centro Penitenciario de Aragua (TOCORÓN) a la orden del Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Líbrese oficio al Órgano Aprehensor ordenando la medida de privación judicial preventiva libertad del encausado de autos, remítanse las actas integradoras del presente expediente al Juzgado de origen a los fines pertinentes.
LA JUEZA PRESIDENTA

ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE)

ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA
EL JUEZ INTEGRANTE

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

RJPS/ JAAS /JBVL/ari/nm
Causa Nº 2Aa-0320-14