TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0398-13.

IMPUTADO: JOEL ALEXANDER HERNÁNDEZ DÍAZ.
DEFENSA: ABG. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, DEFENSOR PÚBLICO DÉCIMO SEGUNDO PENAL.
FISCAL: FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
DELITOS: VIOLENCIA FÍSICA y ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

Corresponde a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, extensión Barlovento, conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Nº 12 del estado Miranda, extensión Guarenas-Guatire, contra la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual decreta en contra del imputado JOEL ALEXANDER HERNÁNDEZ DÍAZ, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y penado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Siendo admitido el presente recurso de apelación en el lapso correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada, encontrándose en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de julio de 2013, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, emite el siguiente pronunciamiento:

“(…omissis) PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la detención del imputado JOEL ALEXANDER HERNANDEZ (sic) DIAZ (sic) MARQUEZ (sic) de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por estar presente por ante (sic) un delito de lesa humanidad (sic). SEGUNDO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo declara CON LUGAR, en virtud de que (sic) la fase preparatoria del Procedimiento Ordinario (sic), consagrado en el artículo 373 Último Aparte (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge en su TOTALIDAD la precalificación dada por la Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, previstos (sic) y sancionados (sic) en los artículos (sic) 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en prejuicio de la ciudadana…; y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic) en perjuicio del adolescente…; dejándose constancia que dicha precalificación es de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo. (…) QUINTO: En relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad (sic), solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal, considera que los elementos de convicción traídos a la audiencia por parte del Ministerio Público, tales como los traídos en inspección técnica, actas de entrevista, fijación fotográfica de las evidencias incautadas, registro de cadena de custodia y experticia del bolso incautado, donde se acredita la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, precalificado por el Ministerio Público, para el imputado JOEL ALEXANDER HERNANDEZ (sic) DIAZ (sic) MARQUEZ (sic), por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, (sic) previstos (sic) y sancionados (sic) en los artículos 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana…; y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION (sic) A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al articulo (sic) 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en perjuicio del adolescente…; por otra parte, por existir presunción de peligro de Fuga (sic) del imputado, tomando en cuenta, la pena que podría imponerse por el delito precalificado por el Ministerio Público; y el daño causado; todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los artículos 236.1. 2. 3 (sic), 237.2. 3. (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto, que todas las (sic) Constituciones, Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, lo mismo que los Códigos y Leyes Procesales que regulan la materia penal, consagran, reconocen y establecen los principios fundamentales de presunción de inocencia y el estado de la libertad, no es menos cierto que, también los instrumentos legales antes referidos, consagran, reconocen y establecen la posible detención de una persona, previo el cumplimiento de las formas y requisitos legales establecidos de antemano, procurando evitar con ello las detenciones arbitrarias. En base a lo anteriormente expuesto, considera quien aquí decide, que nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible de lesa humanidad (sic), el cual no se encuentra evidentemente prescrito, (Art.44 de la CRBV) (sic) ante lo cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 236.1. 2. 3, (sic) 237. 2. 3. (sic) y 238.1.2 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOEL ALEXANDER HERNANDEZ (sic) DIAZ (sic)… El cual deberá permanecer el imputado (sic) JOEL ALEXANDER HERNANDEZ (sic) DIAZ (sic) MARQUEZ (sic) detenido a la orden de ESTE TRIBUNAL en el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (TOCORON)… declarándose así SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa privada en cuanto a la aplicación de cautelar (sic) sustitutiva de libertad menos gravosa para su defendido (…omissis…) (Cursivas de esta Sala, negritas, mayúsculas y subrayado del escrito citado

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de julio de 2013, el abogado CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Nº 12 del estado Miranda, extensión Guarenas-Guatire, del ciudadano JOEL ALEXANDER HERNÁNDEZ DÍAZ, presenta recurso de apelación en contra de la decisión dictada en data 21 de julio de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal y sede, en el cual denuncia lo siguiente:

“…encontrándome dentro de la oportunidad Legal (sic) interpongo formal recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 439 numeral 4, en contra de la decisión de fecha 21 de julio de 2013, mediante la cual el Juzgado Cuarto en Funciones de Control decreta Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2 (sic) y 3, 237 numerales 2,3 (sic) y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)
________I________
CAPÍTULO
DEL PROCESO
(…)

Consta en las actuaciones Acta de Entrevista al Adolescente por ante el organismo policial, en el cual señala que efectivamente tuvo actividad sexual con mi defendido pero siempre prestó su consentimiento, lo cual se extrae de las preguntas realizadas por el funcionario al adolescente in comento, ya que el mismo manifestó claramente lo que el ciudadano JOEL ALEXANDER HERNANDEZ (sic) DIAZ (sic) le pidió y al cual él no se opuso ni tan siquiera manifestó en su entrevista que haya sido obligado, más bien, todo lo contrario, expreso (sic) que si quería hacer lo que le pedía y accedió a dicha actividad sexual.

No consta en las actuaciones el respectivo examen médico forense que debió practicarse a la presunta víctima, como medio de convicción importante para el Juzgador al momento de determinar ab-initio, si hubo violencia o lesiones que resaltar.
No compareció al Tribunal, la presunta víctima, ni su representante legal (madre) para la respectiva audiencia, obviamente, el Fiscal del Ministerio Público actúa en su representación. Así deja constancia en actas.

Asimismo, consta en actas, la declaración de mi defendido, quien manifestó ante el Tribunal respectivo que el adolescente siempre consintió la actividad sexual nunca hubo coacción de ningún tipo.

Ahora bien ciudadanos Magistrados estos son los únicos elementos de convicción que presentó el Ministerio Público para que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control acogiera el delito de Abuso Sexual a Adolescente con penetración, delitos contemplados en los artículos 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Considera la Defensa que, para poder acoger el delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA FALTA DE CONSENTIMIENTO POR PARTE DEL ADOLESCENTE CONSECUENCIALMENTE, LA EXISTENCIA O NO DE RASGOS O SIGNOS DE VIOLENCIA ANAL O DE CUALQUIER OTRA LESION (sic) O FORMA DE COACCION (sic) QUE PERMITA RESTRICTIVAMENTE PRESUMIR QUE HUBO VOLENCIA, NO CONSTANDO EL RESPECTIVO EXAMEN MEDICO (sic) FORENSE.

(…)

En función de lo transcrito (sic) supra, para la existencia del delito es necesario que el sujeto pasivo, es decir, la víctima sea un adolescente y debe haber constreñimiento. Entendiéndose por adolescente quien tenga más de 12 años de edad y menos de dieciocho (18) años de edad. Y en el entendido de constreñimiento, que debe haber mediado la coacción o violencia, es decir, falta de consentimiento por parte del sujeto pasivo. Al haber consentimiento no se configura el delito.
Abuso sexual es cualquier acto de naturaleza sexual al que se obliga a una persona, en este caso a un adolescente. Cuando a un adolescente se obliga a mantener relaciones sexuales o cualquier tipo de contacto sexual sin que él o ella lo desee, cuando se le toca o se le obliga a tocar a alguien. También cuando se le obliga a desnudarse y acariciarse íntimamente, aunque el agresor no lo toque, eso es un abuso sexual. O cuando el que se desnuda o se acaricia sexualmente ante el adolescente es el agresor.

En las actas se observa que el adolescente si quiso mantener una actividad sexual con mi patrocinado, que no fue obligado. El requisito sine qua non, en este caso no es más que la ausencia de consentimiento por parte del adolescente. A las normas hay que darle la interpretación que el legislador quiso plasmar en ella a los fines de regular la conducta del hombre en sociedad, y en materia penal, la duda favorece al imputado o acusado. Pero en este caso no hay duda no laguna jurídica, ya que el Artículo (sic) 260 citado es diáfano. El legislador requirió que concursara un nuevo elemento referido al sujeto pasivo del adolescente (…)

El elemento indispensable está compuesto por la voluntad del sujeto pasivo para la realización del acto sexual. Si existe el consentimiento no habrá figura delictiva, por lo menos, no la que tipifica el Fiscal del Ministerio Público y a la cual se acogió el Tribunal, por cuanto falta uno de los elementos de la acción referido al sujeto pasivo.

El adolescente de autos tiene 16 años de edad, está en la capacidad de discernir entre lo bueno y lo malo y tiene derecho a la libertad sexual por tal razón el legislador incluye en otra norma distinta al Artículo (sic) 259 el abuso sexual al adolescente porque tomo como norte de su interpretación la edad a partir de la cual el ser humano puede discernir y ser o no vulnerable, para dejar constancia que debe prevalecer el consentimiento para que no haya delito.
(…)
________II________
CAPÍTULO
DEL DERECHO

(…)

A criterio de quien aquí suscribe en la presente causa NO HAY SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION (sic); es más considero que se encuentra privado de libertad de manera injusta ya que no se tomó en cuenta ninguno de los alegatos realizados para su defensa ni su propia declaración. No se dio la debida interpretación a la norma que alega la Fiscalía del Ministerio Público como procedente a aplicar por la presunta conducta desplegada por mi patrocinado, ya que el Artículo (sic) 260 de la precitada ley, no es la aplicable en el supuesto de hecho; de interpretarse dicha norma, de identificarse el pensamiento del legislador allí plasmado, no se habría aplicado la misma en contra de mi patrocinado y no hubiese sido procedente la medida cautelar privativa de libertad impuesta.

________III________
CAPÍTULO
PETITORIO

Por lo antes expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones solicito sea declarado con lugar el presente recurso y en consecuencia se le otorgue la libertad inmediata a mi defendido ya que el mantenerle privado de su libertad estaría violentando el Orden Público constitucional lo que se traduce en violación de las garantías y principios de Derechos fundamentales.”.(Cursivas nuestras, negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito citado).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la abogada ENMY DELGADO ESCALANTE, actuando en su carácter de Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, presentó escrito de contestación al recurso de impugnabilidad objetiva interpuesto por la defensa técnica, refutando lo siguiente:

“(…omissis…) acudo ante su despacho a los fines de dar CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Defensor Privado (sic) del imputado antes mencionado, en contra de la Decisión (sic) de fecha 21-07-2013, dictada por el Tribunal recurrido en audiencia de presentación, por medio de la cual DECRETA LA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual presento en los siguientes términos:

(…)

CAPITULO II
DEL FONDO DEL RECURSO

Al revisar minuciosamente el recurso presentado por la Defensa Privada (sic), considera esta representación Fiscal, que la sustitución de la medida Privativa de Libertad (sic) como pretende la defensa privada (sic) con el presente recurso, por una medida menos gravosa pudiera constituirse en unas resultas ilusorias para el presente proceso penal, en relación a la obligación que tiene el estado (sic) venezolano (sic) frente al resarcimiento de los derechos de las víctimas, tomando en consideración que no han variado los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen FUMUS BONI IURIS O FUMUS COMISSI DELICTI Y PERICULUM IN MORA que no es otra cosa que el riesgo de que (sic) el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, de manera que no estando presente el acusado se traduce en una resultas ilusorias, sin justicia, apartándose el estado (sic) Venezolano, de sus principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es un estado Democrático, social de Derecho y de Justicia, de manera que no solo tiene que velar por la garantías (sic) constitucionales del procesado sino también de la víctima, en atención a la igualdad de los ciudadanos venezolanos y el enaltecimiento del principio de no discriminación establecido en el artículo 21 en concordancia con el artículo 78 de nuestra Carta Magna (…)

(…)

Ahora bien, cabe resaltar algunos aspectos importantes y particulares del caso que nos ocupa como sería que la víctima es una (sic) adolescente, perteneciente a un grupo especial protegido por ende por una ley especial, que fue violentada (sic) o vulnerada (sic) en su derecho a la Libertad (sic) Sexual (sic) y que cuando se trata de niños, niñas y adolescente va mucho más allá la vulneración, es decir que violenta otros derechos como lo es el derecho a la integridad personal, incluyendo la física, psíquica y emocional, hecho éste que pudiera afectar su crecimiento y desarrollo natural e incluso llegar a ser un adulto con problemas, es atención a los hechos a los que fue sometida (sic), es decir que afecta su desarrollo integral.

En todos los procesos incluyendo los penales, en los que hay la intervención de niños, niñas y adolescentes, no se debe perder el norte como es la protección integral que brinda el estado venezolano a los niños, niñas y adolescentes, garantizando el goce y ejercicios (sic) de sus derechos de manera progresiva dependiendo de la etapa en la que se encuentre, acogiendo y dando cumplimiento de esta manera a la Convención Internacional de los derecho (sic) del niño la cual fue ratificada como ley aprobatoria dentro del territorio nacional, y la legislación especial como lo es la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que contempla principios fundamentales para dicha protección integral, dentro de los cuales se encuentra el Interés Superior del Niño en su artículo 8, del cual se desprende (…)

(…)

Por otra parte, llama la atención los alegatos de la defensa al mencionar que el adolescente da su consentimiento, en razón de esto debemos tomar en consideración que no se trata de cualquier persona si no de un adolescente de 16 años de edad, que pertenece a un grupo vulnerable y que aun cuando habla que da su consentimiento, estamos claramente ante una manipulación de un adulto, como es el caso del imputado que tiene 40 años de edad, que se aprovecha precisamente de esa capacidad progresiva del adolescente que apenas está en pleno proceso de formación de su personalidad y d (sic) su identidad sexual, la cual se vio violentada por este sujeto, cuyo (sic) única finalidad era satisfacer sus bajos instintos.

A lo alegado por la Defensa, en primer lugar que no debe desnaturalizarse el carácter de la medida Privativa (sic), cuya único (sic) a (sic) finalidad es asegurar las resultas del proceso penal y por otra parte la potestad que tiene el juez de valorar si se cumplen o no los parámetros legales, para la procedencia de la Medida Privativa (sic), tal como lo ha expresado (sic) Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional Sentencia Nº 723, de fecha 15-05-01, expediente 01-0380, de la siguiente manera (…)

(…)

De manera que son diversos los aspectos que deben tomarse en consideración al momento de verificar si cabe o no la posibilidad de sustituirse la Medida Privativa de Libertad (sic), arriesgando las resultas del proceso penal, por lo que debe imperar de igual forma la tutela judicial efectiva contenida en nuestra carta magna (sic).

CAPITULO III
PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta representación fiscal, solicita muy respetuosamente a los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, declare (sic) SIN LUGAR, el Recurso (sic) de Apelación (sic), presentado por la Defensa Pública, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, mediante la cual declara Con Lugar (sic), la solicitud de Fiscal (sic) y en consecuencia Decreta (sic) e impone de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encuentran llenos lo extremos de la norma prevista en el artículo 236 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. (Cursivas nuestras).

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, extensión Barlovento, a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

La decisión sometida a la consideración de esta Alzada Penal, por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha 21 de julio del 2013, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial y sede, con ocasión a la realización de la audiencia oral de presentación contenida en el artículo 373 del texto adjetivo penal, del ciudadano JOEL ALEXANDER HERNÁNDEZ DÍAZ, mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y penado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Debemos comenzar con afirmar que la medida de privación judicial preventiva de libertad en nuestro ordenamiento jurídico constituye una excepción a la regla. El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. (Negrillas y cursivas de esta Sala).

En ese contexto el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye a todo conocedor del derecho sobre el principio de afirmación de libertad, estableciendo:

“Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República.” (Negrillas y cursivas de esta Sala).

A pesar de entenderse que la libertad goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, por ser un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad, tiene pleno derecho y goce, así como limitaciones en su ejercicio, por lo que el propio ordenamiento jurídico lo reconoce y lo limita al establecer las excepciones que debe evaluar todo juzgador minuciosamente a los fines de determinar -como en el caso que nos ocupa-, si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad del ciudadano que se encuentra inmerso en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irreemplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del proceso penal.

Constituyéndose así, la privación de libertad como una excepción que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, donde la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, esta necesidad de asegurar el proceso va de la mano con la finalidad del proceso que consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la realización de la justicia en la aplicación del derecho…”

Tomando en consideración dicho criterio, surge la necesidad de concatenar la disposición legal que autoriza la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad con lo antes mencionado, el cual se encuentra expresamente señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 236: El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(…)
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa (…)” (Cursivas nuestras).

Ahora bien, como primer supuesto tenemos un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual no se encuentre evidentemente prescrito, en el caso de marras el Ministerio Público subsumió la presunta conducta desplegada por el encausado de autos dentro de la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y penado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo esta calificación jurídica provisional aceptada por el Tribunal de Instancia, por lo cual se evidencia la existencia de un hecho punible donde la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dado que los hechos imputados ocurrieron en fecha 19 de julio de 2013, por consiguiente se puede determinar que se encuentra acreditado el primer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

En cuanto al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el Ministerio Público en el discurrir de la audiencia de presentación de aprehendidos, presentó los siguientes elementos de convicción:

1.- Denuncia en fecha 19-07-2013, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sub. Delegación Higuerote. (Cursante al folio 3 del expediente).

2.- Acta de entrevista de fecha 19-07-2013, suscrita por el funcionario Detective Freimer Moreno, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sub. Delegación Higuerote. (Cursante al folio 7 del expediente).

3.- Acta de investigación penal de fecha 19-07-2013, suscrita por el funcionario Detective Williams Liendo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sub. Delegación Higuerote. (Cursante al folio 9 del expediente).

4.- Acta de inspección técnica de fecha 19-07-2013, realizada por los funcionarios detectives Williams Liendo y Roseukaris Sojo, en el lugar de los hechos acontecidos. (Cursante al folio 10 del expediente).

5.- Acta de investigación penal de fecha 19-07-2013, realizada por el funcionario Detective Williams Liendo. (Cursante al folio 14 del expediente).

6.- Reconocimiento legal y vaciado de contenido realizado a un teléfono celular, de fecha 19-07-2013, suscrita por el funcionario Roseukaris Sojo. (Cursante al folio 16 y siguiente del expediente).

De lo anteriormente trascrito, este Órgano Superior constata que efectivamente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado JOEL ALEXANDER HERNÁNDEZ DÍAZ, en los delitos precalificados por la representación fiscal, que a su vez sirvieron de base a la Jueza de Control para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano, de manera tal que se encuentran llenos los extremos contenidos en el numeral 2 del artículo anteriormente citado.

De igual manera, se evidencia que existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón a ello, observa esta Sala que la presunción del peligro de fuga se puede comprobar en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, dado que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, el cual supera los 10 años de prisión, tal como lo establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

A manera de colofón y respecto a la pena que podría llegar a imponerse al encausado JOEL ALEXANDER HERNÁNDEZ DÍAZ, es relevante citar a letra el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:

“Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio…”. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

De la misma manera en su artículo 260, la citada Ley Especial, señala:

“Quien realice actos sexuales con adolescentes, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior”. (Subrayado y cursivas de esta Alzada).

Como derivación de lo antes referido, es menester tomar en consideración la magnitud del daño causado, en virtud que nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible que atenta contra la dignidad, libertad sexual e integridad física de los niños, niñas y adolescentes, puesto que en el caso de marras la presunta víctima un adolescente, siendo estos protegidos por una legislación especial a tenor de los dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia hayan suscrito y ratificado por la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”. (Cursivas y subrayado nuestro nuestras).

De conformidad con el precitado mandato constitucional fue promulgada la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual consagra en sus artículos 7 y 8 lo siguiente:

“Artículo 7 Prioridad Absoluta. El Estado, las familias y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende: a) Especial preferencia y atención de los niños, niñas y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas; b) Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral al niño y adolescente; c) Precedencia de los niños y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos; d) Primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia”.

Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes… es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. (Cursivas, subrayado y negrillas de la Alzada).

En este sentido cabe destacar que la Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (vid sentencia Nº 2371, de fecha 09 de octubre de 2002, magistrado ponente: Antonio José García García).

Tal como se observa de la normativa anteriormente señalada, así como del criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, se deduce que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, es de principio general y de obligatorio cumplimiento para asegurar su desarrollo integral y el pleno disfrute de esos derechos y garantías, los cuales prevalecerán frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales, lo cual amerita asegurar la finalidad del presente proceso a través de una medida de coerción personal.

En consecuencia, consideran quienes aquí deciden que la Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el presente asunto la medida de coerción fue dictada bajo criterios de razonabilidad, en aras de garantizar la resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, por tanto, la decisión emanada del Juzgado de Control tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como de los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el A-Quo para resolver lo pertinente, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, contra la decisión de fecha 21 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOEL ALEXANDER HERNÁNDEZ DÍAZ, por la presunta comisión de los delito de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, Defensor Público Penal Nº 12 del estado Miranda, extensión Guarenas-Guatire, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión de fecha 21 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, en la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOEL ALEXANDER HERNÁNDEZ DÍAZ, por la presunta comisión de los delito de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes. CUMPLASE.

El JUEZ PRESIDENTE (PONENTE)

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

EL JUEZ INTEGRANTE

ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA

LA JUEZ INTEGRANTE

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES

JBV/JAAS/GJCCH/ ari/nm
Causa Nº 2Aa-0398-14