TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0372-14.
ACUSADO: GUTIÉRREZ PACHECO FRANCISCO JAVIER.
VÍCTIMA: IDENTIDAD OMITIDA.
DEFENSA: ABG. JACKSON JOSÉ HERNÁNDEZ MIQUILENA.
FISCAL: VIGÉSIMA PRIMERA (21º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA ABG. ENMY DELGADO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE DEL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO.

Corresponde a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento, entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JACKSON JOSÉ HERNÁNDEZ MIQUILENA, en su condición de defensor privado del ciudadano GUTIÉRREZ PACHECO FRANCISCO JAVIER, contra la decisión de fecha 15 de mayo de 2.014, proferida por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional en audiencia preliminar no admitió el testimonio de un sexólogo forense como medio de prueba testimonial.

Admitido el presente recurso de apelación en fecha 21 de julio de 2.014, procede este Órgano Superior a realizar las siguientes consideraciones:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de mayo de 2.014, el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante auto fundado emite el siguiente pronunciamiento:

“(…Omissis…) PUNTO PREVIO: Este Tribunal pasa a resolver las excepciones opuestas por el Defensor Privado ciudadano Jackson José Hernández Miquilena, presentadas mediante escrito de fecha 12-12-2013, y ratificadas en esta audiencia en forma oral, observa quien aquí decide que las mismas fueron interpuestas en tiempo hábil, en consecuencia, alega la defensa que el escrito acusatorio no reúne los requisitos establecido (sic) en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, de la revisión efectuada al escrito acusatorio, consignado el 18-11-2013, y de la exposición realizada por el Ministerio Publico (sic), se observa que el mismo reúne todos los requisitos mencionados en dicho artículo, ya que el Ministerio Publico (sic) a viva voz, de manera clara y precisa, ha hecho una relación clara y circunstanciadas (sic) del hecho punible que le atribuye al imputado, explico (sic) paso a paso cual es el fundamento de la imputación, señalo (sic) de manera inequívoca la conducta ilícita atribuida, señalando el precepto jurídico en el cual está establecido subsumiendo la conducta dentro del tipo penal, ABUSO SEXUAL CON PENETRACION (sic) VIA (sic) VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte concatenado con el primer aparte, (sic) en agravio de la niña(…) (identidad omitida), Igualmente el Ministerio Publico (sic) a viva voz, ha dicho cuales (sic) son los medios de prueba que presentara (sic) en el juicio oral y público, explicando la utilidad, necesidad y pertinencia de cada uno de ellos, estando satisfecho lo previsto en el artículo 308 ejusdem. Igualmente alega la defensa que le (sic) Ministerio Público, no practico (sic) las diligencias solicitadas por el defensor mediante la fase de investigación ni tampoco le fue informado de manera motivada, el motivo por el cual no se realizaron dichas diligencias, considerando la defensa que se violento (sic) el debido proceso, así como el principio del derecho a la defensa que le asiste a su representado, observando este Tribunal que el Ministerio Público (sic), ya que ha consignado en este acto once (11), folios útiles donde dejo (sic) constancia de las diligencias que si se practicaron y en las que no practico (sic) informo (sic) a la defensa el motivo de su negativa, observando este juzgador que la defensa fue pasiva, ya que no solicito (sic) que se ejerciera el control judicial tal como lo prevee el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente alega la defensa que la prueba anticipada realizada por este Tribunal en la audiencia oral para oír al imputado, no fue solicitada por el Ministerio Publico (sic), de manera motivada, ni tampoco acordada por este Juzgado mediante un auto fundado, en la audiencia de presentación de imputado realizada el 06-10-2013, (…) encargado para ese momento de la Fiscalía 21 del Ministerio Público, solicito (sic) a este Tribunal tal como se dejo (sic) asentado en el acta levantada, que se le tomara declaración a la niña víctima del presente caso, como prueba anticipada, fundamentando tal pedimento de conformidad como lo establece (sic) el artículo 289, por lo que este Tribunal invocando en este arto (sic) el artículo 8 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, el cual establece el interés superior del niño, es un principio de interpretación y aplicación el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes y que este principio está dirigido a garantizar el desarrollo integral de los niños. Dicha prueba anticipada se realizo (sic) bajo el consentimiento de la defensa del ciudadano Francisco Javier Gutiérrez Pacheco, observando este Tribunal, que no se violento (sic) en ningún momento los derechos del imputado, ni tampoco se violento (sic) el derecho a la defensa, ya que la defensa tuvo la misma oportunidad que el Ministerio Público de hacer todas la preguntas que considero (sic) necesarias, para la bus queda (sic) de la verdad y esclarecimiento de los hechos. Igualmente observa quien aquí decide que la defensa no ejerció los recursos pertinentes a los fines de atacar el acto realizado en consecuencia se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa.

En consecuencia, en virtud de los señalamientos anteriores, la Acusación (sic) Fiscal fue admitida TOTALMENTE en cuanto al imputado FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ PACHECO, por el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN VÍA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte concatenado con el primer aparte de la Ley Orgánicas (sic) para (sic) la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (sic), en agravio de la niña (…) (identidad omitida). Asimismo, se admitieron totalmente las pruebas promovidas por la Representante del Ministerio Público. Así como las ofrecidas por el defensor privado, conforme fue establecido en el ESCRITO ACUSATORIO; por lo cual, siendo lo procedente y ajustado a derecho, ordenar la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, el que tendrá lugar ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se emplaza a las partes para que, en el plazo común de cinco (5) días, concurran ante el Juez de Juicio correspondiente. Y ASÍ SE DECLARA.-

CAPITULO SEXTO
DISPOSITIVA.-
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, (sic) Extensión Barlovento, con sede en Guarenas, estado Miranda, Administrando Justicia en Nombre (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley (sic), emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en el proceso penal seguido al ciudadano FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ PACHECO, por el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN VÍA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte concatenado con el primer aparte de la Ley Orgánicas (sic) para (sic) la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (…). (identidad omitida), y SE EMPLAZA A LAS PARTES para que en el plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Tribunal de juicio (sic) correspondiente; y SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9° (sic)en relación con el artículo 314 numeral 3º (sic) ambos del Código Orgánico Procesal Penal, quedan ADMITIDAS en todas y cada una de sus partes, las pruebas indicadas en la audiencia preliminar, las cuales fueron promovidas por la Representante del Ministerio Público. (sic) Así como las ofrecidas por el defensor privado. (…Omissis…). (Cursiva, mayúscula, subrayado y negritas del fallo citado).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En data 22 de mayo de 2.014, el profesional del derecho JACKSON JOSÉ HERNÁNDEZ MIQUILENA, en su carácter de defensor privado del ciudadano GUTIÉRREZ PACHECO FRANCISCO JAVIER,, presentó recurso de apelación en contra de la decisión emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal alegando:

“…Yo, JACKSON JOSE (sic) HERNANDEZ MIQUILENA, (…) actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER GUTIERREZ (sic) PACHECO (sic) plenamente identificado en Autos (sic), estado dentro del lapso al que se refiere el artículo 440, en concordancia con el contenido normativo del artículo 439, ordinal (sic) 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, ante su competente autoridad ocurro de manera respetuosa y con la venia estilo (sic) a los fines de interponer formal Recurso de Apelación de Auto (sic) en contra de la decisión emanada en Audiencia Preliminar (sic) celebrada en fecha 15 de mayo de 2014, contra de (sic) mi representado, por parte del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, donde se declaró Sin Lugar (DE HECHO) la solicitud de admisión de una prueba lícita solicitada por la defensa, ocasionándose así un gravamen irreparable para mi defendido, el presente recurso esta sustentado a tenor de los argumentos que a continuación se describen:

(…)

DEL GRAVAMEN IRREPARABLE CAUSADO.
En el presente caso el Tribunal aludido procede a lesionar el derecho a la defensa que posee mi defendido como parte integral de la garantía del debido proceso, al privarle de la posibilidad de acceder a medios probatorios adecuados para el ejercicio de su defensa, todo ello con el fin de poder probar sus argumentos y desvirtuar las imputaciones formuladas por la representación fiscal (sic). Sobre este particular me permito acotar que el Tribunal negó de hecho la admisión de una de las testimoniales promovidas por la defensa, como lo es, el testimonio de un sexólogo forense, pero de (sic) análisis del acta que contiene la Audiencia Preliminar (sic) se desprende que hubo una omisión del Tribunal al incurrir en un silencio respecto a dicha prueba, ya que no se pronuncia en torno a la misma, aunque en la realidad hubo la no admisión de la misma.

No existía razón o fundamento jurídica para que el Tribunal no admitiera como medio de prueba, el testimonio de un sexólogo forense, con el fin de contar en un eventual juicio con el dicho de un experto en la materia que pueda dilucidar cualquier duda en torno a la lesión que padece la niña víctima dentro de la presente causa, ya que en el presente caso el “medico (sic) forense” (en nuestra zona de Guarenas experto “en todo”) denotó claramente con sus “periciales”, más allá de si favorecían o no al imputado, que no tiene ninguna pericia en la materia o en violencia sexual, ya que una fisura introito vaginal será siempre, desde el punto de vista técnico, un posible indicio de violencia sexual, pero nunca puede ser considerado a priori como el resultado inequívoco de una violencia sexual tal y como lo determina el examen forense que no necesariamente están asociados a una violencia sexual, lo cual pasa desde una infección vaginal hasta un mal aseo en la zona lesionada. El tipo de fisura aludida y que presenta la niña, jamás será cónsona con una penetración vaginal tal y como pretende hacerlo ver, de manera descabellada, la representante fiscal (sic) en sus argumentos obscuros.

(…)

En el presente caso sólo pretende esta Defensa (sic) que se le dé al hoy acusado la posibilidad de demostrar su inocencia y desvirtuar cualquier posible indicio de culpabilidad, pero ello es imposible ante este tipo de decisiones, ya que quedó consumada una franca violación al (sic) artículo (sic) 49 y 26 constitucional, amen (sic) de la vulneración de la disposición legal contemplada en el artículo 12 del texto adjetivo penal, relativo a la defensa e igualdad entre las partes, ya que del mismo en el que tribunal (sic) se pronunció sobre los medios probatorios de la representación fiscal, ha debido pronunciarse de manera íntegra en torno a los medios probatorios ofertados por la defensa, cosa que nunca ocurrió. Además de lo anterior, se cercenó todo lo relativo a la licitud y libertad de prueba contenido en el artículo 181 y 182 del código orgánico procesal penal (sic), ya que el medio probatorio ofertado por la defensa no puede considerarse ilícito y por el contrario resulta relevante en el hecho ilustrar al tribunal y a las partes en torno a lo engorroso y delicado del tipo penal atribuido. Solo quiere esta Defensa que se llegue a la verdad, y que de ser culpable mi defendido que responsa (sic) ante la ley, sin embargo, resulta importante destacar cualquier posible injusticia en torno a este caso que convierta al proceso en una posible herramienta de terrorismo judicial.

Sólo (sic) pensemos por un momento que un padre que, prácticamente se encarga del cuidado de su única hija hembra; que viaja por varios días sólo con su hija; ¿Por qué habría ejercer esa presunta violencia sexual precisamente en un momento en el que está presente la madre?. (sic) La realidad es que mi defendido venía siendo extorsionado por una mujer, con antecedentes morales y delictivos muy cuestionados, con el fin de que hiciera entrega de una cantidad de dinero, situación ésta que se repitió precisamente la noche anterior a su detención y que se materializó con la denuncia de la madre y con el débil testimonio de una niña que identifica a su padre como JAVIER, cuando la realidad es que siempre lo ha llamado papa (sic). La realidad es que, incurriendo en delito, luego de la detención de mi defendido, la madre de la niña vendió la casa de mi defendido, todas sus herramientas y prácticamente dos caucheras.

(…)

PETITORIO
Partiendo de los fundamentos de hecho y de Derecho (sic) anteriormente explanados es por lo que solicito se sirvan admitir el presente Recurso de Apelación (sic) y posteriormente declarar CON LUGAR el mismo y decrete las consecuencias que de ello deriven. (…Omissis…)”. (Mayúsculas, cursiva y subrayado del escrito de apelación).

TERCERO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05 de julio de 2.014, la profesional del derecho ENMY DELGADO ESCALANTE, actuando en su condición de Fiscal Vigésima Primera (21°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, interpuso escrito formal de contestación al escrito de apelación presentado por la defensa técnica, manifestando lo siguiente:

“ (…Omissis…) Yo, ENMY DELGADO ESCALANTE, actuando en mi carácter de Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Miranda, en el proceso penal MP-423072-2013, seguido al ciudadano FRANCISCO JAVIER GUTIERREZ (sic) PACHECO por la comisión de uno de los Delitos (sic) ABUSO SEXUAL CON PENETRACION (sic) VIA (sic) VAGINAL, previsto y sancionado en al (sic) artículo 259 segundo aparte de la ley (sic) Orgánica para (sic) la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numeral 6º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , Artículos (sic) 16, numeral 6, 31, numeral 5, 37, numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 108 ordinal (sic) 13, 170, literal d, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted, acudo ante su despacho a los fines de dar CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Defensa Privada (sic) del acusado antes mencionado, en contra de la Decisión (sic) de fecha 15 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal recurrido, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar (sic), mediante la cual declaro (sic) sin lugar la solicitud de admisión de una prueba licita (sic) solicitada por la defensa, presento en los siguientes términos:

(…)
CAPITUO II
DEL FONDO DEL RECURSO

Al revisar minuciosamente el recurso presentado por la Defensa Privada (sic) y las actas que conforman la presente causa, considera esta representación Fiscal, en primer lugar que no se ha violentado el derecho a la defensa ni a ninguna de las garantías procesales que rige el proceso penal como las contenidas en el artículo 49 de la carta (sic) Magna, como pretende hacer ver la Defensa (sic) privada, el hecho que sus pretensiones nos sean declaradas con lugar, no significa que se haya violentado el derecho a la defensa, se (sic) necesario traer a colación que ha establecido nuestro máximo Tribunal de la República en relación a la violación de tan confluctuado derecho a la defensa, cuando se considera que existe la vulneración de este derecho, según Jurisprudencia, de la Sala Constitucional, en relación al derecho de la Defensa, sentencia Nº 171, de fecha 08-02-06, ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, estableció:

(…)

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico se caracteriza por establecer lapso (sic) preclusivos para las partes los cuales no pueden ser relajados entre estas (sic) por considerarlos materia de orden público, precisamente en atención a las garantías procesales que rige este proceso penal, estableciendo claramente la oportunidad de promover medios probatorios dependiendo de la etapa procesal en la que se encuentre, tratándose que en la presente causa nos encontrábamos para el momento en la etapa intermedia es decir, que se estaba llevando a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar (sic), la ley penal adjetiva contempla en su artículo 311, la oportunidad para promover los medios de prueba que consideren las partes, es decir las facultades y cargas de las mismas, no habiendo promovido la defensa el medio al que hace alusión como fue el “testimonio de un sexólogo forense”, como es hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, pretendiendo la defensa promover dicho testimonio en el momento de la celebración de l (sic) audiencia preliminar, estando expresamente regulado por la norma jurídica en mención que aquellas pruebas que se producirán en el juicio oral, con su (sic) indicación de su pertenencia (sic) y necesidad no podrán realizarse de manera oral en el momento de la celebración de la audiencia preliminar, al respecto ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N: (sic) 443 de fecha 18-05-2010 de la Sala Penal, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, lo siguiente: (sic)

(…)

Finalmente, ciertamente la Defensa privada (sic) se fundamente (sic) en la presentación del presente recurso en la inadmisibilidad del medio de prueba, en el presente caso “testimonio de un sexólogo forense”, medio este (sic) que fue promovido de manera extemporánea, por lo que no cabe el ejercicio del presente recurso establecido y acogido por la sala (sic) Constitucional en sentencia de fecha 24-03-2010, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual señala:

(…)

PETITORIO

Por todo (sic) los razonamientos anteriormente expuestos esta representación fiscal (sic), solicita muy respetuosamente a los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelación, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación (sic), presentado por la Defensa Privada (sic), ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, en relación a la inadmisibilidad de la prueba en mención. (…Omissis…)”. (Mayúsculas, negrita y subrayado del escrito de contestación).

CUARTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El abogado JACKSON JOSÉ HERNÁNDEZ MIQUILENA, en su condición de defensor privado del ciudadano GUTIÉRREZ PACHECO FRANCISCO JAVIER, fundamenta su recurso de apelación en el contenido del artículo 439 numeral 5 el cual establece:

“(…) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. (…)”.

El gravamen es el fundamento de la impugnación, las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial, actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación.

En el sistema procesal penal venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Al respecto es oportuno recordar que el medio de impugnación deviene de la decisión proferida en data 15 de mayo de 2.014, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional en audiencia preliminar no admitió el testimonio de un sexólogo forense como medio de prueba testimonial.

En este orden de ideas nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional ha establecido mediante sentencia Nº 1661 de fecha 31-10-2.008, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López lo siguiente:

“…Ahora bien, lo anterior no obsta a que el acusado sí pueda recurrir de otros pronunciamientos, con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y que sean distintos a los pronunciamientos contenidos en el auto de apertura a juicio, como podrían ser, por ejemplo, el decreto de una medida de coerción personal ( artículo 330.5 eiusdem), o la declaratoria de inadmisibilidad de los medios de prueba ofrecidos por el acusado dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Sentencia nº 1.303/2005, del 20 de junio).”

Establecido lo anterior, es necesario señalar que dentro del procedimiento ordinario esta contemplada la fase Preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En ese sentido, establece el artículo 281 del Código Adjetivo Penal, que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de octubre de 2.008, mediante sentencia Nº 1632, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, dejó sentado:

“…La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:
1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.
3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.
4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada…”.

Debe entenderse entonces que, el derecho a probar es un derecho que tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, por lo tanto todas las partes del proceso, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el derecho a probar, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido sobre el debido proceso lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”.

Se desprende de lo anterior que la defensa y la asistencia jurídica, es un derecho que se traduce en la facultad que tiene toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Así las cosas, es necesario traer a colación el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal donde se indica lo siguiente:

“Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar…”.

Nuestro texto adjetivo penal, en el contenido de su artículo 311 en su encabezado destaca que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo. No obstante lo anterior, la misma norma establece la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 311 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

Aunado a lo anterior, los numerales 2 al 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, infiere que existen actos propios que pueden plantearse en la audiencia, asimismo colige que existe una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso, de igual forma señala la referida norma que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes; esto es: hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar o durante el desarrollo de ésta.

En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal Colegiado que la defensa técnica, al momento de presentar excepciones amparado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales rielan a los folio quince (15) al treinta y dos (32), del expediente, ofreció el testimonio de un sexólogo forense, es decir que dicho medio probatorio fue ofrecido durante el plazo para la celebración de la audiencia preliminar, así como al momento de realizarse dicho acto, la cual cursa a los folios treinta y cinco (35) al cuarenta y cuatro (44) del presente asunto.

En este sentido esta Sala concluye que el Juez de la recurrida al momento de dictar su fallo, violentó la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios previstos en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 311 ejusdem referido a la igualdad entre las partes y la finalidad del proceso.

En síntesis, consideran quienes aquí deciden que lo procedente es admitir el medio probatorio ofertado por la defensa; en virtud que la no incorporación de dicha prueba al juicio oral y público, atentaría contra el debido proceso, siendo que el juez A-quo inobservó lo contemplado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que durante el acto de la audiencia preliminar las partes podían ofrecer material probatorio ofertado o no en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia; circunstancia que obvió el juez, al no tomar en cuenta que las partes disponen de dos oportunidades para hacerlo a tenor de lo establecido en el encabezamiento y parte final del citado artículo 311 de nuestra norma adjetiva penal; por lo que no hay dudas que en el presente caso no se cumplió con la garantía procesal de la finalidad del proceso ya que el testimonio de un sexólogo forense, fue solicitado por la defensa técnica para que sea escuchado en el juicio oral y público, mediante la interposición del escrito de excepciones de fecha 12 de diciembre de 2.013 y en la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de mayo de 2.014, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; en consecuencia a lo anteriormente expuesto estima este Tribunal de Alzada, que la razón asiste al recurrente y lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JACKSON JOSÉ HERNÁNDEZ MIQUILENA, en su condición de defensor privado del ciudadano GUTIÉRREZ PACHECO FRANCISCO JAVIER, en consecuencia se ADMITE la testimonial de un sexólogo forense como medio probatorio, para ser evacuado en el juicio oral y público. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JACKSON JOSÉ HERNÁNDEZ MIQUILENA en su condición de defensor privado del ciudadano GUTIÉRREZ PACHECO FRANCISCO JAVIER. SEGUNDO: Se ADMITE la testimonial de un sexólogo forense como medio probatorio, para ser evacuado en el juicio oral y público.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

ABG. JOSÉ BENITO VISPO

LA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

LA JUEZA INTEGRANTE

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

JBVL/RPS/GJCCH/ar/cl
Causa Nº: 2Aa-0372-14