TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 28 de agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: 2Aa-0373-14
ASUNTO: MP21-R-2014-000055

PONENTE: DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.627.074.

RECURRENTES: Abogados JACKSON JOSE HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM, INPREABOGADOS Nros. 111.564 y 214.580, respectivamente, en su condición de Defensores Privados.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MILAGROS QUINTANA, en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Octava a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público y ABG. MARTIN BRACHO GUARDIA, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

DELITOS: ASOCIACION PARA DELINQUIR, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, y OFERTA ENGAÑOSA.

En fecha 25 de julio de 2014, esta Corte de Apelaciones, integrada por los Jueces DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ Juez Presidente de esta Sala de Corte, DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO y DR. ORINOCO FAJARDO LEON, Jueces Integrantes de esta Sala de Corte, dan por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, procedente de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, en virtud de la declinatoria de competencia de fecha 14 de Julio de 2014 de conformidad con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los Abogados JACKSON JOSE HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM, INPREABOGADOS Nros. 111.564 y 214.580, respectivamente, en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO en fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.627.074, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2014-000055, designándose Ponente al Juez Adrián Darío García Guerrero.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE LA
CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, de fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación, tal y como se dejo asentado en decisión dictada por este Tribunal Superior en fecha 31 de julio de 2014, mediante la cual admite el presente Recurso de apelación, en virtud de la resolución Nº 2013-0025 de fecha 20 de noviembre de 2013, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se expresa lo siguiente:

“(…omissis…) Artículo 1: Que los Juzgados de los Circuitos Judiciales Penales, que a continuación se mencionan conocerán y decidirán, de manera exclusiva los casos cuyas imputaciones estén vinculadas a la comisión de ilícitos económicos, la especulación, el acaparamiento, la usura, el boicot, alteración fraudulenta de precios, alteración fraudulenta de condiciones de oferta y demanda, el contrabando de extracción, exposición a la devastación o al saqueo y otros delitos conexos, previstos en la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, entre otras disposiciones legales; a tales efectos, los órganos jurisdiccionales competentes serán:(…)
Artículo 2: Que en los Circuitos Judiciales Penales, donde haya una Sala Única de la Corte de Apelaciones, conocerán y decidirán, en alzada los casos vinculados a delitos mencionados en el artículo 1 de esta Resolución, en tanto que, aquellos donde haya más de una Sala, la competencia exclusiva, corresponderá a las que a continuación se mencionan:
(…) MIRANDA - LOS TEQUES - GUARENAS – BARLOVENTO y VALLES DEL TUY:
Sala Tres (3) de la Corte de Apelaciones. (…)” (Cursivas de esta Sala).

PUNTO PREVIO

Los recurrentes solicitan de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 22 de mayo de 2014, por considerar que “las sentencias o decisiones emanadas de un juez o jueza manifiestamente incompetente por la materia, constituye un presupuesto de validez en la decisión dictada…”, y argumentando que “…se utilizó la vía penal para dirimir una controversia de naturaleza civil, lo cual se tradujo en una franca violación a los principios de orden público que demarcan la competencia de los tribunales de nuestra República. La controversia que origina la presente causa tiene su génesis en un contrato de naturaleza civil, contrato éste que fue incumplido por alguna de las partes y por razones sobrevenidas no atribuibles a la conducta dolosa de nuestro defendido. En el presente caso, tanto el hoy imputado como las víctimas decidieron regirse por un contrato civil que cumplió con todas las formalidades legales y en el cual imperó la voluntad de las partes, es decir, en ningún momento nuestro patrocinado actuó de manera dolosa con el fin de sorprender a las presuntas víctimas en su buena fe, mucho menos, con el fin de obtener algún provecho a costa del posible error de las presuntas víctimas(…)”

Se evidencia de las actas procesales que los hechos por los cuales se celebra la audiencia de presentación de aprehendido del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, representan la presunta comisión de hechos punibles de los establecidos en el Código Penal, en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; de los cuales se tuvo conocimiento mediante denuncia, por lo que el Fiscal del Ministerio Público como garante de la Constitución y de las leyes de la República, teniendo la responsabilidad de investigar y estando en pleno ejercicio de sus facultades y obligaciones ordena el inicio de la investigación y solicita orden de aprehensión del ciudadano en cuestión, la cual fue acordada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Barlovento, y una vez aprehendido fue llevado ante dicho Tribunal a los fines de celebrarse la audiencia de presentación, en la cual una vez escuchadas las partes y vistos los distintos elementos de convicción presentados, el Juez a quo emite sus pronunciamientos, entre los cuales acoge totalmente la precalificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, quien subsume los hechos objeto del proceso en los tipos penales de ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Cabe resaltar, que la fase procesal en la cual se encuentra la presente causa denominada como Fase Preparatoria, se considera dentro de la doctrina penal como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.

Así pues, conforme a la previsión del artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación esta obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan siempre y cuando se desprenda del hecho atribuido, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado.

De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes a demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible y con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 3º y 37, ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos para prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo. De la misma forma, y siendo que la causa se encuentra en fase preparatoria, el Tribunal de Instancia al haber acogido totalmente la precalificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, apegado a las actuaciones de investigación cursantes en el expediente, donde existen denuncias en las cuales se le atribuye al ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, la presunta comisión de hechos ilícitos. Es por lo que considera esta Alzada que el Tribunal a quo actúo dentro de sus atribuciones y funciones. Así se decide.-
Asimismo, se observa que los apelantes al argüir la incompetencia del Tribunal a quo, pretenden el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta Sala. Por lo que siguiendo el criterio sostenido por este Tribunal Superior Colegiado, debemos recalcar que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia de presentación de aprehendido de fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo) y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A-Quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07-12-2006 en el expediente número 577 y en sentencia de fecha 24/09/2009 en sentencia número 466, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

En tal sentido, esta sala estima señalar parte de la sentencia Nº 1228 de fecha 16/06/2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció el criterio que atiende al tema de nulidad en materia procesal penal.
“Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de la Sala Constitucional).”
Conforme la doctrina supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reitera que:
“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”
Atendiendo lo antes expuesto, considera este Tribunal Superior que, en el presente caso, no existe violación alguna al orden público en relación a la competencia de los Tribunales de la República como lo argumentan los recurrente, ni se configura la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la audiencia de presentación de aprehendido de fecha 22 de mayo de 2013 (según el A-quo), y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014, realizada por la defensa privada. Así se decide.-

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 25 de julio de 2014, se recibe cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, dándosele entrada en esa misma fecha.

En fecha 31 de julio de 2014, esta Corte de Apelaciones admitió el presente recurso de apelación, conforme al tercer párrafo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, en decisión de fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.627.074, dictaminó lo siguiente:

“ …Omissis…ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: Se declara LEGAL y ajustada a derecho la detención realizada al ciudadano MORENO MARTINEZ JAIME RAFAEL, ya que con fundamento al articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, de conformidad a lo establecido en el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge TOTALMENTE las precalificaciones dada por el Ministerio Público, al imputado MORENO MARTINEZ JAIME RAFAEL, como son los delitos de los delitos de los delitos (sic) de ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios, observa este tribunal que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano MORENO MARTINEZ JAIME RAFAEL, en la comisión de dicho hecho punible, por lo que tomando en consideración la pena que podría lograr imponerse en el presente caso, se hace evidente una presunción razonable peligro de fuga por los delitos precalificados por el Ministerio Público; y el daño causado, así como un peligro de obstaculización del presente procedimiento el cual deviene de la influencia que podrían tener el imputado en los familiares de la victima y testigos en el presente caso; todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los articulo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Por todo lo antes expuesto y en virtud que se encuentran llenos los extremos de los referidos artículos, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano MORENO MARTINEZ JAIME RAFAEL, el cual deberá estar recluido en la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (PGV), CON SEDE EN SAN JUAN DE LOS MORROS. Líbrese el respectivo oficio dirigido al órgano aprehensor; Se deja constancia que dichas precalificaciones son de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Público presente su correspondiente acto conclusivo. CUARTO: Se acuerda sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la medida innominada de aseguramiento sobre la empresa Maquinarias y equipos Chower, interpuesta por el Ministerio Público, toda vez que no aporto los datos precisos para poder decretar la misma. SEXTO: Se acuerda la practica de un Reconocimiento Medico Legal, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con sede en Bello Monte. SEPTIMO: Este Tribunal se reserva el lapso de ley correspondiente a los fines de fundamentar por auto separado lo aquí decidido. OCTAVA: Habiéndose celebrado en su totalidad la presente audiencia y emitidos los pronunciamientos de Ley, quedan las partes presentes debidamente notificadas, conforme a lo dispuesto en el articulo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman.” (Cursivas de esta Sala).

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30 de mayo de 2014, los Abogados JACKSON JOSE HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM, INPREABOGADOS Nros. 111.564 y 214.580, respectivamente, en su condición de Defensores Privados, del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, presentan Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO de fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.627.074, haciéndolo bajo los términos siguientes:

“Nosotros, JACKSON JOSE HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM, , (sic) abogados en ejercicio, con domicilio procesal en el Centro Comercial Daymar, oficina 63, Segundo piso, Primera Etapa, Guatire Estado Miranda, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 111.564 y 214.580, teléfono 04143639425-0424-249.22.57, actuando en este acto con el carácter de Defensores Privado (sic) del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.627.074, plenamente identificado en Autos, estando dentro del lapso al que se refiere el artículo 440, en concordancia con el contenido normativo del artículo 439, ordinal 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, ante su competente autoridad ocurro de manera respetuosa y con lo venia de estilo a los fines de interponer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputados celebrada en fecha 22 de mayo de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en la que fue acordada Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad, conforme al artículo al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de nuestro patrocinado por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA ( ART. 462 Y 80 C.P ) OFERTA ENGAÑOSA ( 58 LEY ESPECIAL ) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ( ART. 37 LEY ESPECIAL ); el presente recurso esta sustentado a tenor de los argumentos que a continuación se describen:
PUNTO PREVIO. DE LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
En el presente caso, se utilizó la vía penal para dirimir una controversia de naturaleza civil, lo cual se tradujo en una franca violación a los principios de orden público que demarcan la competencia de los tribunales de nuestra República. La controversia que origina la presente causa tiene su génesis en un contrato de naturaleza civil, contrato éste que fue incumplido por alguna de las partes y por razones sobrevenidas no atribuibles a la conducta dolosa de nuestro defendido. En el presente caso, tanto el hoy imputado como las presuntas víctimas decidieron regirse por un contrato civil que cumplió con todas las formalidades legales y en el cual imperó la voluntad de las partes, es decir, en ningún momento nuestro patrocinado actuó de manera dolosa con el fin de sorprender a las presuntas víctimas en su buena fe, mucho menos, con el fin de obtener algún provecho a costa del posible error de las presuntas víctimas. (…)La realidad es que no existe delito que sancionar, ya que la conducta del imputado no reviste carácter penal, pues a lo sumo da cabida a una acción meramente civil y así debió ser determinado por el tribunal de control en lugar de pasar a emitir pronunciamientos que escapaban a su competencia.
De lo anterior se desprende que, al existir o consumarse cualquier posible incumplimiento, el mecanismo jurídico viable para regular ese incumplimiento eran los tribunales civiles y no los tribunales penales, pero en todo caso, contaban también las víctimas con procedimientos administrativos (Indepabis) capaces de sancionar cualquier irregularidad en la que pudiera haber incurrido nuestro representado.
De lo antes explanado, solicitamos entonces se produzca un pronunciamiento por parte de esta Corte de Apelaciones a los fines de evitar se lesionen principios y garantías de orden público, atinentes al Debido Proceso y el Juez Natural.
…omissis…
Partiendo de lo anterior, lo procedente en derecho sería la declaratoria de nulidad de la Audiencia de Presentación celebrada contra nuestro defendido y así lo solicitamos, ya que las sentencias o decisiones emanadas de un juez o jueza manifiestamente incompetente por la materia, constituye un presupuesto de validez en la decisión dictada, situación ésta que conlleva necesariamente a una nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA AUSENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCION PARA DICTAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Partiendo del supuesto de que esta Corte de Apelaciones se aparte del criterio de la incompetencia del tribunal y del criterio de esta defensa en torno a la inexistencia del tipo penal del imputado, consideramos de igual modo, que no existe de las actuaciones procesales fundados elementos de convicción que justificaran la imposición de la medida de privativa de libertad y en adelante pasamos a explicar el porqué:
PRIMERO: tal y como señalamos en líneas anteriores, nuestro defendido contaba, para entonces, con un defensor de confianza debidamente juramentado ante un tribunal de control y al mismo tiempo existía una solicitud por parte del Ministerio Público a los fines de que el Tribunal de Control procediera a fijar la Audiencia para Imputar a nuestro representado; al no garantizar el Tribunal de Control la celebración de dicho acto y al no pronunciarse en torno al pedimento fiscal, se produjo una lesión de los artículos 26, 51 y 49 constitucional, que desembocaron a su vez en otras violaciones de índole legal en contra del hoy imputado. Nunca debió solicitarse orden de aprehensión bajo estas circunstancias, a no ser que se hubiese fijado la Audiencia para la Imputación y el hoy imputado se hubiese negado a comparecer asumiendo una actitud de rebeldía, sólo así sería justificable la solicitud de orden de aprehensión sin menoscabar el derecho a la defensa y al debido proceso. Por otro lado, al no sustentarse la petición fiscal en elementos serios, mal podía el juez de control acordar dicha orden. De igual modo, no varío ninguna circunstancia desde el momento en el que se solicitó la audiencia para que se llevara a cabo la imputación y el momento en el que se solicitó la orden de aprehensión.
SEGUNDO: En el presento caso la conducta de nuestro representado no reviste carácter penal por cuanto las presuntas víctimas contaban con mecanismos legales, e incluso administrativos, para dirimir cualquier posible incumplimiento atribuible a nuestro defendido, y por ende no ha debido dictarse medida privativa de libertad en su contra, con lo cual se desvirtúa lo establecido en el artículo 236, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal
TERCERO: no existe tampoco fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido. Los contratos de opción compra venta presentados como elementos, no cuentan con una coherencia o secuencia lógica en cuanto a su contenido y en consecuencia no podían presumirse como un posible indicio, siquiera, ya que era necesario un análisis exhaustivo del contenido del mismo los fines de descartar cualquier irrupción o invasión de competencia, como en efecto ocurrió. Bajo esta circunstancia, queda evidentemente desvirtuado la disposición legal prevista en el artículo 236, numeral 2.
CUARTO: De igual modo, en la presente causa no existe la posibilidad de que mi defendido interfiera con la investigación de rigor, ya que por el contrario es éste la persona más interesada en solventar esta situación jurídica. Existe la disposición plena de resarcir cualquier posible daño económico causado, pero ello enmarcado dentro de la justicia y la equidad, ya que una de las personas que subroga en víctima (DAMARYS CALZADILLA) hoy día se reside en la vivienda por la presuntamente denuncia, lo cual se traduce en una burla para con nuestro sistema penal.
QUINTO: Por otro lado, mi defendido cuenta con un demostrado arraigo en el país y tanto su familia como sus negocios tienen asiento en nuestra República, lo cual desvirtúa cualquier eventual posible peligro de fuga. Cualquier otra medida cautelar, distinta a la acordada, habría sido suficiente para garantizar las resultas del proceso.
DE LA AUSENCIA DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
…el juzgador incurrió en un grave error, al admitir un tipo penal inexistente contra mi representado, vulnerando así la función que le fuera encomendada como garante de la legalidad y de la constitucionalidad. Si bien es cierto que el tipo penal acogido presupone un carácter provisorio, no es menos cierto que ello no puede ser utilizado de manera discrecional en detrimento de las circunstancias concurrentes que requiere la existencia de este tipo penal…
Omissis…
PETITORIO.
Partiendo de los fundamentos de hecho y de Derecho anteriormente explanados es por lo que solicito se sirvan admitir el presente Recurso de Apelación y se declare CON LUGAR el mismo a los fines de que sea revocada la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial mediante la cual se dictó medida privativa de libertad en contra de nuestro patrocinado y en consecuencia se ordene la libertad de nuestro defendido, lo cual en nada obsta para que las personas que pudieran verse afectadas puedan ejercer un reclamo legítimo de cualquier acreencia.” (Cursivas de esta Sala).

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 20 de junio de 2014 los profesionales del derecho ABG. MILAGROS QUINTANA, en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Octava a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público y ABG. MARTIN BRACHO GUARDIA, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, dieron contestación al presente recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados JACKSON JOSE HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM, INPREABOGADOS Nros. 111.564 y 214.580, respectivamente, en su condición de Defensores Privados, del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, de la siguiente manera:

“ Nosotros, MILAGROS QUINTANA y MARTIN BRACHO GUARDIA, en nuestro carácter de Fiscal Quincuagésima Octava (58º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, respectivamente, en concordancia con las atribuciones conferidas en los artículos 285 ordinales 1º y de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 441 del Código Orgánico Procesal Penal acudo ante su competente autoridad con el debido respeto y acatamiento, a los fines de interponer escrito de contestación de apelación en contra del recurso interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2014 por el Tribunal Tercero (3º) en funciones de Control del Presente Circuito Judicial, en la causa signada bajo el numero 3C-5910-14, en la audiencia de presentación del imputado JAIME RAFAEL MORENO, en la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual exponemos en los siguientes términos:
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 22 de mayo de año en curso el Tribunal Tercero de Control celebro audiencia de presentación del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO, el cual fue aprendido (sic) por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta, previa orden de aprension (sic) decretada por el referido Tribunal en fecha 14 de abril de 2014, la cual fuese solicitada por esta Representación Fiscal conjuntamente con la Fiscalia Quincuagésima Octava (58º) A Nivel Nacional con Competencia Plena, por considerar que el referido ciudadano se encontraba incurso en la presunta comisión de los delitos de Estafa Continuada y Agravada, Asociación para delinquir (sic) y Oferta Engañosa, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, articulo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo (sic) y 58 de la Ley para la Defensa en el acceso (sic) a los bienes (sic) y servicios (sic), respectivamente.
DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
El recurrente invoca como fundamento para ejercer el recurso la causal contenida en el articulo 439 ordinal cuarto vale decir, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, causal que invoca de manera genérica, sin referirse a cual fue el derecho conculcado a su patrocinado o vulnerado por dicha sentencia, toda vez que el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, deviene de una investigación previa, en la cual el Ministerio público solicito la orden de aprension (sic) y posteriormente fue decretada por el tribunal, por ende el Ministerio Público se pregunta cual es el derecho conculcado y mediante que acto realizado por el Tribunal. Por considerar que el descrito se refiere únicamente a una serie de hechos narrados por la defensa, los cuales dicho sea de paso fueron controlados por el juez de control respectivo, y considerando que recurso de apelación tiene como finalidad atacar las decisiones judiciales que les son adversas a las partes, recursos los cuales al ser conocidos por las respectivas cortes las mismas deberán analizar puntos de derecho y las violaciones a los principios y garantías que conllevan el proceso penal, es por lo que solicito sea declarado sin lugar el presente recurso de apelación.
En su escrito la defensa refiere que no existen elementos de convicción para decretar la privación judicial preventiva de libertad, pero es el caso que en la presente causa existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es autor o participe de los delitos imputados a el por el Ministerio Público, durante el transcurso de la presente investigación fueron declaradas por lo menos tres actas de entrevistas tomadas a las victimas en la presente causa, todas las cuales son contestes en señalar que el imputado de autos, valiéndose de su necesidad de adquirir vivienda, les ofreció la construcción y venta de residencias, venta la cual nunca se realizo por cuanto las mismas no fueron construidas, lo cual se corrobora en las inspecciones realizadas por funcionarios adscritos al destacamento de seguridad urbana de la guardia nacional bolivariana, en la Urbanización parque residencial Las Villas, sector segunda etapa, de la cual se desprende que en dichos terrenos no se habían realizado la construcción de las viviendas ofertadas, por el imputado, evidenciándose de los contratos de opción de compraventa suscritos por desarrollos PAITRACK, representada por el imputado con las victimas ciudadanos DAMARIS SUCIRET CALZADILLA, MANREZA GARCIA JOSE ANTONIO, PEÑARANDA AFANADOR CHEIOLA COROMOTO, dejan fe tanto de la existencia material de la comisión del hecho punible como de la participación del imputado en el hecho descrito, toda vez que se evidencia que nunca tuvo la intención de realizar las viviendas antes referidas, por el contrario solo se trato de una situación ficticia con la finalidad de sorprender la buena fe de las victimas. Por lo antes expuesto y por cuanto efectivamente existen elementos de convicción para considerar que el acusado es autor del tipo penal antes descrito, es por lo que solicito sea declarado sin lugar la apelación interpuesta por la defensa.
PETITORIO
Por las razones antes expuestas, el Ministerio Público, opone formalmente Contestación de Apelación, de conformidad con lo previsto en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del recurso de apelación interpuesto por los abogados JACKSON JOSE HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM, en su carácter de Defensores del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, inscritos en el instituto de previsión social del abogado, bajo los números 111.564 y 214.580, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3º) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento en fecha 22 de mayo de 2014, en la causa signada bajo el Nº 3C-5910-2014, mediante la cual se acordó privación Judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Jaime Rafael Moreno Martínez.
En virtud de lo expuesto, es la opinión de esta Representación Fiscal que la conclusión a la que necesariamente deberá llegar la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, es que declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano JACKSON JOSE HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM, en su carácter de Defensores del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ.” (Cursivas de esta Sala).

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO en fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.627.074, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis...
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Observa esta Corte de Apelaciones que de la revisión del escrito recursivo, interpuesto por los Abogados JACKSON JOSÉ HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM; se desprende, que el objeto del conflicto a resolver se sustenta en la inconformidad que surge en los enunciados defensores del imputado JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ; de la decisión emitida en fecha 22 de mayo de 2013 (según el A quo), por el Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda - Extensión Barlovento, en la que se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, ESTAFA CONTINUADA Y AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 concatenado con el artículo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios; atendiendo lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los recurrentes en autos afirman su descontento en la inexistencia de fundados elementos de convicción que justifiquen la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad de su defendido. Basándose en los siguientes puntos: En primer lugar, señalan que el Tribunal de Control no garantizó la celebración del acto de imputación fijado y no se pronunció en relación a dicho pedimento del representante del Ministerio Público, por lo que a consideración de los recurrentes se produjo una lesión de los artículos 26, 51 y 49 de la Constitución, sosteniendo de esta forma que “…nunca debió solicitarse orden de aprehensión bajo esas circunstancias, a no ser que se hubiese fijado la Audiencia para la Imputación y el hoy imputado se hubiese negado a comparecer…” . Seguidamente, como segundo punto, afirman los recurrentes que la conducta de su representado no reviste carácter penal, con lo cual se desvirtúa lo establecido en el artículo 236 numeral 1° de la norma adjetiva penal. En tercer lugar señalan que “…no existe tampoco fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido… Bajo esta circunstancia, queda evidentemente desvirtuado la disposición legal prevista en el artículo 236, numeral 2”. En cuarto lugar sostienen que “…no existe la posibilidad de que mi defendido interfiera con la investigación de rigor, ya que por el contrario es éste la persona más interesada en solventar esta situación jurídica…”. Señalan para finalizar que su “…defendido cuenta con un demostrado arraigo en el país y tanto su familia como sus negocios tienen asiento en nuestra República, lo cual desvirtúa cualquier eventual posible peligro de fuga. Cualquier otra medida cautelar, distinta a la acordada, habría sido suficiente para garantizar las resultas del proceso”

Por las razones explanadas los recurrentes solicitan se declare con lugar el recurso interpuesto, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo en la celebración de la Audiencia de Presentación de aprehendido de fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014 y se le otorgue la libertad a su representado, por no concurrir los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Antes de analizar la existencia o no de los extremos exigidos por la ley para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, debemos señalar en relación a la afirmación que realizan los recurrentes cuando señalan que el Tribunal a quo no garantizó la celebración del acto de imputación del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, al no pronunciarse ante tal pedimento fiscal. Se evidencia de las actas procesales que en el escrito de solicitud de orden de aprehensión de fecha 22 de noviembre de 2013, las representantes del Ministerio Público señalan expresamente lo siguiente: “…debemos tener en consideración la conducta del investigado, donde se evidencia que se niega a comparecer ante este Despacho Fiscal, obstaculizando así el curso de la investigación puesto que el ciudadano ha sido citado en varios (sic) oportunidades, la primera citación fue fijada para el día 26 de junio del año 2012, resultando infructuosa dicha citación, fue citado nuevamente para el día 26 de julio de 2012 y comparece ante esta Fiscalia, el día 26 de Julio del año 2012 y comparece ante este Despacho, es citado nuevamente a fin de que comparezca ante la Fiscalía el día 13 de agosto de 2013, resultando infructuosa la misma, puesto que el ciudadano no se presentó. Es por lo que considera esta Representación Fiscal que existe un latente peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal…”. Razones éstas por lo que considera esta Alzada que no le asiste razón a los recurrentes al afirmar que se violentaron los artículos 26, 51 y 49 de la Constitucional Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a los apelantes en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, observa que la norma adjetiva penal en su artículo 236 dispone:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Omissis…”

De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A quo de dictaminar la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, es un acto en el cual el Juez se ve en la obligación de motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso.

Debe esta Alzada resaltar que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido celebrada el 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), cursante en los folios ciento setenta y cuatro (174) al ciento setenta y nueve (179) de la Pieza I del Recurso de Apelación, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, precalificación ésta que fue acogida por el Tribunal de Control basándose en los elementos de convicción presentados para la fecha de la Audiencia de presentación por el representante del Ministerio Público y al considerar que los hechos narrados encuadran en los supuestos establecidos en dichos tipos penales; en consecuencia decretó en contra del imputado JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Desprendiéndose de dichas actuaciones que conforman la presente causa, que existe en el presente asunto objeto del delito y que según el análisis realizado por el tribunal a quo existen evidencias de interés criminalístico que guardan relación con el imputado JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ y el hecho punible.

Lo cual se evidencia del contenido de su decisión cuando realiza los siguientes señalamientos:
“…observa este tribunal que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano MORENO MARTINEZ JAIME RAFAEL, en la comisión de dicho hecho punible, por lo que tomando en consideración la pena que podría lograr imponerse en el presente caso, se hace evidente una presunción razonable peligro de fuga por los delitos precalificados por el Ministerio Público; y el daño causado, así como un peligro de obstaculización del presente procedimiento el cual deviene de la influencia que podrían tener el imputado en los familiares de la victima y testigos en el presente caso; todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los articulo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Por todo lo antes expuesto y en virtud que se encuentran llenos los extremos de los referidos artículos, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano MORENO MARTINEZ JAIME RAFAEL…”

En este estado y revisadas como han sido las actas que conforman la compulsa del presente recurso de apelación, y con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, es necesario mencionar la Jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio in dubio pro libertate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado y cursivas de esta Sala).

De la sentencia anteriormente citada, se entiende que las medidas de coerción personal, no son una condena anticipada, lo que se busca es el aseguramiento del proceso, sin dejar de un lado el juez a quo su deber de atender a los requisitos de procedencia de las mismas, es por lo que, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece:

“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Igualmente considera esta Alzada imperativo, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”

A tal efecto y a los fines de reforzar lo fundamentado anteriormente, se hace oportuno señalar lo ratificado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la finalidad de la imposición de una medida de coerción personal, cuando en su sentencia Nº 069 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, de fecha 07 de marzo de 2013, estima:

“…la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”

Esta Sala luego de analizadas las decisiones esgrimidas por el Tribunal Supremo de Justicia, aquí citadas, entiende que no constituye de ninguna manera infracciones a los derechos constitucionales a la libertad y a la presunción de inocencia, el imponer las medidas de coerción personal, derivadas de exigencias a la salvaguarda de valores establecidos en la Constitución, siempre atendiendo al acatamiento de los requisitos que fija para ello el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que lo deseable es asegurar el éxito del proceso, vista la imperiosa necesidad de realización de una justicia penal efectiva.

Es importante señalar, que es cónsona a la concepción de la aplicación de la privación judicial preventiva de la libertad y a las restantes medidas cautelares, la legislación y la doctrina procesal penal, que permite sólo en vía excepcional la aplicación de la privación de libertad apuntando hacia un cabal control del ejercicio del ius puniendi del Estado, lo que en consecuencia hace que el Juez analice y valore al adoptar medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad del ser humano u otros derechos del imputado, en principio, si es necesaria su aplicación para la realización del proceso, pues también es finalidad constitucional el afianzamiento de la justicia, para cuyo logro en determinados casos es necesaria la adopción de tales medidas, que a los fines estrictos del proceso deben ser proporcionales a la gravedad del delito, tal como se contempla en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.”

Igualmente es de destacar que dichas medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas de conformidad a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante resolución judicial fundada. Según las normas adjetivas penales, las disposiciones que regulan las medidas de coerción personal y, en general, todas las que restringen la libertad del imputado, limitan sus facultades o definen la flagrancia, deben ser interpretadas en forma restrictiva, no siendo posible la interpretación extensiva, ni la analogía.

Asimismo, nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:
“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…” (Cursivas de esta Sala).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 complementan una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda extensión Barlovento, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la leyes para los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Acreditadas a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto a la probabilidad que el imputado JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En cuanto al Periculum in Mora, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse:

En relación a esta circunstancia y en razón del carácter instrumental de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, y es el quien tiene la facultad para rechazar o acordar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad. En el presente caso, el Fiscal del Ministerio Público precalifico los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, evidenciándose por tanto que la posible pena a imponer es superior a los diez (10) años de prisión, con respecto al ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, y siendo que el juez A quo en la decisión dictada en la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido acoge dichas precalificaciones jurídicas propuestas por el representante del Ministerio Público, al considerar que los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público encuadran dentro de los supuestos establecidos en los referidos tipos penales, para la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario en contra del imputado quien goza de la presunción de inocencia, sin embargo la pena posible a imponer excede de diez (10) años en su límite máximo.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso como fue la aplicación de la medida judicial preventiva de libertad. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, como fue analizado y motivado por el A quo en el caso de marras.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que fueron analizadas por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para dictar la Medida de Privación Judicial de Libertad.

Así las cosas, esta Sala pasa a detallar los elementos de convicción considerados por el Juez A quo, como se evidencia del auto fundado de fecha 22 de mayo de 2014, cursante a los folios 184 al 193, y que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan:

1.- Denuncia interpuesta por la ciudadana CALZADILLA DAMARYS SUSIRETH, ante la Fiscalia Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 11 de marzo de 2011 (Folio 13 del Expediente), en la cual expuso lo siguiente: “Yo vengo a denunciar a la empresa DESARROLLOS PAYTRAC, C.A, por incumplimiento en la entrega de mi casa la cual entregue parte de la inicial que fue de 30.000.000 Millones de Bs,: de los de antes, la reserva fue de 10.000.000 Millones Bs,: y el resto por medio de giros fraccionados, la reserva se realizo en la fecha 05.05.2005, hasta ahora la casa esta construida pero no la han entregado por no tener permiso de habitabilidad la primera etapa, y la segunda, aun no esta construida, la casa que me entregaron esta identificada con la letra A-2, la misma esta ubicada en Guatire Municipio Zamora del Estado Miranda en el sector HACIENDA VEGA ARRIBA O SAN MIGUEL DE LA VEGA, Urbanización PARQUE RESIDENCIAL LAS VILLAS, punto de referencia entre el Centro Comercial OASIS y Centro Comercial LA PARADA, via bosque verde. Los pago los realice a nombre del Sro: JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ Nº V- 3.627.074, Presidente del desarrollo habitacional…”

2.- Acta de Retiro: De fecha 20 de septiembre de 2011, por ante el INDEPABIS.
3.- Acta de Acuerdo: De fecha 20 de septiembre de 2011, suscrita en la sede de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público

4.- Constancia de Cumplimiento de Variables: Suscrito por la Dirección de Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Zamora.

5.- Permiso de Urbanismo: Suscrito por la Dirección de Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Zamora.

6.- Inspeccion Tecnica Nº 1544: De fecha 30 de julio de 2012, suscrita por los funcionarios adscritos a la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: “URBANIZACION PARQUE LAS VILLAS, MUNICIPIO GUATIRE ESTADO MIRANDA.

7.- Denuncia Interpuesta por el ciudadano JOSE ANTONIO MANRESA GARCIA, ante la Fiscalia Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 10 de abril de 2013 (Folios 87 y 88 del Expediente), en la cual expuso lo siguiente: “…Yo vengo a denunciar a Sr. Jaime Rafael Moreno Martínez representante de Desarrollo Paytrac, ya que en fecha 06/03/2008 firmamos un documento de opción a compra por una vivienda en el conjunto Residencial Las Villas ubicado en Guatire Hacienda Vega Arriba, de lo que cancele para ese tiempo la cantidad de (137.20,00) ciento treinta y siete mil doscientos bolívares, quedando un resto por cancelar el cual no realice ya que desde que cancele la opción a compra en el año 2008 hasta el día de hoy no se ha realizado ningún tipo de movimiento de tierra siendo esto hoy día un lote baldío en total abandono lleno de monte el cual han intentado invadir en reiteradas oportunidades, el mismo no tiene demarcación alguna, tengo todos mis comprobantes de pagos y documento de opción a compra los cuales consignare posteriormente…”

De esta forma se evidencia que el tribunal de la recurrida determina la existencia de hechos punibles precalificados provisionalmente por el representante del Ministerio Público y acogido por el Tribunal de Control como: ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cometido presuntamente por el imputado JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, es el referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ es autor o partícipe para la investigación incoada en su contra por la comisión de los hechos punibles anteriormente mencionados, elementos que se mencionan a continuación: 1.- Denuncia interpuesta por la ciudadana CALZADILLA DAMARYS SUSIRETH, ante la Fiscalia Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 11 de marzo de 2011 (Folio 13 del Expediente), 2.- Acta de Retiro: De fecha 20 de septiembre de 2011, por ante el INDEPABIS. 3.- Acta de Acuerdo: De fecha 20 de septiembre de 2011, suscrita en la sede de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público. 4.- Constancia de Cumplimiento de Variables: Suscrito por la Dirección de Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Zamora. 5.- Permiso de Urbanismo: Suscrito por la Dirección de Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Zamora. 6.- Inspección Técnica Nº 1544: De fecha 30 de julio de 2012, suscrita por los funcionarios adscritos a la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: “URBANIZACION PARQUE LAS VILLAS, MUNICIPIO GUATIRE ESTADO MIRANDA. 7.- Denuncia Interpuesta por el ciudadano JOSE ANTONIO MARESA GARCIA, ante la Fiscalia Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 10 de abril de 2013 (Folios 87 y 88 del Expediente); los cuales sirvieron de soporte al representante del Ministerio Público, para su escrito de presentación de imputado, por ante el órgano judicial; y posteriormente el juez A quo al efectuar un análisis de estos elementos y adecuándolos al asunto en concreto, estima que el imputado JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ se encuentra presumiblemente incurso en los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, hechos punibles que le fueran atribuidos por el representante del Ministerio Público.

Ahora bien, en relación al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia lo siguiente: los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, de lo que se evidencia que los delitos imputados prevén que la posible pena a imponer es superior a los diez (10) años de prisión, y los mismos fueron admitidos por el Juez del Tribunal Tercero en funciones de Control, en la audiencia de presentación de imputado, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, así como de obstaculización en razón a la pena que se podría llegar imponer, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; conclusión a cual llega el tribunal de primera instancia al analizar los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, por lo que procedió a dictar ajustado a derecho en contra del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Por lo que del anterior criterio jurisprudencial se establece la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga, una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se evidencia del auto fundado cursante a los folios 184 al 193 del expediente, que el juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los delitos imputados prevén que la posible pena a imponer es superior a los diez (10) años de prisión.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar dicha medida, que como muy acertadamente lo sostiene JOSE MARIA ASENCIO MELLADO (LA PRISION PROVISIONAL, Pág. 29, 1987) “…es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad – social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección”; y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos y el bien jurídico tutelado, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, plenamente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que le fuera decretada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, Así se decide.

En razón a las anteriores consideraciones, se aprecia, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, plenamente identificado en auto, dictada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, fue dictada una vez que el mismo consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado señalado ut supra, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Así se decide.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JACKSON JOSE HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM, INPREABOGADOS Nros. 111.564 y 214.580, respectivamente, en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO en fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.627.074, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Así se decide.-

Observa esta Sala de Corte, que la competencia para conocer de la causa sub-examine fue atribuida mediante Resolución Nº 2013-0025, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, y en virtud de la cual es por lo que este Tribunal Superior ordena remitir en su oportunidad legal, la presente causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento a los fines de que siga conociendo el presente asunto seguido en contra del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.627.074. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, ACEPTA la competencia declinada por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento y en consecuencia se declara COMPETENTE para conocer y decidir. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por los Abogados JACKSON JOSE HERNANDEZ MIQUILENA y ROBERTO CARLO SLEIMAN SAM, INPREABOGADOS Nros. 111.564 y 214.580, respectivamente, en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO en fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JAIME RAFAEL MORENO MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.627.074, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ESTAFA CONTINUADA y AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el articulo 58 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 22 de mayo de 2013, (según el A-quo), y fundamentada en fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO, en cuanto a las denuncias presentadas por la parte recurrente y que fueron objeto de conocimiento, análisis y decisión por parte de esta Instancia Superior. TERCERO: Se ordena remitir la presente causa al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento a los fines de que remita el presente asunto al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento.- CUARTO: Se ordena al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, notifique a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones en su respectiva oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 3 de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los veintiocho (28) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

JUEZ PONENTE, JUEZ INTEGRANTE

DR. ADRIÁN DARÍO GARCÍA GUERRERO DR. JOSE ARGENIS MORENO GONZALEZ

LA SECRETARIA

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

JAN/ADGG/JAMG/yc/kp/vt
MP21-R-2014-000055