EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente No. 14-8445 Parte demandante: Ciudadana ELIZABETH XIARELYS JIMENEZ SALAZAR venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-14.058.266. Apoderado Judicial: Abogado Henry Omar Molina Contreras, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 41.077. Parte demandada: Sociedad Mercantil “Proyectos y Edificaciones Latina Horizontes C.A.,” debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de febrero de 2004, bajo el No. 71, tomo -3- A, representada por su directora ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARISMENDI, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-5.429.716. Apoderada Judicial: Abogada Aura Amundarain Fanay, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 182.057. Motivo: Resolución de Contrato de Opción de Compra Venta. Capítulo I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogado Henry Omar Molina Contreras actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2014, por el Juzgado del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro y Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declarara con lugar la cuestión previa alegada por la parte demandada contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Recibidas las actuaciones mediante auto de fecha 27 de mayo de 2014, y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando en autos que la parte demandada hizo uso de su derecho, por lo que mediante auto de fecha 16 de junio de 2014, se dejó constancia que a partir de la presente fecha exclusive, este Tribunal entró en el lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de observaciones. Mediante auto de fecha 03 de julio de 2014, vencido el lapso prefijado para que las partes presentaran sus respectivos escrito de observaciones se deja constancia que sólo la parte demandante hizo uso de tal derecho, en consecuencia este Tribunal declaró concluida la sustanciación de la presente causa, dejando expresa constancia que a partir de la presente fecha, exclusive, entró en el lapso de treinta (30) días calendario para dictar sentencia. Llegada la oportunidad para decidir, esta Alzada procede a hacerlo bajo las consideraciones que serán explicadas infra. Capítulo II DE LA DESICION RECURRIDA Mediante decisión dictada en fecha 6 de mayo de 2014, por el Juzgado del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro y Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones: “(…) En la oportunidad para que la demandada diera contestación a la demanda que nos ocupa, en vez de ello, la apoderada judicial de la parte demandada promovió cuestión previa, actividad procesal absolutamente admisible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, corresponde a esta Juzgadora realizar el análisis de la defensa previa opuesta por la accionada, lo cual hace en los términos siguientes: (…) La apoderada judicial de la parte demandada promueve la cuestión previa antes referida en los términos siguientes: “(…) SEGUNDO: Ahora bien, y estando dentro de la oportunidad legal para contestar la demanda, en vez de ello, ocurro para PROPONER, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 346 ORDINAL 11 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, LA SIGUIENTE CUESTION PREVIA: PRIMERA: Base Legal: Cito en su parte pertinente y textualmente el contenido del artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil (en lo adelante CPC): “…La prohibición de la Ley de administrar la acción propuesta…”, en concordancia con los artículos 263 ejusdem, el cual en su parte pertinente señala “…en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda …El juez dará por consumado el acto y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante…es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”, 265 CPC, que reza en su parte pertinente El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento…”266 CPC, que reza en su parte pertinente: “El desistimiento del Procedimiento solamente extingue la instancia...”. De otro lado, consigno en este acto en copia certificada: 1) “Demanda Por Resolución de Opción de Compra Venta, Reintegro de Bolívares y Cobro de Bolívares por Indemnización de Daños y Perjuicios Según Cláusula”, la cual incoó, la hoy actora por ante el Tribunal Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 28-06-2012, en el expediente signado bajo el Nª 1742-2011, 2) Auto de Admisión que dictara el prenombrado Juzgado en fecha 09 de Julio de 2012, 3) Diligencia de fecha 31-07-2013, efectuada por el abogado de la actora, Dr. Henry Omar Molina, en la cual, cito textualmente y de su parte pertinente: “…DESISTO DE LA DEMANDA TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 263 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL…”, 4) Sentencia que HOMOLOGO EL DESISTIMIENTO, de conformidad con los artículos 263 y 265 ejusdem, dictada por el Juzgado ya citado, en fecha 31-07-2013. Como Usted podrá evidenciar Ciudadana Juez, la presente Demanda es de las que están expresamente prohibidas de ser admitidas, ello porque la propia actora, por intermedio de su Abogado, DESISTIO DE LA ACCIÓN en forma expresa y de conformidad con el artículo 263 del CPC. Es conveniente recordar que el desistimiento de la acción tiene sobre la misma, EFECTOS PRECLUSIVOS, Y DEJA CANCELADAS LAS PRETENCIONES DE LAS PARTES CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA, EN FORMA TAL QUE EL ASUNTO DEBATIDO YA NO PODRÁ PLANTEARSE EN EL FUTURO NUEVAMENTE. Así lo ha establecido en forma reiterada nuestro tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, Sentencia del 10 de diciembre del 2013, en la que señaló: “…el desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa, o recurso que hubiese interpuesto… En este sentido, existen dos clases de desistimiento, el de la instancia o procedimiento y, el de la acción, el primero se refiere a la actuación voluntaria expresada por el demandante ante el juez, con la finalidad de abandonar el procedimiento iniciado, dando lugar a su extinción; el segundo, el desistimiento de la acción, comporta la renuncia por parte del actor del derecho material del que está investido para postular la pretensión, produce efectos en la relación jurídico sustancial, tiene efectos preclusivos y deja extinguida las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada. Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones de procedencia, que si bien no todas aparecen definidas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado. Así, se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades no reservas de ninguna especie…. Y la parte actuó representada por un abogado el cual está debidamente facultado para desistir, lo cual determina que en el presente caso se cumplieron todos los extremos de ley, por lo que esta Sala declara la procedencia en derecho del referido desistimiento, tal como se hará en el dispositivo de este fallo de manera expresa, positiva y precisa. Así se decide…” Ciudadana Juez, en el caso que nos ocupa, (tal como lo analizo y declaró el Tribunal Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda), se cumplieron todos los requisitos para homologar el Desistimiento de la Acción, a saber:-En relación al primer presupuesto: El desistimiento efectuado consta en forma autentica en el expediente, ya que fue formalmente expresado por el apoderado judicial de la actora, mediante diligencia de fecha 31-07-2013. –En relación al segundo presupuesto: Igualmente se encuentra cumplido, en virtud que del texto de la diligencia referida, se evidencia que el acto de desistimiento sub examine, fue formulado por el apoderado judicial de la parte actora, de manera pura y simple, es decir sin estar sujeto a ninguna condición.- En relación al tercer presupuesto: Igualmente se encuentra cumplido, pues de la simple lectura del referido instrumento poder se verifica que se le confirió expresa facultad para “desistir”, conforme a las exigencias del artículo 154 adjetivo, por lo que debe concluirse que el apoderado judicial de la parte actora, tenía legitimidad para desistir o renunciar de cualquier término o lapso del proceso, como en efecto lo hizo en la diligencia antes reseñada. En consecuencia, cumplidos en su totalidad como han sido los presupuestos exigidos por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia para que el juez pueda dar por consumado el acto de desistimiento de la acción, antes señalado, por cuanto la controversia a que se contrae el mismo, versa sobre derechos disponibles, procedimientos en el cual no están legalmente prohibidas las transacciones ni las renuncias y por haberse Desistido de la acción en forma expresa, por parte de la actora, Solicito, por ser procedente en derecho, de este Juzgado, se sirva declarar Con Lugar la Cuestión Previa opuesta al tenor del artículo 346 ordinal 11, del CPC, por ser la presente Demanda de las que están expresamente prohibidas de ser admitidas. Así como solicito, de conformidad con el artículo 356 del CPC, sea desechada la presente demanda y declarado extinguido el presente proceso….” En relación a esta cuestión previa promovida por la parte demandada, el apoderado judicial de la parte actora señala: “(…) En cuanto al segundo punto de su escrito procedo a: RECHAZAR LA CUESTION PREVIA NUMERAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Por las razones siguientes: Ciudadana Jueza, muy respetuosamente, indico a mi apreciada contraparte en cuanto a su esmero en hacer valer algo que no ocurrió, porque mi mandante ciudadana ELIZABETH XIARELYS JIMÉNEZ SALAZAR, antes identificada, parte actora en la presente causa, desistió fue de la demanda, insisto desistió de la demanda, en ningún momento se desistió de la acción, como pretende la parte demandada engañar con su escrito a este Ilustre Juzgado, aseverando que mi mandante la parte actora, desistió de la acción, cosa que es totalmente incierto, pero si puedo decir, imaginario para mi distinguida colega contraparte demandada, porque de una sencilla, natural, llana, franca, simple lectura del desistimiento que tanto ostentación hace mi distinguida contraparte, solo se extinguió la instancia, y así pido muy respetuosamente a este Ilustre Juzgado, sea desechada la cuestión previa opuesta….”. Vista la cuestión previa opuesta por la parte demandada, y el rechazo por el apoderado de la parte actora, este Tribunal encuentra, que a decir del apoderado de la parte accionada, en juicio que curso ante el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, bajo expediente Nº 1742/2013, la parte actora, en el referido juicio, efectuó desistimiento de la acción, circunstancia que resulta desvirtuada de la copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 31 de julio de 2013, cursantes a los folios 163 al 165 de este expediente, de la que se evidencia que mediante dicha sentencia se … “HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO del procedimiento,” …, y no de la acción como lo alega el apoderado de la parte accionada, cuya sentencia goza de autoridad de cosa juzgada, en virtud de ello, este Tribunal tiene como homologado el desistimiento del procedimiento, en el juicio que curso ante el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de esta Circunscripción Judicial entre las mismas partes y el con mismo carácter, ahora en el presente juicio, y así se decide. Ahora bien, la homologación del procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, que señala expresamente: (…) Indicado lo anterior este Tribunal observa que vista la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2013, por ante Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda y vista la interposición de la presente demanda de resolución de contrato, en fecha 30 de octubre de 2013, por ante el Juzgado en función de Distribución, por el mismo motivo y entre las misma partes, corresponde a este Juzgado examinar si transcurrieron los noventa días a que se contrae el artículo 266 eiusdem, y por cuanto, desde el 31 de julio de 2013, exclusive, fecha en la cual se dictó la referida sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que homologa el desistimiento del procedimiento, hasta el 14 de agosto de 2013, -fecha en la cual entra en vigencia la Resolución Nº 2013-0021 de fecha 31 de julio de 2013, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, que resuelve en su primer punto que desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive, durante ese período permanecerá en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales,- transcurrieron catorce (14) días continuos, y desde el 16 de septiembre de 2013, inclusive, -fecha en la cual se reactivan los lapsos procesales,- hasta el 30 de octubre de 2013, fecha en la cual se interpuso la demanda ante Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda en función de Distribuidor, transcurrieron cuarenta y cinco (45) días continuos, lo cual indica, que desde el 31 de julio de 2013, exclusive, hasta el 30 de octubre de 2013, inclusive transcurrieron cincuenta y nueve (59) días, con lo cual contravine, la interposición de la presente demanda, la prohibición prevista en la Ley, de que el demandante no podrá volver a proponer la demandada, antes de que transcurran noventa días continuos. En este sentido, quien suscribe el presente fallo sigue la posición objetiva que ha asumido el Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha señalado respecto de la defensa de “prohibición de la ley de admitir la acción propuesta”. En otros términos, existe prohibición expresa de interponerse la demanda antes que transcurrieran noventa (90) días de la homologación del desistimiento del procedimiento, tal como establece el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 271 eiusdem, y por cuanto toda prohibición debe ser expresa, por lo que el juez está obligado a verificar o constatar si la acción intentada está o no prohibida en la Ley, y siendo que según lo argumentado si existe disposición expresa en la prohibición de admitir la presente acción, es por ello que, en consecuencia, la cuestión previa opuesta por la apoderada judicial de la parte demandada debe prosperar, y así se decide. (Fin de la cita) Capítulo III DE LOS ALEGATOS EN ALZADA Mediante escrito de fecha 16de junio de 2014, compareció ante esta Alzada la representación judicial de la parte demandada, alegando entre otras cosas lo siguiente: Que su representada al momento de contestar la demanda propuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 263, 265 y 266 eiusdem. Que consignó como fundamento de la cuestión previa opuesta y en copia certificada, demanda por resolución de contrato de compra venta, reintegro de bolívares y cobro de bolívares por indemnización de daños y perjuicios, la cual incoó, la hoy actora por ante el Tribunal Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2012, en el expediente signado bajo el No. 1742-2011; auto de admisión que dictara el prenombrado Juzgado en fecha 09 de julio de 2012; diligencia de fecha 31 de julio de 2013, efectuada por la representación judicial de la parte demandante, en la cual desistió de la demanda de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil. Que el desistimiento de la acción tiene sobre los mismos efectos preclusivos y deja canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Que en el caso de autos tal como lo analizó el Tribunal Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se cumplieron todos los requisitos para homologar el desistimiento de la acción. Que no es posible concebir una pretensión sin fundamento ni un derecho impretendible. Que el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual este renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. Que cumplidos en su totalidad los presupuestos exigidos para que pueda darse consumado el acto de desistimiento de la acción, por cuanto la controversia a que se contrae el mismo, versa sobre derechos disponibles, procedimiento en el cual no están legalmente prohibidas las transacciones ni las renuncias y por haberse desistido de la acción en forma expresa, solicitó se sirva admitir y sustanciar conforme a derecho el presente escrito de informes, y que sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora. Finalmente, concluyó solicitando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, sea desechada la presente demanda y sea declarado extinguido el proceso por los motivos antes mencionados. Posteriormente en fecha 02 de julio de 2014, la representación judicial de la parte demandante, consignó su escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada aduciendo entre otras cosas lo siguiente: Que el Tribunal de la causa dicto sentencia definitiva en fecha 6 de mayo de 2014, mediante el cual declaro con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no habían trascurrido los 90 días para proponer nuevamente la demanda ya que tomo como lapso procesal las vacaciones judiciales, siendo este un lapso legal. Que la parte demandada a lo único que hace referencia es al desistimiento, donde alega que se desistió de la acción, lo cual es totalmente incierto, ya que el desistimiento fue del procedimiento y no como pretendió tomar en su buena fe el Tribunal de la causa, que ni siquiera se pronuncio al respecto, porque no le asiste la razón. Que por todos los motivos y razones de hecho y de derecho solicitó a esta Superioridad que admita el presente escrito y en consecuencia revoque la decisión del Tribunal de la causa y declare con lugar la presente demanda de Resolución de Contrato de Opción de Compra Venta. Capítulo IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión proferida en fecha 6 de mayo de 2014, por el Juzgado del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro y Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declarara con lugar la cuestión previa alegada por la parte demandada contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Para resolver se observa Las Cuestiones Previas son los medios de carácter procedimental que la Ley pone a disposición de la parte demandada para diferir, impedir, enervar o destruir la acción del demandante, siendo su naturaleza corregir los vicios y errores procesales que están implícitos en la acción intentada, sin conocer sobre el fondo del asunto, purificando el proceso de todos los vicios que pueda adolecer y garantizando el verdadero ejercicio del derecho a la defensa que prevé el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el caso de autos, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa atinente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta conforme a lo dispuesto en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido cabe advertir que en esta cuestión previa se disponen dos hipótesis para su procedencia, la primera es cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta, y la segunda cuando la Ley permite admitir la acción propuesta sólo por determinadas causales, de manera que si no se invocan en la demanda esas causales señaladas en la Ley, la demanda sería improponible. Aunado a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 776 de fecha 18 de mayo de 2001, estableció que además de las dos causales antes señaladas, resulta inatendible el derecho de acción cuando no existe interés procesal, cuando se utiliza para violar el orden público o infringir las buenas costumbres, cuando el proceso se utiliza como instrumento para cometer un fraude procesal o a la Ley, cuando la demanda contiene conceptos ofensivos o injuriosos que no se pueden amparar en la libertad de expresión, cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho, cuando el accionante no pretende que se administre justicia, y cuando la demanda atente contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado. En este sentido, cabe señalar que la referida cuestión previa debe proceder a criterio de este Juzgado Superior, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. Siendo ello así, debe entonces precisarse en esta oportunidad que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad. Indubitablemente las cuestiones previas cumplen una función de saneamiento, supone la solución de cualesquiera cuestiones susceptibles de distraer la atención de la materia referente al meritum causae. Esto es, a resolver cuestiones que no dicen relación con el mérito (fondo) de la causa, facilitando la labor del Tribunal en el futuro (abreviación), y evitando todo el trámite posterior para concluir en una sentencia final que declare la nulidad del proceso o la falta de un presupuesto procesal. De esta manera, las cuestiones previas pueden ser clasificadas en cuatro grupos, según el tratamiento procedimental y los efectos que les asigna la Ley, en cuestiones sobre declinatoria de conocimiento, cuestiones subsanables, cuestiones que obstan la sentencia definitiva y cuestiones de inadmisibilidad. Cabe reiterar que las cuestiones previas de inadmisibilidad son las que comprenden la cosa juzgada (ordinal 9º), la caducidad de la acción establecida en la ley (ordinal 10º) y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda (ordinal 11º), todas establecidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Estas cuestiones previas obstan de atendibilidad de la pretensión únicamente, sin cuestionar el derecho subjetivo sustancial en que ella se fundamenta, ni menos aún la acción, entendida ésta en sentido abstracto; valga decir como un derecho de pedir al Estado la actuación de la prometida garantía jurisdiccional. La normativa impide considerar y hacer juicio, sobre la pretensión en base a dos supuestos, la exceptio res iudicata y la caducidad de la acción; o bien, en base a una causal genéricamente establecida sobre la base de prohibiciones expresas en la ley. La inadmisibilidad de la pretensión puede ser definida como el inicio lógico para la decisión de la causa que la ley reúne en las tres causales mencionadas. Estas cuestiones muestran claramente que la inatendibilidad de la pretensión tiene un origen extra juicio; constituye un antecedente lógico inexcusable al razonamiento que forzosamente lleva a impedir intelectivamente, y por lo tanto legalmente el pase a la discusión de la litis, y a la integración del contradictorio, con la contestación a la demanda, de manera que, cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo, que obvia la contestación al mérito de la pretensión, a su procedencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa. Ahora bien en el caso de autos, evidencia esta Juzgadora que la representación judicial de la parte demandante en fecha 30 de octubre de 2013, interpuso por ante el Juzgado Primero del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, una demanda de Resolución de contrato de opción de compra venta, contra la Sociedad Mercantil “Proyectos y Edificaciones Latina Horizontes C.A”; ante tal pretensión la representación judicial de la parte demandada en su oportunidad legal para contestar la demanda, esto es en fecha 28 de marzo de 2014, (Ver folio 143 al 145 del presente expediente), opuso la cuestión previa atinente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta conforme a lo dispuesto en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la ciudadana ELIZABETH XIARELYS JIMENEZ SALAZAR, parte demandante en el presente juicio, el 28 de junio de 2012, ya había interpuesto igual demanda en contra de su representada por ante el Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, signada bajo el expediente No. 1742/2013 nomenclatura interna de ese Tribunal, (Ver folio 89 al 110 del presente expediente), la cual desistió mediante diligencia suscrita en fecha 31 de julio de 2013. No obstante lo anterior, constata esta Juzgadora que el Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 31 de julio de 2013, homologó el desistimiento del procedimiento conforme a lo establecido en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, situación que conllevo a la demandante a interponer nuevamente la demanda, empero, se desprende de las actas procesales que desde la fecha en que fue homologado el desistimiento efectuado por la demandante, esto es el 31 de julio de 2013, hasta la interposición de la presente acción intentada, el 30 de octubre de 2013, por el mismo motivo y entre las mismas partes han transcurrido con creces más de noventa (90) días continuos y no como lo advirtió el referido Juzgado en cuanto a los lapsos procesales comprendido entre el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive, ya que no pueden computarse en virtud de que la demanda ni siquiera había sido admitida. Observa esta juzgadora lo dispuesto en la Resolución No. 2013-0021 de fecha 31 de julio de 2013, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, “…“…PRIMERO: Ningún Tribunal despachará desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive. Durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para el aseguramiento de los derechos de alguna de las partes, de conformidad con la ley…” por lo que a juicio de quien aquí decide el Tribunal de la causa realizo una errónea interpretación de la Resolución. Y ASI SE DEJA ESTABLECIDO. Por otra parte, esta Superioridad observa en el sub iudice que la parte demandante mediante diligencia suscrita en fecha 31 de julio de 2013, y debidamente asistida de Abogado, señalo expresamente lo siguiente: “(…) Desisto de la demanda todo de conformidad como lo establece en el artículo 263 del código de Procedimiento Civil (…).” A tenor de lo parcialmente trascrito debe indicarse que el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, reza que: “En cualquier estado y grado causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado puede convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la pare contraria (…)” En efecto, es necesario señalar que para que resulte fundada la exeptio rei judicatae (excepción de cosa juzgada) debe darse entre la sentencia que la produzca y la nueva demanda lo presupuestos del artículo 1.395 del Código Civil, es decir, que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter del anterior, ya que la falta de cualquiera de esos requisitos la cosa juzgada resultaría a todas luces admisible. Debe indicarse además que el desistimiento consiste en la renuncia a los efectos del juicio, es decir, en el abandono de la instancia, la acción o cualquiera trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso. Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora observa que la representante judicial de la parte actora, en el expediente signado con el No. 1742-13, que curso por Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, nomenclatura interna de ese Tribunal, al momento de desistir de la demanda, lo realizo de manera simple; cuando la norma establece que si desiste de la acción debe hacerlo en forma expresa y categórica y no deducirse por interpretaciones de hecho. El desistimiento que consta en las actas del presente expediente es con relación al procedimiento. ASI SE DEJA ESTABLECIDO. En cuanto a la figura del desistimiento la doctrina ha expresado que dentro de un proceso, los sujetos de la litis pueden hacer abandono de la misma o de alguna de las defensas esgrimidas, manifestando expresamente esa voluntad con el ánimo de dar por perdida su condición posiblemente ventajosa en el juicio, considerando entonces que el desistimiento consiste en el abandono positivo que hace el actor, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o en un acto aislado de la causa, o, en fin de algún recurso que hubiere interpuesto. Asimismo el autor Arístides Rengel Romberg, define el desistimiento como: “La declaración unilateral de voluntad del autor por la cual este renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria.” De igual forma lo plantea el Doctor Román J. Duque Corredor, en su libro de Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario en el que señala que “ El desistimiento puede versar sobre la demanda o acción, que conforme al artículo 263 del C.P.C., una vez que el Juez lo homologue, equivale a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; o bien limitarse al procedimiento, que si se efectúa después del acto de contestación de la demanda, para su validez, requiere el consentimiento de la parte contraria, de acuerdo al artículo 265 eiusdem. Si el desistiendo se limita al procedimiento, sólo se extingue la instancia, de acuerdo al artículo 266 eiusdem, en cuyo caso sus efectos son parecidos a los de la perención (artículo 270).” Ahora bien, la doctrina ha identificado que la acción es de imposible renuncia por las partes, por ser un derecho potestativo, abstracto y de orden público de acudir a los órganos jurisdiccionales y obtener oportuna respuesta ante las pretensiones y solicitudes que se efectúen, sin importar o no su procedencia. No obstante a ello, cuando se habla de desistimiento de la “acción”, propiamente estamos hablando de desistimiento de la “pretensión”. Por su parte, el procesalista Dr. Arístides Rengel- Romberg, en su “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, Tomo II, Capítulo IV, comenta que: “El desistimiento de la pretensión no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que ésta queda sujeta a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido (supra, n.22). Sin embargo, sostiene el señalado autor, que en nuestro derecho, el desistimiento de la pretensión tiene las siguientes características: “(…omissis…): 1) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal (…) 2) El desistimiento debe referirse a la pretensión en su totalidad, porque de otro modo se tendría el abandono o renuncia de un punto o capítulo de la demanda, que no extingue el proceso y hace necesaria una decisión de mérito sobre las demás cuestiones abandonadas (…) 3) Debe hacerse constar en el proceso en forma expresa y categórica y no deducirse por interpretaciones de hecho. 4) El desistimiento efectuado fuera del expediente de la causa, no pone fin al juicio, ni hace perecer las medidas decretadas en éste, mientras no haya sido puesto en conocimiento del juez y éste lo haya homologado. 5) El desistimiento es irrevocable y, por tanto, no tiene apelación, desde luego que aparece inútil reconsiderar lo que no es revocable, aparte de que no produce al demandado gravamen irreparable. 6) Requiere homologación del Juez, sin la cual no se extingue el proceso, ni produce efectos de cosa juzgada el desistimiento. Si bien el desistimiento es irrevocable aun antes de la declaratoria del Tribunal (homologación), ello sólo quiere decir que el legislador no ha querido dejar a la parte el derecho de retractarse, mas no que el proceso se extinga por efecto del mero desistimiento, pues este efecto sólo se produce cuando el Tribunal lo da por consumado y ordena proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.” (Resaltado añadido) En virtud de lo expuesto, se concluye que el desistimiento de la acción y el desistimiento del procedimiento dos institutos procesales con requisitos atinentes a su actividad distintos, contenidos en dispositivos legales que les regulan. Ahora bien, bajo tales parámetros doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente transcritos, al constatarse en el caso de autos que la demandante efectivamente desistió de la demanda mediante diligencia suscrita el 31 de julio de 2013; y no de la acción. Y ASI SE DEJA ESTABLECIO. Considera quien aquí decide, que el desistimiento de la acción tiene sobre la misma, efectos preclusivo, y deja canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, resulta preciso que se cumplan ciertos aspectos para declarar un desistimiento de la acción, entre ellos el hacerse constar en el proceso en forma expresa y categórica, sin poder deducirse por interpretaciones. Por lo tanto, es evidente que el desistimiento de la parte actora en la demanda, lo realiza en razón al procedimiento debido al contexto utilizado en la misma diligencia de fecha 27 de febrero de 2013, es decir, por no haber manifestado en forma expresa y categórica su intención de desistir de la acción en la demanda. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. En consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora, declarar sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil PROYECTOS Y EDIFICACIONES LATINA HORIZONTE, C.A.; se ordena al juzgado a quo continuar con los actos procesales subsiguientes en la presente causa, y consecuencialmente se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Henry Omar Molina Contreras en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana ELIZABETH XIARELYS JIMENEZ SALAZAR, contra la decisión proferida en fecha 06 de mayo de 2014, por el Juzgado Primero del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, la cual se revoca y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE. Capítulo V DECISION Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por el Abogado Henry Omar Molina Contreras, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 41.077, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ELIZABETH XIARELYS JIMENEZ SALAZAR venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-14.058.266, contra la decisión proferida en fecha 06 de mayo de 2014, por el Juzgado Primero del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques la cual se REVOCA. Segundo: SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada sociedad mercantil PROYECTOS Y EDIFICACIONES LATINA HORIZONTE, C.A.; debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de febrero de 2004, bajo el No. 71, tomo -3- A, en consecuencia Se ORDENA al Juzgado Primero del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Teques, continuar con los actos procesales subsiguientes en la presente causa. Tercero: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada. Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, al cuarto día (4º) del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ EL SECRETARIO ANTONIO MAZUERA En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m. EL SECRETARIO ANTONIO MAZUERA YD/AM/elías* Exp. No. 14-8445.