TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente Marco Antonio Medina Salas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS

Cristhian Michael Maldonado Sandoval, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad V.- 19.358.902, plenamente identificado en autos.

Jhoan Eduardo Molina Melgarejo, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad V.- 18.461.488, plenamente identificado en autos.

DEFENSOR PRIVADO
Abogado Ernesto José Ramírez

FISCALÍA ACTUANTE
Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados José Ernesto Ramírez y Raulinson José Reaño Páez, actuando con el carácter de defensores técnicos de los ciudadanos Cristhian Michael Maldonado Sandoval y Jhon Eduardo Molina Melgarejo, contra de la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2014, y publicada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los acusados mencionados up supra, toda vez que se hizo en la audiencia preliminar un cambio de calificación jurídica, respecto de Jhoan Eduardo Molina Melgarejo, del delito de co-autor del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 primer aparte y 83 ejusdem, por autor en el delito de Homicidio Calificado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, autor del delito de Posesión de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Explosivos, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y autor en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y en cuanto al acusado Cristian Michael Maldonado Sandoval, el delito de co autor del delito de Robo Agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 primer aparte y 83 ejusdem por cómplice simple en el delito de Homicidio calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 primer aparte en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal y artículo 84 numeral 3 ejusdem; al cumplir con lo establecido en el artículo de conformidad con el artículo 313, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano Cristhian Michael Maldonado Sandoval, por la presunta comisión coautor del delito de Posesión de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Explosivos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, coautor en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, de conformidad con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la apertura a juicio oral y publico para el ciudadano Jhon Eduardo Molina Melgarejo, por la presunta comisión de los delitos de autor en el delito de Homicidio Calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, autor del delito de Posesión de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Explosivos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y autor en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y Cristian Michael Maldonado Sandoval, por la presunta comisión del delito de cómplice simple en el delito de Homicidio Calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal y artículo 84 numeral ejusdem, se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los acusados, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó la incautación preventiva del arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, calibre 9mm, modelo 19, fabricada en Austria, un cargador de arma de fuego del tipo pistola, color negro de capacidad de 15 balas, doce (12) balas para arma de fuego, y un vehículo automotor marca Suzuki, modelo EN125, clase moto, uso particular.

En fecha 28 de octubre de 2014, se dio cuenta en sala y se designó ponente al Juez Marco Antonio Medina Salas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de octubre de 2014, esta Corte de Apelaciones, observó que cursaban dos escritos contentivos de recurso de apelación, el primero, interpuesto por el abogado José Ernesto Ramírez, defensor privado del ciudadano Cristhian Michael Maldonado, y el segundo: interpuesto por el abogado Raulinson Jose Reaño, en su carácter de defensor privado del ciudadano Johan Eduardo Molina, relacionado con el asunto principal de Primera Instancia N° SP21-P-2014-003948, y en aras de garantizar el principio de la unidad de proceso, consagrado en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal (15de junio de 2012), se procede a la acumulación de causas, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 eiusdem, a los fines de la economía procesal y de evitar decisiones contradictorias.

En fecha 10 de noviembre de 2014, se admitieron los recursos de apelación, por haber sido interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo en el término que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estar comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 428 eiusdem; y acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 íbidem.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación y la contestación presentada por la defensa, a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de septiembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, publicó íntegro de la decisión recurrida en los siguientes términos:

“(Omissis)
CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:
-a-
De la admisión de la acusación
De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa que los hechos acreditados por el ministerio público, durante la fase preparatoria del proceso penal, se determinó lo siguiente:
(Omissis)
En el caso que nos ocupa, aprecia el juzgador, que del íntegro del acto conclusivo fiscal, se evidencia que la víctima manifestó haber sido sometida mediante el uso de un arma de fuego, y que, incluso, la misma fue accionada en contra de su humanidad, pero se encasquilló y no se accionó, oportunidad en la cual se aprovechó para desarmarlo y someterlo, como finalmente así ocurrió. Así mismo, al peticionar el sobreseimiento de la causa a favor de Cristian Maldonado Sandoval, con base a las características fisonómicas aportadas por las víctimas, determinó el grado de participación de cada quien, concluyendo que Cristian Maldonado Sandoval no era la persona que portaba el arma, sino el conductor de la moto, y a su vez, Johan Eduardao Molina Melgarejo, sería el perpetrador del hechos, en términos jurídicos.
Ahora bien, de los hechos acreditados durante la fase de investigación, al haberse intentado accionar el arma de fuego en contra de la humanidad de la víctima, con el fin de cometer un robo, el correcto juicio de tipicidad no sería simplemente robo agravado en grado de tentativa, sino que estaríamos en presencia de un tipo penal complejo como lo denomina la doctrina, que sería homicidio calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el articulo 406. 1 en concordancia 80 primer aparte del Código penal, siendo ello una calificación jurídica provisional, conforme al artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, al existir razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir parcialmente la acusación fiscal, y se procede a efectuar un cambio en la calificación jurídica, en los términos expresados, para JHOAN EDUARDO MOLINA MELGAREJO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406. 1 en concordancia 80 primer aparte del Código penal, AUTOR DEL DELITO DE POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y control de armas y Explosivos en concordancia con el articulo 83 del Código Penal y AUTOR EN EL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del código penal en concordancia con al articulo 83 del Código Penal, ambos en concurso ideal; y en cuanto al acusado CRISTHIAN MICHAEL MALDONADO SANDOVAL, por la presunta comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, EN GRADO DE COMPLICE SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 406. 1 en concordancia 80 primer aparte del Código penal y 84.3 esjudem, debiendo admitirse PARCIALMENTE la acusación, y así se decide.
En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la Abogada Soraya Melgarejo, del cambio de calificación jurídica de autor a cómplice simple en el delito de robo agravado respecto a su defendido, y así se decide.
Se declara parcialmente con lugar la solicitud del abogado Raulinson Reaño , en cuanto al dispositivo amplificador del tipo penal, referido al concurso ideal, toda vez que, sólo opera respecto al delito de aprovechamiento de objeto proveniente del delito y posesión de arma de fuego, considerando la imposibilidad de separar las lesiones jurídica, con esa misma conducta, y así se decide.
-b-
De los medios de prueba del Ministerio Público
Se admiten totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se acepta la subsanación en cuanto a la promoción de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.
-c-
Del Auto de Apertura a juicio oral y público
Se dicta el correspondiente Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado JHOAN EDUARDO MOLINA MELGAREJO, (…), por la presunta comisión de los delitos de AUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 406. 1 en concordancia 80 primer aparte del Código penal; AUTOR DEL DELITO DE POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y control de armas y Explosivos en concordancia con el articulo 83 del Código Penal y AUTOR EN EL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del código penal en concordancia con al articulo 83 del Código Penal, y CRISTHIAN MICHAEL MALDONADO SANDOVAL, (…), por la presunta comisión del delito de COMPLICE SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 406. 1 en concordancia 80 primer aparte del Código penal (sic) y 84.3 esjudem. Se emplaza a las partes para que concurran en un plazo común de cinco días al tribunal en función de juicio de este Circuito Judicial Penal, a donde se acuerda remitir las presentes actuaciones.
-d-
De la solicitud de sobreseimiento
Se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano CRISTHIAN MICHAEL MALDONADO SANDOVAL, plenamente identificado, por la presunta comisión CO- AUTOR DEL DELITO DE POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Explosivos (sic) en concordancia con el articulo 83 del Código Penal CO-AUTOR EN EL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del código penal en concordancia con al articulo 83 del Código Penal control (sic), en virtud que durante la fase de investigación se determinó que no portaba al arma de fuego, sino sólo conducía la motocicleta que sirvió de instrumento de comisión del delito, por ende, no se le puede imputar, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
-e-
De la revisión de la medida de coerción personal
Mantiene la medida de privación Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) decretada a los acusados JHOAN EDUARDO MOLINA MELGAREJO y CRISTHIAN MICHAEL MALDONADO SANDOVAL, ante la invariabilidad de las circunstancias que motivaron su imposición, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se acuerda la incautación preventiva de ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA GLOCK; CALIBRE 9MM, MODELO 19, FABRICADA EN AUSTRIA; UN CARGADOR DE ARMA DE FUEGO DEL TIPO PISTOLA, COLOR NEGRO DE CAPACIDAD DE 15 BALAS; DOCE (12) BALAS PARA ARMA DE FUEGO, CALIBRES 9 MM y UN VEHICULO AUTOMOTOR MARCA SUZUKI; MODELO EN125, CALSE MOTO, USO PARTICULAR. Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por las defensas.
(Omissis)”

DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

En fecha 02 de octubre de 2014, el Abogado Ernesto José Ramírez, presentó recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2014, y publicada el 29 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, y en el cual entre otros términos, señaló lo siguiente:

“(Omissis)
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA SENTENCIA APELADA
Cuando un proceso penal se inicia con la detención en flagrancia de una persona y el mismo se prosigue luego, por el procedimiento ordinario, el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente el investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte, de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos por los cuales se le investiga, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; para que de igual manera disponga del tiempo necesario para preparar su defensa conforme al artículo 49.1 ejusdem.
La causa penal bajo estudio, sufrió una modificación sustancia en la calificación jurídica, la cual no fue solicitada ni por los defensores, ni por el Fiscal del Ministerio Público presentes en el curso de la audiencia preliminar, sino que ocurrió como consecuencia de la actuación de oficio del ciudadano Juez de Control Gerson Alexander Niño, y que a juicio de esta defensa no se corresponde con los hechos imputados, lo cual causa un gravamen irreparable a mi defendido, puesto que los argumento técnicos se perfilaban hacia la imputación realizada por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio; siendo sorprendidas las partes con un cambio de calificación tan abrupto como lo es cambiar el delito de robo agravado al delito de homicidio calificado, ambos en grado de tentativa; la imputación de este delito atenta contra el derecho a la defensa de mi defendido, quien no ha tenido la oportunidad de defenderse de tal aseveración, del tipo penal endilgado por el Tribunal de Control, no ha podido promover en fase preparatoria los elementos de convicción para desvirtuar este nuevo tipo penal, (como lo serían declaración de testigos presenciales, experticias a la presunta arma, entre otros), puesto que los alegatos siempre fueron consecuentes en defenderlo de un robo agravado en grado de tentativa.
Así mismo, esta defensa coincide con el criterio fiscal que, tanto de los hechos narrados como de los elementos de convicción ofrecidos por el Representante Fiscal en su escrito acusatorio se presume la existencia del delito de robo agravado en grado de tentativa, difiriendo en cuanto al grado de participación de mi defendido; y no del delito de homicidio calificado; puesto que la intención y determinación de los agentes, según dicho escrito, es precisamente la de ejecutar un robo; este cambio de calificación atenta contra el principio de congruencia previsto en el sistema penal venezolano, el cual garantiza al imputado el ejercicio del derecho a la defensa con pleno conocimiento de los hechos con su respectiva calificación jurídica, lo cual no puede ser alterado pues afectaría el debido proceso y el derecho a la defensa del acusado, puesto que una vez terminada la dase intermedia ya no puede realizarse actos de investigación por parte del Ministerio Publico sobre los mismos hechos objeto de la acusación. .
Pretende fundamentar el juzgador (sic) de instancia (sic) el cambio de calificación, aislando una sola circunstancia del marco general de los hechos determinados por el Representante Fiscal, sin analizar las otras circunstancias que componen el escrito acusatorio. Es así como alega que la víctima manifiesta en su declaración que fue sometida con un arma de fuego y que fue accionada contra su humanidad pero se encasquillo, apartándose el juzgador (sic) de la apreciación del resto de las circunstancias concomitantes que reflejan la existencia de un presunto delito de robo agravado en grado de tentativa; siendo que este último aspecto, es decir el análisis de todas las circunstancias que rodean el caso particular, es el que va a determinar cual (sic) debe ser la calificación jurídica correspondiente al supuesto fáctico investigado, vale decir, la acción desplegada, las circunstancias que se presentan, la intención criminosa y los medios empleados para desplegar el acto dañoso descrito en la norma penal, sin que en el presente caso, el Juzgador diera las razones que conciernen a este análisis, o sea, cuál fue realmente la conducta desplegada por nuestro defendido, que consideraba podía verdaderamente desprenderse de las exposiciones plasmadas por las víctimas y testigos, qué intención se revela de esa actuación, el fin que podría deducirse de la utilización de ese medio de comisión en este caso, en definitiva, las pautas de interpretación de los actos humanos y la especificación contenida en el dispositivo legal, cuya adecuación del hecho en el derecho, debe ser lo más exacta posible.
Considera esta defensa técnica, que el cambio de calificación realizado por el ciudadano Juez Gerson Alexander Niño, con fundamento en un solo un elemento de convicción y motivado en tres líneas en el auto respectivo; se realizó en forma arbitraria, pues tal cambio debe realzarse cuando existan hechos y pruebas suficientes que sirvan de sustento para enfrentar la calificación dada originalmente.
Nuestra legislación exige que el cambio de calificación realizado por el Juez de Control debe estar debidamente motivado, señalando las razones por las cuales se ha apartado de la calificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público, y el motivo por el cual no acoge los cambios de calificación solicitados por la defensa; siendo que, en la presente causa en tres líneas fundamentó el motivo por el cual se aparto (sic) de la calificación fiscal, los motivos por los cuales no acogió los cambios de calificación propuestos por la defensa, recogió los supuestos de hecho contenidos en los diferentes elementos de convicción y los subsumió en el supuesto de hecho contenido en la norma del homicidio calificado, de modo necesario, preciso y adecuado a derecho.
Debo resaltar en mi condición de defensor técnico, la poca importancia prestada por el Juez de Control Gerson Alexander Niño, al juzgamiento de mi defendido, en cuanto que se observa corriente al capitulo III, del auto motivado de la audiencia preliminar de fecha 29 de septiembre de 2014, intitulado “alegatos de las partes”, que se le concedió el derecho de palabra al defensor Abg. Hernán Parada, quien expone “solicito sea admitido el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 09-04-2014, así mismo el principio de la comunidad de la prueba, asimismo solicito (sic) se le ceda el derecho de palabra a mi representado quien me ha manifestado su voluntad de ir a juicio…”POR FAVOR, ALLÍ NO NUNCA ASISTIÓ NINGÚN DEFENSOR DE NOMBRE HERNÁN PARADA, NI MUCHO MENOS NINGUNO DE LOS DEFENSORES ASISTENTES MANIFESTARON LO QUE ALLÍ SE ENCUENTRA ESCRITO.
De la misma manera el ciudadano Juez Gerson Alexander Niño en su auto motivado señala que se impuso al imputado Javier José Díaz Salcedo, de las alternativas a la prosecución del proceso, tales como el procedimiento por admisión delos (sic) hechos… manifestando el ciudadano JAVIER JOSÉ DÍAZ SALCEDO, “Ciudadano Juez quiero irme a Juicio” a Continuación (sic) se le cede el derecho de palabra a la defensa privada ABG. (sic) HERNÁN PARADA quien expuso “Oído lo manifestado por mi defendido solicito la apertura a juicio oral y publico”. EN VERDAD NO ENTIENDE ESTA DEFENSA TÉCNICA CUAL AUDIENCIA ESTABA FUNDAMENTANDO EL CIUDADANO JUEZ, PUESTO QUE ESTAS PERSONAS NO SON NI DEFENSOR NI IMPYADO (sic) EN LA PRESENTE CAUSA PENAL, LA CUAL DEFIENDO,
En este mismo orden de ideas, señala el ciudadano Juez en el capítulo IV, literal “b” cuyo intitulado es “De los medios de prueba del Ministerio Público”, lo siguiente: “Así mismo, se acepta la subsanación en cuanto a la promoción de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público…” SE DESPRENDE DEL ACTA Y DEL CURSO DE LA PROPIA AUDIENCIA PRELIMINAR QUE NADIE SOLICITO (sic) NINGUNA SUBSANACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, por lo que tal aseveración se encuentra fuera de orden, resaltando la poca importancia prestada al juzgamiento de mi defendido.
Honorables Magistrados, respetuosamente solicito se remitan copias del acta que contiene la audiencia preliminar realizada en fecha 25 de septiembre de 2014, y del auto que la motiva, elaborado en fecha 29 de septiembre de 2014, por el ciudadano Juez Gerson Alexander Niño, por ante la Inspectoría General de Tribunales a los fines de que se determine si las menciones expuestas el (sic) los párrafos anteriores constituyen o no falta merecedora de ser sancionada con amonestación debido al descuido injustificado en la tramitación del proceso. (Ley de Carrera Judicial, art. 38 numeral 7).
Esta defensa técnica solicitó en su escrito de descargos, se realizara un cambio de calificación del delito robo agravado en grado de tentativa como coautor, al delito de robo agravado en grado de tentativa como facilitador, argumentando que la conducta desplegada por nuestro defendido se enmarcaba en el artículo 84 numeral 3, ya que se limito (sic) a conducir, siendo esta acción la desplegada por un facilitador y como corolario de los expuesto se trajo a colación extracto de la Sentencia N° 651, expediente C05-0408, de fecha 15/11/2005, con ponencia del Magistrado Hector Coronado Florez, caso Pastor Segundo Lugo oliva, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la que expuso:
(Omissis)
Ahora bien, la respuesta obtenida en el auto motivado con respecto a dicha solicitud fue la siguiente “En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la Abogada Soraya Moreno Melgarejo, del cambio de calificación jurídica, de autor a cómplice simple en el delito de robo agravado respecto a su defendido, y así se decide”. Esta defensa tiene el derecho de saber porque (sic) se declara sin lugar el cambio de calificación, porque el criterio de jurisdiccente (sic) de instancia se aparta del criterio dictado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, eso es lo que se llama motivación, también tiene el derecho de saber cuales (sic) son los razonamientos para considerar que mi defendido incurrió, él en un delito de homicidio, no lo sabremos pues la sentencia se encuentra inmotivada.
De igual manera se evidencia que ni en el acta de audiencia, ni en el auto motivado se especifiquen cuales elementos de convicción sirvieron para admitir la acusación y cual fue el convencimiento que se extrajo de cada uno de ellos para explicarle a las partes como el ciudadano juez llegó a la conclusión de la existencia del presunto delito y cuales de estoes (sic) elementos de convicción sirvieron para explicar la responsabilidad y grado de participación de cada uno de los imputados. SENCILLAMENTE (sic) OMITIÓ (sic) REALIZAR (sic) CUALQUIER (sic) ANÁLISIS (sic) AL (sic) RESPECTO (sic), por lo que la decisión adolece del vicio de inmotivación. Asimismo, tampoco se observa ni del acta levantada con ocasión de la realización de la Audiencia (sic) Preliminar (sic), ni del Auto (sic) que la motiva, cuales medios de prueba fueron los admitidos, el juzgador solo se limita a decir en su auto motivado que admite totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en su escrito acusatorio por ser licitas necesarias y pertinentes. Considerando esta defensa que al menos teníamos el mínimo derecho de saber porque el Juez las consideró necesarias, al parecer son necesarias porque si, sin mayor explicación, sin darle a la defensa el derecho de controvertir cualquier razonamiento, sencillamente el Juez en su fuero interno las consideró necesarias, sin plasmar ningún argumento y por ese solo hecho la defensa no tiene derecho a rebatir los argumentos. Eso precisamente es la consecuencia del vicio de inmotivación del cual adolece toda esta senetencia y que afecta gravemente el derecho a la defensa de CRISTHIAN MICHAEL MALDONADO SANDOVAL.
(Omissis)
VICIOS DETECTADOS EN LA SENTENCIA
Ahora bien, conforme a lo expresado, es evidente que la sentencia proferida por el Tribunal de Control Nro. 06, causa un gravamen irreparable a mi defendido, ya que, el Tribunal con base a la declaración de una sola de las víctimas, y sin tomar en cuenta los demás elementos de convicción por cuanto los omitió, cambió la calificación del delito base de robo agravado, al delito base de homicidio calificado, ambos en grado de tentativa, impidiendo que mi defendido pueda solicitar la práctica de diligencias que desvirtúen esa nueva imputación que le hiciere el Tribunal de Control, también se le causa gravamen irreparable en el aspecto que pierde la oportunidad de optar por una pena mucho menor a través del procedimiento especial por admisión de los hechos, ya que el cambio de calificación fue realizado in peius, es decir en perjuicio de los derechos de mi defendido, y para el caso de querer opta por dicho beneficio la pena aplicar es mucho más alta.
De igual manera la sentencia apelada deja muchas interrogantes que no son develadas debido a la existencia del vicio de inmotivación, en tanto que, muchas de las particularidades decididas no ofrecen las razones por las cuales el Juez llegó a esos dictámenes. Así tenemos que, el auto motivado no explica que (sic) convencimiento extrae el ciudadano Juez de los elementos de convicción (exceptuando la declaración de una sola de las victimas) para admitirla parcialmente la acusación contra mi defendido. Existe una omisión de pronunciamiento en cuanto al estante de los elementos de convicción.
De igual manera ocurre con los medios de prueba ofrecidos, de los cuales se desconocen los motivos por el cual el juez los considera lícitos, legales y petinentes, son ofrecer las más mínima explicación a la defensa de los motivos que lo condujeron a admitirlas totalmente.
Así mismo, no ofrece razonamiento o explicación alguna del porque inadmite el cambio del grado de participación solicito por la defensa en beneficio de nuestro defendido, y se aparta del criterio de la Sentencia invocada por la defensa.
Por lo que respetuosamente solicito a esta alzada sea revocada la decisión proferida por el Juzgado de Control Número 06, en fecha 25 de septiembre de 2014, motivada mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2014, en la que cambia la calificación in Prius, del delito de autor de robo agravado en grado de tentativa, al delito de cómplice de homicidio calificado en grado de tentativa.
(Omissis)”.

En fecha 02 de octubre de 2014, el Abogado Raulinson José Reaño Páez, presentó recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2014 y publicada el 29 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, y en el cual entre otros términos, señaló lo siguiente:

“(Omissis)
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN APELADA
Durante la referida Audiencia (sic) Preliminar (sic), el Juez A-quo, contraviniendo lo señalado en el mismo Código Orgánico Procesal Penal señaló entre otras cosas:
(Omissis)
A tal respecto esta defensa se pregunta, ¡Es qué en alguna parte de nuestra amplia legislación vigente, exista alguna norma que permita que un Tribunal o mejor dicho que un “Juez de Primera Instancia en funciones de Control”, donde NO (sic) PUEDE (sic) por propia disposición del último aparte del artículo 312 ejusdem, permitir que se planteen cosas del Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic) y de “Oficio”, planteado el mismo “cosas que no podrían pertenecer al juicio oral y público” a espalda de la Investigación (sic) e imputación efectuada por el Ministerio Público, efectué un “Cambio (sic) en la calificación de los hechos de la acusación” hacia una calificación totalmente diferente a la investigación realizada?. ¿No señala nuestra propia Carta Magna en un famoso artículo 350 que “Toda autoridad usurpada es Ineficaz (sic) y sus actos son Nulos (sic) de pleno Derecho”?
Por consiguiente, admitir que un Juez en funciones de Control pueda modificar la calificación jurídica del hecho de la acusación fiscal, hacia unos hechos que nunca fueron investigados y de los cuales nunca se le efectuó imputación alguna a una persona, sería aceptar no solamente que el Juez de Control podría invadir las funciones que tiene legalmente asignadas el Juez de Juicio durante el debate, en contravención de las previsiones que tuvo el Legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le fuesen trasladados aquellos asuntos propios del juicio oral; sino que además, podría subrogarse en las atribuciones que mismo ordenamiento jurídico vigente le confiere única y exclusivamente al Ministerio Público en el proceso penal que se concretan en las funciones de investigación y acusación?
(Omissis)
Con esto se demuestra que estos cambios de “calificación” deben producirse en derecho sin entrar al análisis ni la a la valoración ya que esto escaparía de la competencia jurisdiccional del Juez de Control, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principio de inmediación, contradicción y oralidad, situación esta que en la presente causa fue efectuada por el referido Juez de Control pues señaló que la presunta víctima dijo que el arma fue accionada en su contra pero se “escaquillo” y ni tomó en cuenta que en la Experticia del Arma de Fuego efectuada por los mismos órganos de investigación se indica que el arma de fuego incautada estaba en perfecto estado funcionamiento encontrándose hasta el llamado “selector” de automático a semi-automático en perfecto estado, haciéndose no uno (1) sino cuatro(4) disparos de pruebas.
(Omissis)
Esta exigencia obedece a la vigencia del derecho de la defensa y que el acusado tiene de conocerlos hechos por los que es acusado y sus implicaciones jurídicas, mas no puede suponer. Ni que la calificación jurídica vincule al tribunal sentenciador, pues ello supondría la alteración completa de lo que es la función de juzgar y de hacerlo conforme al derecho positivo que el tribunal debe conocer, atendido el principio iura novit curia.
Estaríamos como ya se dijo alterando las funciones del Juez de Control y del Fiscal del Ministerio Público, confiriéndole al Juez funciones de Investigación que no posee en el proceso penal y haciendo que el mismo pierda su imparcialidad que le debe caracterizar en el proceso penal.
Así mismo, pero no menos importante, está el hecho que, leído el “Auto” (sic) que justificó el referido cambio de “Calificación (sic) Fiscal (sic)” se encontraron unas frases al final del Capitulo III, como:
(Omissis).
CAPITULO III
DE LA ADMISIBILIDAD
(Omissis)
En el caso que nos ocupa se trata de una decisión judicial dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante el cual el Juez aquo usurpando funciones del Juez de Juicio y del mismo Fiscal del Ministerio Público (titular de la acción penal y por ende en la investigación) sacó una decisión que causa un gravamen irreparable a mi defendido violentando a todas luces normas relativas a la tutela judicial efectiva del mismo, por que conforme a la sentencia N° 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al Juez en la fase intermedia, no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas, ya que el “cambio de calificación” debe producirse es un “derecho” sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.
FALTA DE DECISIÓN EN RELACIÓN A UN PEDIMENTO
En aras de preservar el sagrado derecho de defensa que le asiste a mi defendido JOHAN EDUARDO MOLINA MELGAREJO y de conformidad con lo establecido en el artículo 311 ordinal 4° de la ACUSACIÓN en relación al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; el mismo fuera instruido acerca de una de las Alternativas a la Prosecución del Proceso prevista en el Capitulo III, Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como lo era la Institución de los Acuerdos (sic) Reparatorios (sic), para con la presunta víctima del Hurto del Arma de fuego incautada, ciudadano JORGE LUIS ANGULO CASTRO, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-12.534.180, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, quien según información dada por los mismos funcionarios del C.I.C.P.C. la misma está “Solicitada” por la Sub-Delegación Barquisimeto Tipo “A” de fecha 02/10/2010 según Expediente N° I-474.198, para la defensa había pedido se notificara al mismo.
CAPITULO V
DEL PETITORIO.-
En fuerza a lo anteriormente expuesto, que formulo a esta honorable Corte de Apelaciones en conocimiento de este proceso, en aras de una sana y recta administración de justicia:
PRIMERO (sic): Que se declare CON (sic) LUGAR (sic) por cuanto el Juez de la recurrida Causó (sic) y Gravamen (sic) Irreparable (sic) a mi defendido al cambiar la calificación dada por el representante del Ministerio Público a los hechos por el investigados e imputados. ANULANDO (sic) LA (sic) MISMA (sic), todo de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal por violación directa de los artículos 6°, 12°, 175° y 308° ejusdem. Procediendo a anular la Decisión (sic) que antecede y ORDENE (sic) se remitan las presentes actuaciones a otro Tribunal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del que pronunció la misma, con prescindencia del vicio en que incurrió el Sentenciador a-quo que a la par fue también infundado,
SEGUNDO (sic): Que como consecuencia de la ANULACIÓN DE LA DECISIÓN a mi defendidos le sea CONCEDIDA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), de posible cumplimiento, en base a lo establecido en el artículo 313 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo esta consiente del hecho que se le imputo desde un comienzo y está dispuesto a Admitir (sic) los hechos para lo cual la pena a imponer no va a superar los cinco años de Prisión (sic).
Finalmente para el caso en que sea considerado por esta Corte de Apelaciones que dicha Apelación (sic) no reúna alguno de los requisitos de Ley, solicito que de conformidad con los artículo 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en base a la apreciación que realicen sobre el contenido de las actas, dictamen sí existen vicios suficientes para que se declare nula la decisión dictada e impugnada, a los fines de dar cumplimiento a los principios de celeridad y economía procesal.
(Omissis)

DEL ESCRITO DE CONTESTACION

En fecha 16 de octubre de 2014, el Abogado José Luis Garcia Tarazona, actuando como Fiscal Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentó escrito de contestación en el cual señaló lo siguiente:

“(Omissis)
II
RAZONES DE DERECHO
Honorables Magistrados, los recurrentes señalan en su escrito que existe un gravamen irreparable conforme el contenido del artículo 439 numeral quinto del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando no señalan la norma sobre la que sustenta la petición, considera el Ministerio Público, que el Tribunal Sexto de Control no incurre en el referido vicio, toda vez que al revisar el contenido del auto que motiva su decisión, procede a indicar los fundamentos que acompañan el auto respectivo, para ello señala el A-quo en el auto de la motiva, de las circunstancias que observó de conformidad a las atribuciones que le vienen derivadas del artículo 313, numeral 2do. Del Código Orgánico Procesal Penal cuando considero que los hechos que acompañaban el escrito de acusación se ajustan a la figura del Homicidio calificado (sic) en grado de tentativa y no del delito de Robo Agravado como fue formulado en el escrito acusatorio, indicando en esa oportunidad las circunstancias que consideró permitían al Juez de Control llegar a ese convencimiento, sin que en ningún caso el mismo estuviese entrando a analizar circunstancias propias del Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic). Igualmente (sic) manifiestan los recurrentes que el Tribunal en su decisión causa un gravamen irreparable al no motivar la misma, tal como se ha firmado ut supra, considera esta Representación Fiscal que deben ser declarados inadmisibles en virtud de no cumplir con uno de los requerimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Pena, como es el de Impugnabilidad (sic) Objetiva (sic) prevista en el artículo 423 que expresa: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecido”. Igualmente la norma adjetiva deja claro que el Auto (sic) de Apertura (sic) a Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic) es inapelable, tal como reza en el artículo 314 único aparte: “Este Auto (sic) será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. Por otra parte, el criterio abordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 30 de abril de 2014 en la Sentencia N° 288, explana que el que el Auto (sic) de Apertura (sic) a Juicio Oral y Público es inapelable, pronunciando lo siguiente:
(Omissis)
Como puede observarse, el legislador patrio ha establecido una excepción en lo que respecta a la impugnabilidad de dicho auto, limitando su recurribilidad a la no admisibilidad de la prueba o a la prueba ilícita admitida dentro del desarrollo de la audiencia. Por parte, la Sala Constitucional sostiene que esta decisión no ocasiona un gravamen irreparable, en vista que se trata de una sentencia interlocutoria que determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para así impulsar a éste hacia la fase del Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic).
Ahora bien, los recurrentes de la decisión proferida por el Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, manifiestan que el juez de instancia no motivó suficientemente su sentencia. Sin embargo, ha sido criterio por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 617 de fecha 04 de Junio (sic) de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López al expresar: “para que haya motivación del Auto (sic) de Apertura (sic) a Juicio (sic) no es necesaria una exposición rigurosa, sino que basta con una exposición sucinta de los motivos que sustentan el auto”. (Cursiva de la Sala). Honorables Magistrados de una análisis suscrito de la decisión proferida por el Tribunal Sexto de Control se evidencia que el mismo no incurre en el referido vicio, toda vez que el mismo al momento de producir su decisión señala claramente las circunstancias que conllevaron al cambio de calificación jurídica indicando a su vez sobre que normas procesales descansa dicho auto, haciendo un análisis también detallado y por capítulo de los medios de prueba que acompañan el escrito acusatorio, por lo que resultaría temerario por parte de la defensa técnica señalar que la presente decisión adolece del vicio inmotivación.
III
PETITORIO
De acuerdo a las circunstancias que anteceden solicito a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se declare INADMISIBLE el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por los Abogados José Reaño y Ernesto José Ramírez, en la Causa (sic) Penal (sic) nro. 6C-SP21-P-2014-003948, por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos.
(Omissis)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación presentado por la defensa, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: Aprecia esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones, versa sobre la disconformidad de la defensa, en torno a la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2014, y publicada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los acusados mencionados up supra, toda vez que se hizo en la audiencia preliminar un cambio de calificación jurídica, respecto de Jhoan Eduardo Molina Melgarejo, del delito de co-autor del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 primer aparte y 83 ejusdem, por autor en el delito de Homicidio Calificado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, y en cuanto al acusado Cristian Michael Maldonado Sandoval, del delito de co autor del delito de Robo Agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 primer aparte y 83 ejusdem, por cómplice simple en el delito de Homicidio calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 primer aparte en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, y artículo 84 numeral 3 ejusdem; al cumplir con lo establecido en el artículo de conformidad con el artículo 313, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.

En primer lugar, observa esta Superior Instancia que el abogado Ernesto José Ramírez aduce que la causa penal bajo estudio, sufrió una modificación sustancial en la calificación jurídica, la cual no fue solicitada ni por los defensores, ni por el Fiscal del Ministerio Público presentes en el curso de la audiencia preliminar, sino que ocurrió como consecuencia de la actuación de oficio del ciudadano Juez de Control Gerson Alexander Niño, y que según su criterio no se corresponde con los hechos imputados.

Señala, que dicha decisión causa un gravamen irreparable a su defendido, puesto que según su criterio, los argumentos técnicos se perfilaban hacia la imputación realizada por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio, y las partes fueron sorprendidas con un cambio de calificación tan abrupto, considerando que la imputación de este delito atenta contra el derecho a la defensa de su defendido, quien no tuvo la oportunidad de defenderse del tipo penal endilgado por el Tribunal de Control, pues según su criterio no ha podido promover en fase preparatoria los elementos de convicción para desvirtuar este nuevo tipo penal.

De otro lado, considera la defensa, que el Juez a quo pretendió fundamentar el cambio de calificación, aislando una sola circunstancia del marco general de los hechos determinados por el Representante Fiscal, sin analizar las otras circunstancias que componen el escrito acusatorio, con fundamento en un solo un elemento de convicción y motivado en tres líneas en el auto respectivo; que se realizó en forma arbitraria, pues según su criterio tal cambio debe realizarse cuando existan hechos y pruebas suficientes que sirvan de sustento para enfrentar la calificación dada originalmente.

Arguye el recurrente, que en la presente causa, el Juez a quo en tres líneas fundamentó el motivo por el cual se apartó de la calificación fiscal, los motivos por los cuales no acogió los cambios de calificación propuestos por la defensa, que recogió los supuestos de hecho contenidos en los diferentes elementos de convicción y los subsumió en el supuesto de hecho contenido en la norma del homicidio calificado, de modo necesario, preciso y adecuado a derecho.

Agregó el apelante, que en virtud de la solicitud de cambio de calificación del delito robo agravado en grado de tentativa como coautor, al delito de Robo Agravado en grado de tentativa como facilitador, tenía derecho a saber el por qué de la declaratoria sin lugar de dicha solicitud, pues se limitó a señalar: “En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la Abogada Soraya Moreno Melgarejo, del cambio de calificación jurídica, de autor a cómplice simple en el delito de robo agravado respecto a su defendido, y así se decide”, pues el Juez de la recurrida, según su criterio no le permitió conocer cuáles fueron los razonamientos para considerar que su defendido incurrió, él en un delito de homicidio.

Agrega la defensa, que ni en el acta de audiencia, ni en el auto motivado se especifican cuáles elementos de convicción sirvieron para admitir la acusación y cuál fue el convencimiento que se extrajo de cada uno de ellos para explicarle a las partes cómo el ciudadano Juez llegó a la conclusión de la existencia del presunto delito y cuáles de esos elementos de convicción sirvieron para explicar la responsabilidad y grado de participación de cada uno de los imputados; aunado a ello, estima que ni en el acta ni en el auto que la motiva, indicó cuáles medios de prueba fueron los admitidos, y por qué las consideró necesarias, pues no plasmó ningún argumento, por lo que estima que según su criterio la sentencia adolece del vicio de inmotivación afectando gravemente el derecho a la defensa.

De otro lado, el abogado Raulison José Reaño Páez, señaló en su escrito de apelación, que durante la audiencia preliminar, el Juez a quo contraviniendo lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal, permitió que se plantearan cuestiones propias del juicio oral y público, que el mismo planteó puntos que no podrían pertenecer al juicio oral y público, que el mismo, a espaldas de la investigación e imputación efectuada por el Ministerio Público, efectuó un cambio en la calificación de los hechos de la acusación por una calificación totalmente diferente a la investigación realizada, invadiendo funciones que tiene legalmente asignadas el Juez de Juicio durante el debate, en contravención con las previsiones que tuvo el Legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control.

Sostiene la defensa, que estos cambios de calificación deben producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración ya que escaparía de la competencia jurisdiccional del Juez de Control, propia de la audiencia de juicio oral y público ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Arguye el recurrente, que en la presente causa el referido Juez de Control señaló que la presunta víctima manifestó que el arma fue accionada en su contra pero se “escaquillo” y ni tomó en cuenta que en la experticia del arma de fuego efectuada por los mismos órganos de investigación, se indica que el arma de fuego incautada estaba en perfecto estado funcionamiento encontrándose hasta el llamado “selector” de automático a semi-automático en perfecto estado, haciéndose no uno (1) sino cuatro(4) disparos de pruebas.

Agrega la defensa, que la decisión pronunciada causa un gravamen irreparable a su defendido violentando normas relativas a la tutela judicial efectiva del mismo, por que conforme a la sentencia N° 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al Juez en la fase intermedia, no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas, ya que el “cambio de calificación” debe producirse es un “derecho” sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.

Por otra parte, sostiene el apelante que su defendido Johan Eduardo Molina Melgarejo, en relación al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, no fue instruido acerca de una de las alternativas a la prosecución del proceso, como lo era la institución de los acuerdos reparatorios, para con la presunta víctima del Hurto del Arma de fuego incautada, ciudadano Jorge Luis Angulo Castro, quien según información dada por los mismos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la misma está solicitada por la Sub-Delegación Barquisimeto Tipo “A” de fecha 02/10/2010 según Expediente N° I-474.198, para la defensa había pedido se notificara al mismo.

Finalmente, y en virtud que según su criterio la decisión recurrida, causa un gravamen irreparable a su defendido al cambiar la calificación dada por el representante del Ministerio Público a los hechos por el investigados e imputados, solicita se anule la misma y se ordene se remitan las actuaciones a otro Tribunal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del que pronunció la misma, con prescindencia del vicio en que incurrió el Sentenciador a-quo, y como consecuencia de la anulación de la decisión, le sea concedida una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad de posible cumplimiento.

Segundo: Precisado lo anterior, y habiéndose determinado que los recursos interpuestos versan primordialmente sobre el cambio de calificación efectuado y la admisión parcial de la acusación, denunciando falta de motivación y gravamen irreparable y en razón que el recurso de apelación fue admitido en su totalidad en fecha 10 de noviembre de 2014, es necesario advertir que esta Alzada en aras de garantizar un proceso debido, pasa a resolver sobre las denuncias admitidas, en virtud de lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 288, de fecha 30 de abril de 2014, en la cual estableció lo siguiente:

“(Omisssis)
Ahora bien, de las actas del expediente esta Sala constata que efectivamente –tal y como lo alegó la parte accionante- la referida Corte de Apelaciones Accidental, al admitir y tramitar las apelaciones interpuestas contra una decisión que por disposición expresa del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia de esta Sala no es susceptible de ser impugnado en segundo grado de jurisdicción, desconoció la doctrina vinculante respecto a este punto, de cara a la interpretación realizada mediante sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), en la cual se estableció lo siguiente:
“Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 (hoy 314) del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 (hoy 423) eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal ‘c’ del artículo 437 (hoy 439) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 (hoy 311) del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 (hoy 439.5) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.
En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 ( hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 ( hoy 313) le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 (hoy 439) eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 (hoy 439) de la ley adjetiva penal (…).
En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o ‘Pacto de San José’.
… omissis …
Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho (…).
… omissis …
De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo (…).
En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 (hoy 314) del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional (…)”.
Ello así, y en virtud del criterio anteriormente señalado, es evidente que el auto de apertura a juicio es inapelable al tratarse de una decisión que no causa gravamen irreparable; siendo susceptibles de apelación los pronunciamientos atinentes a la inadmisibilidad de las pruebas presentadas por las partes y aquellas decisiones encuadrables en el catálogo que establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal [De la Apelación de Autos]. Asimismo, y como complemento del precedente judicial anterior, de acuerdo con la sentencia N° 1768 de 23 de noviembre de 2011 (caso: Álvaro Luis Escalona y otro), también serán apelables los pronunciamientos referidos únicamente a la admisión de las pruebas; puesto que admitir lo contrario, quebrantaría el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales son recurribles conforme a los supuestos expresamente establecidos en el mencionado Código Adjetivo.
Asimismo, resulta importante destacar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente, de allí que, esta Sala en sentencia N° 708 del 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otros), se estableció lo siguiente:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001). Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”
Analizando el caso de autos, a la luz del criterio jurisprudencial antes reseñado, se aprecia que la Corte de Apelaciones Accidental con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en su sentencia del 26 de septiembre de 2013, ordenó una reposición contra legem -al estado de que otro órgano jurisdiccional decidiera en cuanto al sobreseimiento presentado y la acusación particular propia de la víctima-, actos procesales jurídicamente válidos, causando además una dilación indebida en el proceso penal seguido al imputado –ciudadano Roberto Alfonzo Larraín Merckx- por la presunta comisión de los delitos de violencia física y psicológica, vulnerando de igual manera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora en los términos previstos en el artículo 26 constitucional.
Por lo tanto, la Sala declara procedente in limine litis la acción de amparo interpuesta contra la decisión dictada, el 26 de septiembre de 2013, por la Corte de Apelaciones Accidental con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Isabel Cristina Sierra, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía 134° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por las abogadas Norma Cigala y Yajaira Ávila, en su condición de defensoras privadas del ciudadano Roberto Alfonzo Larraín Merckx contra la decisión dictada, el 22 de octubre de 2012, por el Tribunal Sexto de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, la cual se declara nula al haber infringido la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional, referida a que el auto de apertura a juicio es inapelable por no causar un gravamen irreparable, obviando con ello los postulados que configuran el derecho a la tutela judicial efectiva.
En consecuencia, a los fines de garantizar el debido proceso de la accionante se declara la vigencia y eficacia jurídica de la decisión dictada el 22 de octubre de 2012, por el Tribunal Sexto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público y ordenó el pase a juicio oral, en el proceso penal seguido contra el ciudadano Roberto Alfonzo Larraín Merckx, por la presunta comisión de los delitos de violencia física y psicológica, en perjuicio de la accionante. Así se decide.
Finalmente, la Sala, en aras de garantizar los principios de celeridad y brevedad procesal, ordena que el proceso penal incoado contra el imputado –ciudadano Roberto Alfonzo Larraín Merckx, por la presunta comisión de delitos de violencia física y psicológica, en perjuicio de la accionante, continúe en el estado en que se encuentra, esto es, el pase a juicio oral y público, como se desprende de las actas que conforman el expediente, por lo tanto, se mantiene vigente la decisión dictada el 22 de octubre de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
(Omissis)”

De igual modo, en sentencia de fecha 27 de junio de 2013, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis)
La Sala de Casación Penal observa que, la Corte Marcial, al resolver dicha denuncia hace referencia sobre la disposición de la norma denunciada como infringida, resalta la carga que debe tener el recurrente al denunciar en apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales contemplado en el artículo 452 (hoy 444), numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y concluyó señalando que, “(…) el apelante no explica las razones por las cuales hace tal aseveración, realizando de esta manera una denuncia sin fundamento (…) este Tribunal de alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia (…)” (Resaltado de la Sala).
Al respecto, esta Sala en reiteradas decisiones ha dicho que cuando se interpone recurso de apelación y la Corte de Apelaciones, (en este caso Corte Marcial), de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncie declarando que el mismo es admisible, está en la obligación de entrar a conocer el fondo del recurso planteado; ha de entenderse entonces, que no hay cabida a considerar que la denuncia carece de fundamento, obviamente incurrió la recurrida en falta de motivación, al omitir darle resolución al planteamiento alegado por la defensa.
El tal sentido, esta Sala estableció en su sentencia N° 580, del 20 de noviembre de 2009, y lo reitera hoy, que:
“(…) las Cortes de Apelaciones deben admitir el recurso de apelación, cuando sea interpuesto por el legitimado para ello, dentro del tiempo perentorio para hacerlo y contra la sentencia impugnable o recurrible, ya que no puede desestimarlo o negar su admisión, sacrificando la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, y una vez admitido, deberá decidir, según el criterio de los sentenciadores, con lugar o sin lugar todo lo alegado por los recurrentes, ya de otra forma, se violaría el derecho a una segunda revisión del fallo dictado por el Tribunal de Juicio (…)” (Subrayado de la Sala).
(Omissis)

Tercero: En razón de lo antes expuesto, pasa esta Superior Instancia a resolver las denuncias presentadas por la defensa, y en efecto en primer lugar estima que es preciso destacar, que la norma adjetiva penal, atribuye a los jueces y juezas de control, la función de hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso, velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe y, ejerzan correctamente las facultades procesales, ello en garantía de los derechos del investigado, investigada, imputado o imputada, víctima y la sociedad. Son los Jueces o Juezas de Control los llamados a controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público.

Así mismo, debe señalarse como se ha indicado en oportunidades anteriores, que en sentido amplio, la sentencia es la expresión del órgano jurisdiccional actuando dentro de su competencia, la cual resuelve un asunto sometido a su conocimiento y en base a lo observado en el proceso, equiparándose así al concepto general de decisión en el plano jurídico, conforme a lo señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, Couture, ha expresado que:

“La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La Ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.

Por su parte, De la Rúa, en cuanto a la motivación, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución…”. Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como “… [La] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.”.

Respecto del vicio mencionado, De Zavalía ha expresado que la sentencia adolece de inmotivación en cuatro casos:

“1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador remplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia. (De la Rúa, 1968: 162), el sentenciador esta obligado en consignar las razones extraídas de la reconstrucción de los hechos.
2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable. “Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que su fundan las conclusiones fácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos” (De la Rúa, 1968: 163)
3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cuál es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dado el contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.
4. Y por no fundamentación de la aplicación de la consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.”

Igualmente, ha sostenido la Corte, que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador o la juzgadora para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

Así mismo, debe tenerse presente, como lo ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que el Estado venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. sentencia número 2.465, del 15 de octubre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

De lo anterior, se tiene que la motivación de cualquier decisión que tome el o la Jurisdicente es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, como ya se señaló, conocer las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido el Juez o la Jueza para adoptar la providencia dictada, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de sentencias o autos arbitrarios o caprichosos.

Aunado a ello, esta Corte de Apelaciones considera necesario advertir que la sentencia se constituye en una unidad lógica; se trata de un todo, aún cuando se divida en diversos capítulos para su mejor entendimiento, pero es un íntegro, pues la conclusión de este instrumento deviene de una serie de concatenaciones entre los diversos elementos que la componen y que a su vez se nutre de todo lo argumentado e incorporado al juicio y que debe ser evaluado, sin desprendimiento alguno por el Juez o la Jueza al realizar el razonamiento decisorio.

Establecido lo anterior, de cara a lo denunciado por el Representante de la defensa en torno a la falta de motivación, y efectuada revisión a la decisión proferida por el Juez de Primera Instancia en Función de Control n° 6 de este Circuito Judicial Penal, se aprecia que en el capítulo IV, denominado “FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN”, el Juez a quo, al emitir pronunciamiento en torno a la admisión de la acusación, y al efectuar el control formal y sustancial sobre la acusación, consideró que al haber evidenciado que la víctima manifestó haber sido sometida mediante el uso de un arma de fuego, y que, la misma fue accionada en contra de su humanidad, pero que esta se encasquilló y no se accionó, oportunidad en la cual se aprovechó para desarmarlo y someterlo, los hechos acreditados durante la fase de investigación, al haberse intentado accionar el arma de fuego en contra de la humanidad de la víctima, con el fin de cometer un robo, por aplicación del correcto juicio de tipicidad no sería simplemente robo agravado en grado de tentativa.

Agregó que se está en presencia de un tipo penal complejo como lo denomina la doctrina, como lo es el delito de Homicidio Calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1, en concordancia 80 primer aparte del Código Penal, siendo muy claro en expresar que se trata en este caso de una calificación jurídica provisional, conforme al artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de ello, al existir según así lo consideró, suficientes elementos de convicción, procedió a admitir parcialmente la acusación fiscal, y a efectuar un cambio en la calificación jurídica, en lo que se refiere a Jhoan Eduardo Molina Melgarejo, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de Tentativa en grado de Autor, previsto y sancionado en el articulo 406. 1, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, Autor del Delito de Posesión de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y control de armas y Explosivos, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, y autor del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia con al articulo 83 del Código Penal, ambos en concurso ideal.

Así mismo, indicó el Juez de Instancia que en virtud que Cristian Maldonado Sandoval no era la persona que portaba el arma, sino el conductor de la moto, procedió a admitir acusación en su contra por la presunta comisión del delito de Homicido Calificado en grado de Tentativa, como cómplice simple, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, primer aparte del Código Penal, y 84 numeral 3 eiudem; en razón de ello, estimó procedente declarar sin lugar la solicitud interpuesta por la Abogada Soraya Melgarejo, en torno al cambio de calificación jurídica de autor a cómplice simple en el delito de Robo Agravado respecto a su defendido, en virtud de haber explanado las razones por las cuales consideró que la calificación dada a los hechos no se encuadra en la realizada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, efectuando cambio de calificación, por lo que se tiene como satisfecha la petición de la defensa.

De igual modo, en cuanto a la solicitud presentada por el abogado Raulinson Reaño, en cuanto al dispositivo amplificador del tipo penal, referido al concurso ideal, estimó que sólo opera respecto al delito de Aprovechamiento de Objeto Proveniente del Delito y Posesión de Arma de Fuego, en razón de la encontrarse ante la imposibilidad de separar las lesiones jurídicas, con esa misma conductas.

Finalmente, en torno a los medios de prueba, procedió a admitirlos totalmente, haciendo referencia los medios de prueba que fueron presentados por el Ministerio Público, en su acto conclusivo, y que se encuentran especificadas en el escrito acusatorio, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, considerando como satisfechos dichos extremos por haber sido señalados por el Ministerio Público.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, estima esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente, al señalar que el Juez de Instancia emitió pronunciamiento sin motivar razonadamente ni explicar los argumentos que justificaran la decisión mediante la cual procedió a efectuar el cambio de calificación jurídica, toda vez que como bien se observa, una vez analizados los hechos explanados en el acto conclusivo fiscal, estimó al efectuar control formal y sustancial de la acusación presentada por el Ministerio Público, que los mismos no se encuadraban en la calificación dada, explicado de manera precisa las razones por las cuales efectuó tal cambio y como consecuencia de ello, declaró sin lugar la solicitud de cambio de calificación del delito robo agravado en grado de tentativa como coautor, al delito de robo agravado en grado de tentativa como facilitador.

Por otra parte, resulta claro que el Juez de la recurrida, hizo referencia a los elementos que tomó en consideración, explicando las razones por las cuales admitió parcialmente la acusación, siendo que en virtud de su función controladora una vez verificados los presupuestos contenidos en el propio escrito acusatorio, señaló la razón por la cual llegó a la conclusión de la existencia de la comisión de dicho hecho punible, explicando de igual modo y por separado, incluso la participación de cada uno de los imputados.

De igual manera, una vez analizados los elementos probatorios presentados, y al haber verificado sobre la necesidad y pertinencia indicada en el referido escrito, así lo consideró procediendo a admitirlas en su totalidad, por lo que al no haberse afectado el derecho a la defensa, considera esta Alzada que la denuncia presentada en torno a la falta de motivación de la sentencia debe ser desestimada. Y así se decide

Cuarto: De otro lado, en torno a la contravención de las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por haber según criterio de la defensa, permitido que se plantearan cuestiones propias del juicio oral y público, y considerar que fueron vulnerados los principios de inmediación, contradicción y oralidad, por haber ejercido funciones propias de la audiencia de juicio oral y público, y por efectuar valoración de pruebas, violentando según criterio de la defensa, de igual modo sentencia N° 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual al Juez en la fase intermedia, no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas, causando un gravamen irreparable.

Estima esta Superior Instancia, que es preciso señalarle a los Representantes de la defensa, en primero lugar que – el gravamen irreparable – constituye un perjuicio que no puede ser remediado, rectificado o enmendado por la sentencia definitiva; es decir, que la afectación debe ser tal, que no pueda ser corregida en el curso de la misma instancia, siendo necesaria la doble instancia a tal fin; así mismo, que la labor del Juzgador es imprescindible, siendo este el director del proceso penal, por ende, asume la obligatoriedad de controlar la investigación realizada por el fiscal del Ministerio Público, con potestades jurisdiccionales entre las cuales está el control judicial, para supervisar y controlar, en la fase introductoria o de investigación, de dirigir y de decidir, en base a lo que anteriormente se mencionaba, la búsqueda de una decisión ajustada a derecho.

Ahora bien, en cuanto nos referimos al Juez o Jueza de Control es necesario acotar sus potestades en la fase intermedia, en lo tocante, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006, estableció lo siguiente:

“ (Omissis)
…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse en algunos (sic) tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…” (Omissis)”.

En este mismo sentido, la misma Sala de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia No 1676, de fecha 03 de agosto de 2007, dictada en el expediente No 07-0800, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, con relación a las facultades de juez de control en fase intermedia en relación al control de la acusación, estableció el siguiente criterio:
“(Omissis)
“Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio)…
(Omissis)
El control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional….”
(Omissis)
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.
(Omissis)
Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara….”
(Omissis)”.

De igual manera, la referida sala en sentencia N° 558, de fecha 09 de abril de 2008, en relación a la prohibición del juez o jueza en la fase preparatoria de juzgar sobre cuestiones que son propias y exclusivas del juicio oral, estableció lo siguiente:

“(Omissis)
Por su parte, en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal señaló que tal y como lo sostuvo esta Sala Constitucional en la sentencia N° 1500 del 3 de agosto de 2006, el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión. No obstante, afirmó que si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). En tal sentido, manifestó que el caso sometido a su consideración versa sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación que generan incertidumbre respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no de los imputados de autos y, por otra que el contenido de la sentencia dictada por el referido Tribunal de Control impide formar el convencimiento necesario que justifique la declaratoria de sobreseimiento de la causa, en lugar del pase a juicio, no obstante estar facultado para ello de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándose a las partes la posibilidad adecuada de ofrecer y producir la prueba concerniente a las afirmaciones por ellas aducidas. Asimismo, sostiene que el control casacional en el ámbito probatorio está dirigido a comprobar que la convicción a la que llegó el juez, que lo condujo al dispositivo de la sentencia, no es arbitraria o irracional. En ese orden de ideas, manifiesta que el referido juez de control, en virtud de tratarse de hechos acaecidos en circunstancias bastante complejas que generan incertidumbre en torno a la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados, ha debido, en atención a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, pasar la causa a juicio para superar tal incertidumbre con el contradictorio en juicio, y con ello lograr la certeza de lo acontecido y la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ).
Así pues, siendo que el objeto esencial de este asunto está vinculado a las atribuciones que tiene el juez en función de control, esta Sala considera pertinente citar los criterios que sostiene al respecto, concretamente, aquellos referidos directa e indirectamente por la parte actora en la solicitud sub examine.
Al respecto, en sentencia N° 1.500 del 3 de agosto de 2006, esta Sala expresó lo siguiente:
“(...) 3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando ‘…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral’. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:
3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.
(Omissis)
En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).
Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.
El mencionado artículo dispone:
Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público’ (Resaltado del presente fallo).
Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:
Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’ (Resaltado del presente fallo).
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.
(Omissis)
Como puede observarse, ese criterio se corresponde con lo señalado por esta Sala en la precitada decisión N° 1676 del 3 de agosto de 2007, en la que se estableció “...que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...” (Subrayado añadido).
(Omissis)
En razón de de todo lo anterior, esta Sala debe afirmar que la decisión impugnada, mediante la cual el máximo órgano jurisdiccional en lo que atañe al ámbito estrictamente jurídico-penal, consideró -dentro de su ámbito competencial- que el asunto planteado implica una cuestión de fondo que amerita un debate probatorio y que, en fin, sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público, en razón de la complejidad de la misma, no se aparta ni obvia expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, ni tampoco contiene algún error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución, ni obvia la interpretación de norma constitucional alguna, circunstancia que excluye la posibilidad de revisión de la misma.

De la trascripción parcial del fallo que antecede, se aprecia que el Juez o Jueza de Control en fase intermedia puede realizar valoraciones sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revisten o no naturaleza penal, y en caso de estimarlo procedente puede decretar el sobreseimiento de la causa, sólo sobre aquellos hechos indubitados, es decir, aquellos no controvertidos por las partes que se hallen plenamente acreditados durante la investigación.

Entendemos que, la norma adjetiva penal, atribuye a los jueces y juezas de control, la función de hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso, velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe y, ejerzan correctamente las facultades procesales.

Un Juez o Jueza imparcial, debe garantizar los derechos del investigado, imputado, víctima y la sociedad, durante las audiencias preliminares, antes de decidir si pasa a la etapa del juicio. Es así, como el Juez o Jueza de Control tiene dos funciones esenciales que son los llamados a dictar medidas de aseguramiento (como las medidas cautelares y privativas de libertad) y, como su nombre lo indica, controlan la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público.

La fase de control a su vez se sub divide en dos, la primera, denominada fase de investigación, en donde el Juez o Jueza ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo, realizado por el Ministerio Público y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en donde el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentados por el Ministerio Público.

Ahora bien, dentro de esta fase intermedia, tal operador de justicia cumple la primordial función tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de filtro o tamiz que determine después de un análisis pormenorizado la procedencia o no del acto conclusivo Fiscal.

Dentro de su acción controladora, debe precisar si la acusación reúne las formalidades y requisitos necesarios para proceder al enjuiciamiento, contra quien el Ministerio Público estima su culpabilidad, justamente la naturaleza penal de los hechos, y que los mismos puedan atribuírseles al acusado o acusada por existir una presunta vinculación de estos con los elementos de convicción recavados en la investigación, siendo esta una de los principales elementos a verificar.

Precisado lo anterior, estima esta Superior Instancia que tal y como ha sido señalado, que habiendo efectuado cambio de calificación tal y como lo refiere la defensa, no puede considerarse como una invasión de las funciones propias del juicio oral, pues como se indicó ejerciendo su función controladora, el Juez de la recurrida, analizando los hechos endilgados por el Ministerio Público, les otorgó la calificación jurídica que estimó adecuada, aclarando que se trataba en todo caso de una calificación jurídica provisional, sin que de ninguno de los aspectos tomados en consideración por parte del Juez de la recurrida pudiera estimarse como una invasión a las funciones que tiene legalmente asignadas el Juez de Juicio durante el debate.

Aunado a ello, en torno a que el referido Juez de Control no tomó en cuenta que en la experticia del arma de fuego efectuada por los mismos órganos de investigación, se indica que el arma de fuego incautada estaba en perfecto estado funcionamiento encontrándose hasta el llamado “selector” de automático a semi-automático en perfecto estado, haciéndose no uno (1) sino cuatro(4) disparos de pruebas, se tiene que la propia defensa pretende una valoración de la prueba que como denuncia se trataría de una invasión a las funciones propias del juez o jueza de juicio, pues al efectuar análisis a los elementos presentados en el acto conclusivo fiscal, se limitó a señalar, al momento de efectuar el cambio de calificación que la misma fue accionada en contra de su humanidad, pero se encasquilló y nunca se accionó, por lo que estima esta Superior Instancia que la misma se efectuó sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria.

Es por ello, que esta Superior Instancia estima que el control y subsiguiente análisis los elementos de convicción recabados por el Ministerio Publico en su investigación y presentados en el acto conclusivo y el establecimiento de la relación que tienen estos con cada uno de los imputados, conlleva a esta Alzada a señalar que existió por parte del Juzgador a quo un control de la acusación fiscal, permitiendo de esta manera el conocimiento por parte de los imputados sobre la relación fáctica que se les atribuye y con qué elementos de convicción cuentan, para así generar verdadera defensa en fase de juicio.

Se aprecia de igual manera que al momento de admitir los elementos probatorios presentados como sustento de la acusación presentada por la Representante del Ministerio Público, el Juzgador de Instancia estimó que una vez efectuado el correspondiente control sobre los mismos, los consideró como lícitos, necesarios y pertinentes, es decir viables a los fines de sostener su solicitud de enjuiciamiento para la realización del correspondiente juicio oral y público.

Aunado a ello, durante la celebración de la audiencia preliminar, al ejercer su función controladora, estimó como suficientes los elementos probatorios presentados por el Ministerio Público y que en efecto los mismos proporcionaban suficiente convicción sobre la posible participación ni la responsabilidad penal que les fue atribuida, los estimó pertinentes, pues en efecto, consideró que los mismos se encuentran referidos a los hechos investigados, los tomó como idóneos para producir certeza cobre la existencia del hecho, y suficientes para fundamentar la acusación presentada en contra de los imputados de autos. De igual modo, se aprecia que los mismos se encuentran referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y de ellos se observa la relación entre el medio de prueba ofertado y la conducta de los imputados de autos en el hecho.

Quinto: Finalmente, y en torno a que al acusado Johan Eduardo Molina Melgarejo, en relación al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, no fue instruido acerca de una de las alternativas a la prosecución del proceso, como lo era la institución de los acuerdos reparatorios, aprecia esta Superior Instancia de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, en especial del acta de audiencia preliminar, que en presencia de las partes, y debidamente asistidos de sus abogados defensores, el Juez de la recurrida declaró abierto el acto y le informó a los imputados sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, señalando:

“(Omissis)
Se declaro abierta la Audiencia y el Tribunal le informó al imputado sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Libro Primero, Titulo I, Capitulo III, Secciones Primera, Segunda y Tercera como son: 1) Del PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD supuesto especial de política criminal del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal: Que establece una especie de inmunidad para que sea acusado el imputado de delitos relacionados con delincuencia organizada, si este colabora en forma decisiva en el desmantelamiento efectivo de dichos grupos delincuenciales; 2) Proponer ACUERDOS REPARATORIOS que procede en casos que recaen sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o delitos culposos; 3) solicitar la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO; cuyos requisitos prevé el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal siempre y cuando 1. El penado no sea reincidente, según certificado emitido por el Ministerio de Justicia; 2. Que la pena correspondiente no exceda de OCHO (08) años; 3. Que el penado, se comprometa a someterse a las condiciones que establezca el Tribunal y a las indicaciones que le señale el delegado de prueba. Asimismo el Tribunal advierte al imputado que puede solicitar la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS PARA IMPOSICIÓN INMEDIATA DE LA PENA pues también es una alternativa a la prosecución de proceso como forma anticipada del mismo.
(Omissis).

En razón de ello, estima este Tribunal Colegiado que de modo alguno puede considerarse violatorio al debido proceso o al derecho a la defensa, pues como bien se aprecia, fueron impuestos de las referidas alternativas; así como del procedimiento especial por admisión de los hechos, y de igual modo, al ser impuestos del precepto constitucional, tuvieron oportunidad de acogerse a los mismos, por lo que la denuncia presentada en torno a la imposición de las alternativas a la prosecución del proceso debe ser desestimada. Y así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Alzada estima que lo procedente en el presente caso, es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los Abogados José Ernesto Ramírez y Raulinson José Reaño Páez, actuando con el carácter de defensores técnicos de los ciudadanos Cristhian Michael Maldonado Sandoval y Jhon Eduardo Molina Melgarejo; y en consecuencia, confirma la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2014, y publicada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, por encontrarse ajustada a derecho. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los Abogados José Ernesto Ramírez y Raulinson José Reaño Páez, actuando con el carácter de defensores técnicos de los ciudadanos Cristhian Michael Maldonado Sandoval y Jhon Eduardo Molina Melgarejo.

Segundo: Confirma la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2014, y publicada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado Jhoan Eduardo Molina Melgarejo, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, autor del delito de Posesión de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Explosivos, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y autor en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y en cuanto al acusado Cristian Michael Maldonado Sandoval, el delito de co autor del delito de Robo Agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 primer aparte y 83 ejusdem por cómplice simple en el delito de Homicidio calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 primer aparte en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal y artículo 84 numeral 3 ejusdem; al cumplir con lo establecido en el artículo de conformidad con el artículo 313, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano Cristhian Michael Maldonado Sandoval, por la presunta comisión coautor del delito de Posesión de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Explosivos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, coautor en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, de conformidad con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la apertura a juicio oral y publico, se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los acusados, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó la incautación preventiva del arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, calibre 9mm, modelo 19, fabricada en Austria, un cargador de arma de fuego del tipo pistola, color negro de capacidad de 15 balas, doce (12) balas para arma de fuego, y un vehículo automotor marca Suzuki, modelo EN125, clase moto, uso particular.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los 15 del mes de diciembre del año dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Presidenta

Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez Juez Ponente

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2014-000315/000316