TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES
CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques,
204º y 155º
CAUSA Nº 1A- a10013-14

IMPUTADO: RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, titular de la cédula de identidad Nº 25.579.399.
DELITO: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal. AMERITO DE OFICIO CAMBIO DE CALIFICACIÓN POR LA CORTE DE APELACIONES A ACTOS LASCIVOS POR SER INEXISTENTE EL DELITO IMPUTADO.
DEFENSOR PÚBLICO: ABG. JUAN ERNESTO RODRÍGUEZ, Defensor Público Penal Décimo Sexto, Adscrito a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda.
FISCAL: ABG. MARIALYS EDMAR JACKSON MARTÍNEZ, Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.
PROCEDENTE: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede Los Teques.
MOTIVO: Apelación de Medida Privativa de Libertad
JUEZA PONENTE: DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN ERNESTO RODRÍGUEZ, Defensor Público Penal Décimo Sexto, Adscrito a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, titular de la cédula de identidad Nº 25.579.399, contra la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede Los Teques, mediante la cual DECRETÓ: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal.
Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:
Se dio cuenta a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), del recurso de apelación interpuesto y se designó Ponente a la DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO, Jueza Titular de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Admitido como fue el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándose esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, en la oportunidad para decidir, lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil catorce (2014), se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de imputado, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la causa seguida en contra del ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, en la cual, entre otras cosas, se realizaron los siguientes pronunciamientos:
“...Primero: Se califica flagrante la aprehensión del ciudadano Miguel Ángel Rincón Isturiz, titular de la cédula de identidad Nº V-25.579.399, en virtud de que se encuentran llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Respecto de la solicitud presentada por el representante del Ministerio Público, en cuanto a la aplicación del procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se acuerda de conformidad tal requerimiento, prosiguiéndose la investigación por tal procedimiento, de conformidad con los artículos 12 y 94 ejusdem. Tercero: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía del Ministerio Público, a saber, Violencia Sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el 80 y 82 ambos del Código Penal. Cuarto: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; cursando fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Miguel Ángel Rincón Isturiz, titular de la cédula de identidad Nº 25.579.399, ha sido partícipe en los hechos punibles señalados, presumiéndose además la existencia de peligro de fuga determinado por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado; en consecuencia, este Tribunal conforme al contenido de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numeral 2 y 3 así como su parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano Miguel Ángel Rincón Isturiz, titular de la cédula de identidad V-25.579.399…” (Negrilla nuestra)

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014), el profesional del derecho JUAN ERNESTO RODRÍGUEZ, Defensor Público Penal Décimo Sexto, Adscrito a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, titular de la cédula de identidad Nº 25.579.399, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:

“…El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, mi defendido, goza del derecho de ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo.
El Tribunal de Control impone la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad a mi defendido sin que en el presente caso se encuentren llenos los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, la defensa hace notar, que para imponer medidas de coerción personal deben estar llenas las exigencias del artículo 236 de nuestro texto adjetivo penal, deben existir fundados elementos generadores de convicción (plural, es decir más de uno), para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
…se desprende de las actuaciones que cursan en la causa seguida en contra de mi defendido, que mismo (sic) no se encontraba cometiendo delito alguno…el solo dicho del funcionario no es suficiente para que le sea decretado una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que le causa un gravamen irreparable, ya que se encuentra privado de su libertad siendo inocente.
…En cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cuál es la existencia de fundados elementos de convicción en contra del imputado, tampoco existen los mismos. De los elementos de convicción que fueron presentados por representación (sic) Fiscal del Ministerio Público a la audiencia de presentación, solo constaba el acta policial, elementos estos que ya fueron analizados por la Defensa anteriormente y que son insuficientes para comprometer la responsabilidad penal de mi representado.
…En cuanto al tercer requisito, como lo es la presunción de fuga…existen otras circunstancias que el juzgador debe examinar, a los fines de determinar si es posible que aun bajo la existencia de un peligro de fuga, no sea necesaria la imposición de una medida privativa, sino que sea razonable sustituirla con una medida cautelar…

PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la decisión dictada por el Tribunal Tercero 3º Primera (sic) Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques de fecha 21/09/2014, mediante la cual se decreto medida privativa de libertad en contra del ciudadano RINCON ISTURIZ MIGUEL ANGEL, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD BAJO ALGUNA O ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, reguladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrilla nuestra).

En fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014), el representante del Ministerio Público, fue debidamente emplazado del recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, sede Los Teques. En fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014), venció el lapso a los fines de que el Fiscal del Ministerio Público diera formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, dejando constancia que no hubo contestación al mismo, tal y como se desprende del có0mputo realizado por el Tribunal a quo, de fecha tres (03) de noviembre de dos mil catorce (2014), inserto en el folio 33 de la presente compulsa.

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE PROCEDE A CAMBIAR DE OFICIO Y DE PLENO DERECHO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS HECHOS:

La decisión sometida a la consideración de esta Alzada, por vía de apelación, fue dictada en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del imputado RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, en la cual el tribunal decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal.

La Defensa Pública, en su recurso de apelación solicita a este Tribunal de Alzada, se revoque la decisión dictada por el tribunal ut supra mencionado, en contra del ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, por no encontrarse satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el auto recurrido carece de fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la medida de coerción personal impuesta a sus representados, causándoles así un gravamen irreparable al privarlo de su derecho a la libertad, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o partícipe de los hechos ocurridos, y en consecuencia alega la violación al principio de Presunción de Inocencia.

Luego de revisar detenidamente la causa que hoy ocupa nuestra atención advierte este Tribunal de Alzada que antes de entrar a dar contestación al Recurso de Apelación y en preservación del Principio de Legalidad se hace imperativo advertir el correspondiente Cambio de Calificación de los hechos atribuidos por el Ministerio Público al imputado de autos y admitido por el Tribunal A Quo, toda vez que tal calificación resulta incongruente con el principio de legalidad por la factibilidad del delito, en el entendido que cuando hablamos de Violencia Sexual, establecida en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida libre de Violencia, estamos hablando de delitos que por su naturaleza jurídica se encuadran dentro de los que la Doctrina Internacional ha llamado delitos acabados, entendiéndose por tales aquellos q requieren la consumación del tipo, no agotándose el mismo con una ejecución parcial o imperfecta, exigiendo entonces el resultado establecido en la norma.
Así las cosas tenemos que el Legislador Patrio estableció en el artículo 43 de la precitada Ley Especial que el delito de Violencia Sexual se configura cuando “… mediante el empleo de violencias o amenazas se constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, …”, resaltando entonces que para que se consume tal acción dolosa debe mediar como requisito sine cua nom en el contacto sexual no deseado por la mujer la penetración vaginal, anal u oral aun mediante la introducción de objetos, resaltando que el verbo rector de la conducta típica resulta ser PENETRACIÓN o INTRODUCCION, de esta manera seria inapropiado hablar de Tentativa por cuanto el legislador condiciona el resultado a una acción previa sin cuyo requisito resulta inexistente la aplicación de la tipología normativa, lo cual genera inexorablemente que la acción dolosa se encuadre en otro supuesto normativo dependiendo de las circunstancias que rodeen la acción pero jamás en el de Violencia Sexual.
El delito de Violencia Sexual establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se denomina consumado o perfecto, por cuanto en el se verifican todos los elementos esenciales puestos por la ley para acriminar un hecho, y como esos elementos son el sujeto, el objeto, la acción y el resultado, en rigor de verdad se tendría delito imperfecto siempre que faltara uno de dichos elementos.
Sin embargo, tradicionalmente la doctrina ha reservado el concepto de “imperfección” para la falta del elemento material, es decir, del momento consumativo; de modo que se tiene tentativa o delito imperfecto cuando, existiendo los demás elementos, falta el elemento constitutivo del efecto alcanzado.
La definición de la tentativa como delito imperfecto, fue magistralmente desarrollada por CARRARA, quien la encuadró en la teoría de los grados en la fuerza física del delito. Dicho autor consideró la tentativa como un delito degradado en su fuerza física, y por consiguiente, imperfecto, o por haber quedado imperfecta la acción (tentativa propiamente dicha o conato), o porque, aunque la acción fuera perfecta, no se consiguió, a causa de un impedimento imprevisto, el efecto pretendido por el agente.
Esta teoría del delito imperfecto, que domina en la doctrina casi incontrovertiblemente, ha sido puesta en duda por algunos autores, que han hecho ver la impropiedad de ella. Se ha dicho que todo delito es punible en cuanto la ley lo considera en sí mismo perfecto, aunque le falte el elemento de la consumación.
Con todo, en este asunto tienen razón tanto los que afirman como los que niegan. Sin duda, la tentativa en un delito perfecto, considerado en sí mismo, es decir, como un titulo particular de delito que la ley castiga, cuando se verifican los elementos supuestos para configurarlo; y lo castiga de modo expreso, pues de otra manera no sería punible, por faltarle uno de sus elementos esenciales.
Siendo así, avista este Tribunal Colegiado que de conformidad a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Jueza de Control, el hecho presumiblemente cometido por el imputado de autos se encuadra perfectamente en el supuesto normativo del Artículo 45 ejusdem, correspondiente a Actos Lascivos, en el entendido que tal delito exige la utilización de violencias o amenazas y sin mediar la intención de cometer el delito establecido en el artículo 43 de la ley Especial, lo cual inequívocamente debe aplicarse cuando el contacto sexual no ha aparejado penetración vaginal, anal u oral, resultando harto difícil poder acreditar mediante el universo probatorio la intención de no generar un daño mayor sin consumarse la acción acabada de penetración.
Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 359 de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado BELTRÁN HADDAD:
“El artículo 80, en su primer aparte, del Código Penal define la tentativa en los siguientes términos: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c) el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la libertad sexual. El agente o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de manifiesto un dolo en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a la consumación.

Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, pre
cisa de la intención directa de cometer ese delito determinado.

Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos actos externos justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No es posible, entonces, castigar el ánimo. Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen el comienzo de actividad ejecutiva. Estos son los actos preparatorios como actos atípicos, no obstante la existencia de actos de esta naturaleza que son atrapados por una ampliación de la tipicidad, pero dejan de ser tentativa para convertirse en tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo, del delito de conspiración que supone una resolución concertada entre varias personas para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal).

Mucho antes en la doctrina, el jurista argentino Sebastián Soler expuso que “el concepto de tentativa es un concepto relativo, condicionado por la figura del hecho final, de manera que ciertos actos, que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden, a su vez, constituir tentativa de otro y, por el contrario, puede un hecho estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir tentativa de hurto; pero no tentativa de homicidio)…”

Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento penal.

(…)

La tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego precisar cuál es el grado de objetivación que debe alcanzar en los actos externos la voluntad delictiva para penetrar en los linderos del tipo penal. Por supuesto, estamos ante el problema de que la tentativa es un tipo dependiente que no puede ser tratada con remisión a criterios generales, sino que hay que verla en su vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería el caso del delito de violación. Lo contrario es ubicarnos en la línea lesionadora del principio de legalidad. De ahí que para la tentativa es imprescindible un plan individual del autor y por ello comienza con aquella actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal.

Por consecuencia de lo anterior, el inicio de la ejecución está en línea directa con el plan individual del agente, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la ejecución de la prohibición típica. No podemos, sin esa consideración previa, imaginarnos que una persona que ha ido a la casa de la madre de la menor para llevarla a la ciudad de Caracas, o pernoctar con la menor en la habitación de un hotel de Lecherías, haya puesto en actividad inmediata la perpetración de un acto carnal. Tampoco podemos imaginarnos que una lesión en la cara de la menor nos conduzca a la convicción de haberse producido una tentativa de violación.

Es posible que en el designio delictivo de VINICIO DE SOLA CRESPO estuvo presente la realización típica del delito de violación. Pero hasta allí, porque observamos que sus actos exteriores no lo colocan en relación inmediata con el inicio de la acción delictiva, vale decir, el comienzo de la ejecución.

Manifestarle o requerirle a la menor, como ella lo expresa, que se desnudara, no es un acto inequívocamente dirigido a cometer el delito de violación, porque al igual que el hecho de ir a la casa de la madre de la menor y solicitar llevarla a Caracas, o el hecho de llevarla a un hotel, son actos equívocos en el sentido de que pueden conducir, tanto a la violación, como a un acto lascivo o a un acto inocente. Esta conducta, narrada por la menor, no conforma la tentativa del delito que se pretende, y se queda, sólo a lo más, en actos preparatorios ajenos al comienzo de ejecución, a la intencionalidad requerida, y carecen de la univocidad, que es la característica propia de los actos externos del actuar típico. En otras palabras, no se puede deducir de la propia declaración de la menor que unívocamente el procesado perseguía el acto carnal con ella como resultado de su acción, porque pudo no ser más que actos lascivos o cualquier otro resultado distante del acto carnal.

Ha dicho Carrara, en su “Programa de Derecho Criminal”, que los deseos, los pensamientos, las deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a manera de amenazas, de acuerdos o de instigaciones, no son tentativa. En fin, es posible la voluntad delictiva, como se dijo, del ciudadano Vinicio De Sola, pero su acción no alcanzó el desarrollo suficiente por haberse detenido en los momentos iniciales y equívocos.
De lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la recurrida infringió los artículos 375, 376, 394 y 80, primer aparte, del Código Penal, por error de derecho en la calificación del delito de violación en grado de tentativa y en la calificación de la forma agravada. La denuncia de infracción de fondo, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicado en este caso por mandato de la norma del artículo 525 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto las normas sustantivas o descriptivas del tipo penal, y por ello esta Sala se ha visto obligada a examinar dentro del iter criminis de la tentativa la diferenciación entre la ideación criminosa, los llamados actos preparatorios y los actos ejecutivos, éstos últimos por ser los actos externos que logran penetrar el ámbito de la prohibición tipificada. De manera que, realizado el estudio y examen de las características de la descripción penal de la tentativa, como efecto de la conjunción del tipo legal y el tipo conglobante, apreciamos que a ellas no corresponden los hechos dados por probados en el fallo recurrido.

Es importante destacar que el artículo 376 del Código Penal determina una agravación de la penalidad cuando el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, pero como los actos externos que da por probados la recurrida no revisten las características de la tentativa de violación, mal puede esta Sala entrar a considerar la forma agravada de la misma. En consecuencia, se declara con lugar la denuncia de fondo propuesta por la defensa y, en atención a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente absolver al procesado VINICIO DE SOLA CRESPO del delito de violación agravada en grado de tentativa. Así se declara…”

En consecuencia, es por lo que concluimos que, en el presente caso se debe imperativamente y de oficio, en resguardo y protección del orden público, cambiar la calificación de los hechos a Actos Lascivos, establecidos en el artículo 45 ejusdem y lo hacemos como punto previo a los fines de poder dar respuesta al recurso de apelación.

LA SALA SE PRONUNCIA EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN

Corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante y para ello es importante observar la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, y para ello se observa la norma adjetiva penal, específicamente lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual a la letra es a tenor siguiente:

Artículo 236.
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que le acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertar y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...” (negrilla y subrayado nuestro).

De la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, según lo previsto en los artículos 236 y 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario destacar que la Jueza de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando se configuran los supuestos del referido artículo, a saber: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación al primer requisito, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 ejusdem; el cual lleva consigo todos los elementos del delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente la conducta desplegada por el sujeto activo del delito en la norma precitada; resultando antijurídica en virtud de ser una conducta reprochada por medio de una Ley Nacional, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, señalando textualmente lo siguiente:
Artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia :
ACTOS LASCIVOS
ARTÍCULO 45.
“…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años…”

En relación al segundo supuesto establecido en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, en la comisión de los delitos señalados, en tal sentido de los autos que conforman la presente causa se desprenden los siguientes:

a) Acta Policial: de fecha veinte (20) de septiembre de dos mil catorce (2014), realizada por la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos y se deja constancia de la aprehensión del ciudadano MIGUEL ÁNGEL RINCÓN ISTÚRIZ. (Folios 01 y vuelto de la compulsa).

b) Acta de Entrevista Penal: fechada el veinte (20) de septiembre de dos mil catorce (2014), emanada de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual una ciudadana identificada como MORAIMA, en su condición de víctima narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cómo ocurrieron los hechos. (Folios 02 y vuelto de la compulsa).

c) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas: de fecha veinte (20) de septiembre de dos mil catorce (2014), emanada de la Policía Nacional Bolivariana. (Folio 09 de la compulsa).

Elementos de convicción suficientes para presumir la participación del encausado de autos, tomando en consideración que por la naturaleza misma del delito y la tipología delictiva se encuadra perfectamente en lo que se denominan delitos clandestinos, siendo aquellos en cuya perpetración generalmente no media el conocimiento público, contraviniendo así el alegato de la defensa en relación a que no medio testigo alguno ni presencial ni referencial en la perpetración del delito, y es que como antes se indico este tipo de conductas se subsumen en lo que denomina la Doctrina Nacional…delitos clandestinos. En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente: Si bien es cierto que el delito de ACTOS LASCIVOS establece una pena privativa de libertad de UNO A CINCO (5) AÑOS, hay que tomar en consideración que el imputado de autos ostenta conducta pre delictual, aunado a que por tal circunstancia puede estimarse la presunción de peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual hace que esta Alzada estima procedente que se debe asegurar los fines del proceso penal a través de la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos.

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase preparatoria) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se ha violentado, preservándose los derechos y garantías constitucionales al referido imputado, considerando esta Alzada estar legitimada la decisión impugnada, al realizarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y estar la misma debidamente motivada.
En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:
“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...” (Negrilla nuestra).-

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:
“…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…
El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…” (Negrillas y subrayado nuestro).

Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). (Negrilla nuestra)

Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…” (Subrayado y negritas nuestras).-

Ahora en relación a la denuncia formulada por el apelante, referida a la presunta violación al principio de presunción de inocencia observa éste Tribunal del Alzada que el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 49.

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
“… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” (Negrilla y subrayado nuestro).-

En este mismo hilo argumentativo referido a la presunción de inocencia y afirmación a la libertad, considera necesario esta Alzada traer a colación el contenido los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales a la letra son a tenor siguiente:
Artículo 8.
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

“Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. (Negrilla y subrayado nuestro).-

Artículo 9.
AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD.

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrilla y subrayado nuestro).-

Así las cosas, es de acotar que precisamente para asegurar la finalidad del proceso, el legislador en el artículo 229 del citado instrumento normativo dispone que:
Artículo 229.
ESTADO DE LIBERTAD.

”Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Negrilla y subrayado nuestro).

De lo anterior, se desprende que la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado (tal y como quedó sentado ut-supra en las jurisprudencias citadas), o como en efecto alega la defensa una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente:

Artículo 13.
FINALIDAD DEL PROCESO.

“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.” (Negrilla y subrayado nuestro).-

Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que ciertamente el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la medida judicial preventiva privativa de libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno.

Avista la Sala que, ante la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Miranda, con sede en Los Teques, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal que actualmente cuestiona, aunado a que, el imputado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, con lo cual no se vislumbra la existencia del gravamen irreparable mencionado por la recurrente como base de su recurso ya que la decisión dictada por el Juzgado a quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte de la Jueza en el devenir del proceso. En este sentido, la Sala denota que la circunstancia fáctica alegada por la recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual subsiste el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que lo acompaña hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme.

En razón de lo antes expuesto, esta Sala considera que fue procedente y ajustad a derecho la decisión del tribunal a quo que acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio de que el mismo, o su defensa, pueda solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia, vista la motivación que antecede considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN ERNESTO RODRÍGUEZ, defensor público penal 16°, en su carácter de defensor del ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, contra la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETÓ: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, titular de la cédula de identidad Nº 25.579.399, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en consecuencia SE RATIFICA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236, 237 cardinales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 cardinal 2 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda y sede, que la misma es necesaria para asegurar las resultas del proceso. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JUAN ERNESTO RODRÍGUEZ, Defensor Público Penal Décimo Sexto, Adscrito a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, titular de la cédula de identidad Nº 25.579.399. SEGUNDO: SE CAMBIA DE OFICIO LA CALIFICACIÓN JURIDICA DADA A LOS HECHOS DE VIOLENCIASEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA A ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el Artículo 45 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia TERCERO:SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual DECRETÓ: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en base a lo preceptuado en los artículos 236, 237 cardinales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 cardinal 2 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, al ciudadano RINCÓN ISTÚRIZ MIGUEL ÁNGEL, titular de la cédula de identidad Nº 25.579.399, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia .
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese la presente compulsa a su tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZA PONENTE,

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA JUEZA INTEGRANTE,

DRA. ADALGIZA TRINIDAD MARCANO HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

CAUSA Nº 1A- a10013-14
LAGR/MOB/ATMH/GHA/angela