TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

Expediente No. 13-8283.

Parte actora: Sociedad Mercantil INVERSIONES KERCH, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de marzo de 1.972, bajo el No. 43, Tomo 13-A, y Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA CALIKER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de febrero de 1.995, bajo el No. 59, Tomo 67-A-Sgdo.
Apoderado Judicial: Abogado CARLOS JOSÉ ZAVARSE PABÓN, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 31.777.

Parte demandada: Ciudadano JOSÉ LUIS AZZOLLINI SCIRE, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-10.275.110.
Apoderado Judicial: No consta en autos.

Motivo: Resolución de Contrato.

Capítulo I
ANTECEDENTES

Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado CARLOS JOSÉ ZAVARSE PABÓN, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil INVERSIONES KERCH, C.A. y Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA CALIKER, C.A., todos identificados, contra el auto dictado en fecha 05 de noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.
Recibidas las actuaciones en esta Alzada, por auto de en fecha 20 de noviembre de 2013, se fijó el décimo día de despacho siguiente para dictar sentencia.
En fecha 02 de diciembre de 2013, quien suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa, dejando transcurrir el lapso de tres (03) días de despacho a los que hace referencia el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 16 de diciembre se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.-
Así pues, consumado como fue el lapso del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, sin que se intentara recusación alguna, es por lo que estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, se procede a hacerlo bajo las consideraciones que serán explicadas infra.

Capítulo II
DEL AUTO RECURRIDO

Mediante auto dictado en fecha 05 de noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones:

“…omissis…
Este Tribunal para resolver observa que, la medida solicitada, se encuentra sujeta al cumplimiento de dos requisitos fundamentales que son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos ambos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; ahora bien, posterior a la revisión de los recaudos acompañados al expediente de autos, este Tribunal evidencia que el solicitante no acompaño prueba alguna, no desprendiéndose ningún elemento que haga presumir en este legislador la ilusoriedad de la ejecución del fallo (periculum in mora), lo cual, impone el rechazo de la pretensión cautelar deducida. Con relación al cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminado ‘…Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus bonis iuris y periculum in mora (…) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante…’ (Sentencia de fecha 17 de febrero de 2000, Ponente Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé. Exp. Nº 13.884).
Igualmente, la misma Sala Político-Administrativa, ha expuesto lo siguiente en relación a la necesaria concurrencia de los requisitos para el decreto de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ‘…Del análisis de la norma transcrita (art. 585 C. P. C.), se desprende que la procedencia del embargo preventivo dispuesto en el artículo 588 eiusdem, se encuentra sometida a la concurrencia de los siguientes elementos: el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), los cuales se verifican a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambos supuestos, por lo cual resulta menester que el accionante aporte los elementos que sustenten o apoyen su solicitud…’ (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 20 de Noviembre de 2.003, Ponente Magistrado Dra. Yolanda Jaimes Guerrero. Exp. Nº 03-0704).
De manera tal que este Tribunal al no encontrar comprobado en las actas el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia, esto es, el periculum in mora, debe necesariamente negar la medida de secuestro solicitada, dada la necesaria concurrencia de este requisito con la prueba del derecho que se reclama, de acuerdo a lo establecido en el artículo 585 de la Ley adjetiva civil, en consecuencia, NIEGA la MEDIDA SECUESTRO solicitada (…)” (Fin de la cita)

Capítulo III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a impugnar el auto dictado en fecha 05 de noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que negó la medida de Secuestro solicitada por la representación judicial de la parte actora.

Para resolver esta Juzgadora observa:

Con respecto a las medidas cautelares, el maestro Piero Calamandrei señala que éstas se encuentran dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “(...) esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar (...)”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).
De este modo, se observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente transcrito, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es decir, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-.
En todo caso, el Juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal; sostener lo contrario significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
En consecuencia, se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI y LEO ROSEMBERG, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencia.
Este requisito de peligro o infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso colmado de una serie de fases procedimentales, con características propias, las cuales si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo, y durante el cual puede ocurrir que la parte potencialmente perdidosa, efectúe una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga.
Con respecto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De allí, surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.

En este orden de ideas, el artículo 588 eiusdem, respecto a las medidas que pueden ser aplicadas, dependiendo del caso en trámites, señala:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
“…1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados…”

Es evidente que las medidas preventivas instrumentalizadas no son una clasificación dentro del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido de que no existe un criterio de división que con carácter exclusivo, las reúna y las separe de otros tipos de providencias cautelares; ellas constituyen un grupo establecido y reglado en el Código de Procedimiento Civil; su común denominador es el efecto asegurativo que todas por igual presentan, con el fin de garantizar la ejecución forzada del fallo principal.
Evidencia quien aquí decide que la medida solicitada por el hoy recurrente es la de secuestro, y al respecto el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, estipula:

“Se decretará el secuestro:
“…7°) De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste el documento público o privado que contenga el contrato.”

La norma antes transcrita, señala que el secuestro de una cosa, se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico material, que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso; el secuestro se fundamenta en el dicho de la parte de tener y pretender el reconocimiento de un derecho real.
Observa esta Juzgadora, y se desprende de la revisión de autos, que el accionante aportó como medios de prueba copia certificada de la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2013, por el A-quo, de la cual se evidencia que la demanda por Resolución de Contrato interpuesta, fue declarada con lugar. Igualmente, consignó copia simple de sentencia dictada en fecha 04 de julio de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual se declarara sin lugar la acción de Amparo Constitucional que incoara el ciudadano JOSÉ LUIS AZZOLLINI SCIRE (demandado) en contra de la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2013, por el Tribunal de la causa; asimismo trajo a los autos copia simple de la decisión dictada por esta Alzada en fecha 21 de agosto de 2013, de la cual se evidencia que fue revocada la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, antes mencionada, declarándose con lugar la acción de Amparo Constitucional y anulándose todo lo actuado a partir del 09 de noviembre de 2012; no constatando en autos pruebas de fondo relativa a la acción que propone el actor, es decir el o los documento fundamentales en que se basa su demanda, lo que a juicio de esta Sentenciadora no consta en autos pruebas suficientes de que se encuentra en peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo ni la presunción grave del derecho que se reclama. Y ASÍ SE DECIDE.
Analizado el libelo y el material probatorio, constata esta Instancia Superior que no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar solicitada, la parte demandada no cumplió con su carga de proporcionar al Tribunal hechos o circunstancias que demuestren al juez que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por consiguiente la jueza A-quo procedió correctamente al considerar la ausencia de uno de los requisitos a los que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al denegar la medida solicitada, en virtud de que la doctrina establece que deben cumplirse los extremos del artículo en comento para decretarla.
Aunado a lo anterior y en atención al artículo 5 del Decreto Presidencial Nº 602, de fecha 29 de Noviembre de 2013, publicada en Gaceta Oficial de esa misma fecha, signada con el Nº 40.305, que establece: “Sin menoscabo de lo que disponga los contratos de arrendamiento mensual de los inmuebles constituido por locales o establecimientos en lo que se desarrollen actividades comerciales, queda prohibido: …c.-) la aplicación de medidas cautelares de secuestro de bienes muebles o inmuebles vinculados con la relación arrendaticia….”
Con base a los referidos criterios doctrinarios y la propia norma adjetiva procesal, y del decreto presidencial, se concluye que el recurso subjetivo de apelación no debe prosperar, confirmando este Tribunal Superior la decisión dictada por el Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Capítulo VI
DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado CARLOS JOSÉ ZAVARSE PABÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.777, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil INVERSIONES KERCH, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de marzo de 1.972, bajo el No. 43, Tomo 13-A, y Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA CALIKER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de febrero de 1.995, bajo el No. 59, Tomo 67-A-Sgdo., contra el auto dictado en fecha 05 de noviembre 2013, por el Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.
Segundo: se CONFIRMA, bajo las consideraciones expuestas en este fallo, el auto dictado en fecha 05 de noviembre 2013, por el Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.
Tercero: Dada la naturaleza del fallo, no hay especial condenatoria en costas.
Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.
Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los diez (10) días del mes de Enero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL

DRA. JENNY MERCEDES GONZÁLEZ FRANQUIS
LA SECRETARIA acc.

YAMILETH PERDOMO
En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las tres y diez de la tarde (03:10 p.m.).
LA SECRETARIA acc.

YAMILETH PERDOMO

JMGF/RC/avv.
Exp. No. 13-8283.