TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
LOS TEQUES

203º y 154º

EXPEDIENTE Nº 3565-13

PARTE ACTORA:

ALMEIDA ANTEQUERA GAUDY JOSE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.841.516. Domicilio procesal: Calle Quinientos, Edificio Hoel Pérez, Oficina 1-2 y 3 Quinta Crespo, Caracas.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA

ANDRES SALAZAR RUIZ, ANGEL LEONARDO FERMIN y FRANK ACOSTA MARCANO venezolanos, mayores de edad, e inscritos en el inpreabogado bajo los N° 69.791, 74.695 y 140.123 respectivamente según se evidencia de poder cursante al folio 29 al 32 y 55 y 56 de la primera pieza del expediente.-

PARTE DEMANDADA

AUTO BRANMAR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 30 de diciembre de 1996, anotada bajo el N° 06, tomo 709-A-Sgdo.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA

YORLEM MARTINEZ VASQUEZ y LISBETH CAROLINA GARCES ALVARADO, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 69.419 y 69.980 respectivamente, según se evidencia en instrumento poder cursante a los folio 57 al 61 de la primera pieza del expediente.-

SENTENCIA DEFINITIVA
PRESTACIONES SOCIALES

I
En fecha 26 de junio de 2012, fue recibida la presente causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento de la misma al Tribunal Trigésimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del mencionado Circuito Judicial.-

El 25 de septiembre de 2012, se inició la Audiencia Preliminar consignando las partes escrito de promoción de pruebas, alegando la representación judicial de la parte accionada la falta de competencia por el territorio.

En fecha 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del mencionado Circuito Judicial, declaró su incompetencia por el territorio y declina el conocimiento de la causa a los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques.-

El 08 de octubre de 2012, el apoderado judicial de la parte actora interpone Recurso de Regulación de Competencia, el cual en fecha 04 de diciembre de 2012 el Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaro si lugar, confirmando la decisión de fecha 28 de septiembre de 2012 en la cual se declina la competencia a los Tribunales de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Bolivariano de Miranda con sede en los Teques, por lo que ordena la remisión del presente expediente.-
En fecha 17 de abril de 2013, fue recibida la causa mediante el mecanismo de Distribución y sustanciada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, a quien correspondió el conocimiento de la misma.-

El 09 de julio de 2013, se celebra la prolongación de la Audiencia Preliminar, prolongándose nuevamente para las fechas 06 de agosto de 2013, 04 de octubre de 2013, 18 de octubre de 2013, 01 de noviembre de 2013 y 18 de noviembre de 2013, y concluida la ultima sin que las partes lograran dar término al juicio, fue remitido el expediente a Juicio, previa incorporación de las pruebas promovidas por las partes y contestación de la demanda en la oportunidad legal.-

El 02 de diciembre de 2013, este Tribunal da por recibido el expediente anotándolo en los libros correspondientes.-

El 09 de diciembre de 2013, se dicta auto providenciando las pruebas promovidas y fijando la oportunidad de la audiencia oral y pública para el día 16 de enero de 2014.-

El 16 de enero de 2014, se anuncio el acto a las puertas del Tribunal con las formalidades de Ley, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, ciudadano ALMEIDA ANTEQUERA GAUDY JOSE debidamente representado por el abogado ANDRES SALAZAR RUIZ; así como del abogado YORLEM MARTINEZ VASQUEZ en su carácter de apoderado judicial de la demandada. Igualmente, se dejó constancia de conformidad con el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la reproducción audiovisual de la audiencia, procediéndose a la evacuación de las pruebas promovidas, prolongándose la audiencia para el 04 de febrero de 2014, fecha en la cual, culminada la evacuación de pruebas, se dicto el dispositivo del fallo, por lo que siendo la oportunidad para reproducir el texto integro de la sentencia se procede a hacerlo sobre la base de la siguiente:

II
M O T I V A C I O N

Señalo la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada como Gerente de Repuesto el día 12 de enero de 1999, devengando como último salario fijo mensual la suma de novecientos setenta y dos bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 972,65) más el 4.20% en comisiones, laborando domingos y días feriados, hasta el 03 de diciembre de 2011, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.-

Solicita el actor el pago de sus prestaciones sociales y todos los conceptos derivados de la relación laboral como son antigüedad, intereses de prestaciones, utilidades, vacaciones y bono vacacional, despido injustificado, horas extras diurnas, y días feriados, lo que a su entender conlleva a la cantidad de novecientos cuarenta y tres mil quinientos cuarenta bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.943.540, 89), más lo intereses sobre los conceptos reclamados, las costas procesales e indexación salarial.-

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, en primer lugar alega la falta de cualidad e interés del actor por cuanto aduce que su representada, al momento de la terminación de la relación laboral, le cancelo al trabajador lo correspondiente por prestaciones sociales, en segundo lugar niega, rechaza y contradice el salario devengado y todos los montos reclamados en el escrito liberal.-

Es menester establecer que en consonancia con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba es asumida totalmente por la demandada.-

PUNTO PREVIO
Del Despacho Saneador.

Analizado el escrito libelar, esta Juzgadora advierte que el accionante alega haber prestado servicios para la accionada desde el 12 de enero de 1999 hasta el 03 de diciembre de 2011, devengando un salario variable compuesto por un aparte fija y una variable, sin indicar los salarios mes a mes, y procediendo a reclamar los distintos conceptos que constituyen su pretensión con base al último salario promedio anual, lo cual ha debido ser objeto de un despacho saneador, a los fines que una vez llegado el expediente a juicio, pueda dictarse una decisión ajustada a derecho.-

En relación a la figura del despacho saneador, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 248, de fecha 12-04-2005, caso Hildemaro Vera Weeden contra Cervecería Polar, lo siguiente:
“En términos generales el despacho saneador constituye una manifestación contralora encomendada al juez competente, a través de la facultad de revisar la demanda in limine litis, con el fin de obtener un claro debate procesal o evitar la excesiva o innecesaria actividad jurisdiccional que pueda afectar el proceso.
La naturaleza jurídica de esta institución puede ser establecida a partir del objeto de la misma, que es, como se dijo, depurar el ulterior conocimiento de una demanda cuando adolece de defectos en el libelo o vicios procesales. Por ello se ha atribuido al juzgador, como director del proceso y no como espectador, no sólo la facultad sino también la obligación, de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia ajustada a Derecho. Comúnmente esta actividad contralora del juez es exigida en la primera etapa del proceso, dependiendo del defecto que la motive.
En algunas legislaciones ha sido incluido el despacho saneador dentro del ámbito de los presupuestos procesales y, concretamente, de los que tutelan tanto el contenido como la forma, siendo considerado ineficaz el proceso afectado por errores estructurales, derivados, por ejemplo, por una demanda mal elaborada en cuanto a sus requerimientos legales. Respecto a los contenidos, es decir, la pretensión, los presupuestos procesales permiten vigilar la idoneidad de la demanda y sostienen toda la relación procesal, como son la debida individualización de la pretensión (forma de la demanda), la acumulación debida de pretensiones, la tutela concreta, la ausencia de cosa juzgada y ausencia de litispendencia. Igualmente, en relación con los distintos requerimientos que aseguran el debido proceso y cuya observancia conduciría a la nulidad de lo actuado. Otros presupuestos que tutelan la forma del proceso son los que se refieren a su trámite, al respeto a la bilateralidad de la audiencia y al cumplimiento de los lapsos.
Cabe insistir en que el control sobre los presupuestos no debe darse en etapas finales del juicio, sino que debe estar ligado al despacho saneador, como una facultad y un deber del juez competente que permita terminar el proceso, u ordenar su depuración, en cualquier momento en que constate la ausencia de un presupuesto procesal o un requisito del derecho de acción que requiera de su fenecimiento o que por medio de un auto de reposición que haga renovar, en casos específicos, el acto al momento oportuno para aplicar el correctivo formal del caso, sin esperar que el control sea requerido por el opositor de una excepción. Todo ello con la finalidad de evitar que el juez, cumplidas las etapas sustanciales, llegue a un pronunciamiento formal en el que constate la existencia de obstáculos o impedimentos trascendentales para emitir una sentencia de fondo, ya por invalidez o ineficacia, pero siempre buscando un control para remediarlos. Es igualmente necesario advertir que no puede caerse en una interpretación excesiva del principio de especificidad en materia de nulidades toda vez que no siempre el legislador ha de tutelar todos los casos posibles sancionables.
El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela considera al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia. Para que el proceso pueda cumplir tal elevado cometido, debe ofrecer garantías formales y sustanciales, cuya efectividad es atribuida a los órganos judiciales. En tal sentido, los artículos 124 y 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagran, como ya se dijo, la institución del despacho saneador.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige que los particulares accedan a instrumentos procesales que sean aptos desde el punto de vista formal para el procesamiento de la pretensión. No es suficiente la mera comprobación de que hubo decisión en derecho, pues deben respetarse los presupuestos que sean indispensables para conocer el fondo del proceso. Una providencia de inadmisibilidad, debidamente fundamentada, satisface el derecho a la tutela efectiva.
Es importante rescatar, al tratar sobre el despacho saneador, los planteamientos elaborados por la doctrina extranjera desde principios del siglo pasado, en la que se sostenía que no puede dejarse el control de estos defectos a las partes, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo. El control del proceso -decía Bulöw- no puede confiarse al opositor con prescindencia del juez. Permanecer arraigado a la teoría de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el principio procesal del juez competente para aplicar el despacho saneador, restringiendo los defectos formales a la denuncia realizada por la parte opositoria, es relegar la eficacia del proceso a la teoría de la nulidad procesal y las normas del Derecho Procesal a una concepción privatista sobre el proceso contractual puro.
En nuestra legislación, tal como quedó previamente establecido, la institución jurídica está contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al establecer la potestad y obligación de los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de examinar, antes de admitir la demanda, si el libelo cumple con los extremos exigidos en el artículo 123 de la citada Ley y de aplicar, en un primer momento, el despacho saneador, cuando el juez ordena al demandante “con apercibimiento de perención”, corregir la demanda por incumplir con los requisitos establecidos en la Ley (artículo 124); y, en un segundo momento, la Ley establece que cuando no fuera posible la conciliación, los jueces deberán, a través del despacho saneador, corregir oralmente -lo cual deberá constar en acta- los vicios formales que puedan obstaculizar el desenvolvimiento pleno del proceso. La citada Ley los compromete, además, con la responsabilidad de que el proceso sea realmente un instrumento de la justicia en los términos del vigente Texto Constitucional.
Al respecto, se reitera lo dicho en la audiencia oral y en ejercicio de la función pedagógica que la Sala ha asumido, se establece que el despacho saneador es una herramienta indispensable para la humanización del proceso laboral, por lo que se exhorta a los jueces aplicar el despacho saneador con probidad y diligencia y no simplemente dejen de aplicarlo por falta de diligencia, lo cual no debe caracterizar la conducta de nuestros jueces, pues la Sala encontró que se desprende del libelo una inepta acumulación de pretensiones, las cuales deben ser corregidas cuando se aplique el despacho saneado.
En conclusión, el despacho saneador debe entenderse como un instituto procesal de ineludible cumplimiento, que impone al juez -se insiste- la depuración de la demanda y de los actos relativos al proceso, conforme a los presupuestos procesales y a los requisitos del derecho de acción, de modo que permita y asegure al juez que ha de conocer y decidir sobre el fondo, dictar una sentencia conforme al derecho y la justicia, sin ocuparse, como ha tenido que hacerlo la Sala en este caso, de declaratorias de nulidad y reposiciones que pudieron evitarse si el Juez competente hubiese tenido el cuidado de subsanar los errores formales antes de proseguir a otra etapa del juicio. (negrillas del Tribunal).-

Como se indicó anteriormente, al no señalar la parte actora los distintos salarios devengados mes a mes, durante toda la relación laboral, ha debido dictarse un despacho saneador, a los fines que una vez llegado el expediente a juicio, como señala la jurisprudencia parcialmente transcrita, pueda esta Juzgadora dictar una decisión conforme a derecho.- Así se deja establecido.-

De la Falta de Cualidad e Interés

Consta de las actas procesales, que en la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte accionada opuso la falta de cualidad e interés del actor para intentar el presente juicio, por cuanto al mismo ya le habrían cancelado en su totalidad lo correspondiente a prestaciones sociales derivadas de la relación laboral. Ahora bien, es oportuno destacar que la capacidad para estar en juicio es un concepto directamente relacionado con su legitimidad para ello, pero tal concepto no debe confundirse con la inexistencia del derecho mismo que se reclama. En materia laboral, se encuentra que la cualidad o interés, se deriva de la vinculación laboral existente entre las partes, vinculación laboral que, en el caso de estudio, fue reconocido por la representación judicial de la parte demandada, por lo que el actor tiene cualidad para actuar en el presente juicio, en consecuencia, se declara improcedente la falta de cualidad e interés alegada por la demandada. Y así se deja establecido.-

Establecidos los límites de la controversia, pasa el tribunal de seguida a examinar los medios probatorios aportados por la demandada, a los fines de dilucidar si cumplió con la carga que le fuera impuesta:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:
1) En original, marcado uno (01) Carta de despido de fecha 08 de diciembre de 2011, cursante al folio 11 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, mediante la cual se evidencia que la relación laboral finalizó por despido. Y así se establece.-
2) En original, marcado dos (02) recibo de pago titulado pago con cheque y nota Nº 2724, de fecha 08 de diciembre de 2011, cursante al folio 12 del cuaderno de recaudos N°2; en original, marcado tres (03) liquidación de prestaciones sociales por un monto de de Bs. 104.913,91, cursante al folio 13 del cuaderno de recaudos N°2; y marcado cuatro (04) copia de cheque Nº 2987875614, de fecha 08 de diciembre de 2011, cursante al folio 14 del cuaderno de recaudos N°2. Documentales que no fueron atacadas en contenido y firma de forma alguna por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, reconociendo el actor haber recibido las cantidades indicadas en las mismas; las documentales fueron objetadas solo en cuanto a los conceptos y montos cancelados, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio y de las mismas se evidencia que el trabajador recibió en la indicada fecha la cantidad de Bs. 104.913,91 en cheque por concepto de Prestaciones Sociales. Y así se establece.-
3) En copia marcado cinco (05) comunicación dirigida al Banco Provincial, S.A. unidad de fideicomiso, cursante al folio 15 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, se le otorga pleno valor probatorio y de la cual se desprende la cantidad a favor del trabajador en el fondo fiduciario en el Banco Provincial, por Bs. 16.892,02, a la cual le descuenta la cantidad de Bs. 8.009,31 por prestamos solicitados por el actor, resultando la cantidad total de Bs. 8.882,71. Y Así se establece.-
4) En original, Marcado seis (06) recibo de pago de vacaciones correspondientes al año 2011, y copia de cheque Nº 03773830, por un monto de BS. 13.297,61 cursante del folio 16 al 17 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, se le otorga pleno valor probatorio y de la cual se desprende que el pago de las vacaciones correspondientes al periodo 2011-2012, más días de descanso, feriados y bono vacacional, por la cantidad de Bs. 13.723,36, menos las deducciones del seguro social, paro forzoso y Ley de política habitacional por Bs. 425,76, resultando la cantidad de Bs. 13.297.61, de igual forma se evidencia el salario básico mensual del trabajador de Bs. 972,65, salario diario de Bs. 32,42 y el promedio de comisiones devengadas de Bs. 1.676,36. Y así se establece.-
5) En original, Marcado siete (07) recibo de pago con cheque Nº 0377, y copia de cheque Nº 03773830, por un monto de BS. 13.297,61 cursante al folio 18 al 19 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, se le otorga pleno valor probatorio y de la cual se desprende pago en cheque de fecha del 03 de noviembre de 2011 por la cantidad de Bs. 30.362,50 por concepto de sueldos y salarios. Y así se establece.-
6) En impresión simple, marcado ocho (08) al ocho punto tres (08.3) calculo de prestaciones a la fecha 12 de 1999, cursante al folio 20 al 23 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio mas este Tribunal no le otorga valor probatorio ya que la misma no puede serle oponible a la actora y carecer de firma alguna que le de autenticidad. Y así se establece.-
7) En original, Marcado nueve (09) constancia de egreso de trabajador de la pagina web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, cursante al folio 24 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, la cual tiene pleno valor probatorio y evidencia la fecha de egreso del trabajador.- Y así se establece.-
8) En original, Marcado diez (10) comunicación de la empresa al demandante, mediante la cual se le informa del cumplimiento voluntario de la orden de reenganche dictada por el Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques, de fecha 01 de noviembre de 2011, cursante al folio 25 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, la cual tiene pleno valor probatorio y evidencia la fecha de reincorporación a su puesto de trabajo del actor.- Y así se establece.-
9) En original, Marcado once (11) al veinticinco (25), documentos de condiciones de riesgo laboral, cumplimiento del programa SSt, entrega de uniformes y equipos de protección personal, análisis de riego laboral, cursante del folio 26 al 40 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que fue impugnada por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, la cual se desecha del proceso por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos. Y así se establece.-
10) En original, marcado veintiséis (26) al cincuenta (50), solicitud de pago, disfrute de vacaciones, del año 2000 al 2010 cursante del folio 41 al 65 del cuaderno de recaudos N°2; y marcado setenta (70) en original, setenta y uno (71) en copia y setenta y dos (72) en copia, solicitud y pago de vacaciones, correspondiente al año 2009 y 2010 cursante del folio 85 al 87 del cuaderno de recaudos N°2. Documentales que fueron desconocidas por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, alegando que se trataba de copias simples, y manifestando su inconformidad con los montos pagados, y en el no disfrute efectivo de las vacaciones correspondientes. Insistiendo la demandada en su valor probatorio. Ahora bien, el atacante reconoce haber recibido los montos indicados en las documentales y concatenadas las documentales en estudio las cuales son originales suscritos por el actor, con la declaración rendida por el trabajador, y el acta de fecha 18 de noviembre de 2013, levantada por el Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, en la cual se indica textualmente “…deja constancia que el trabajador manifestó libremente que la empresa demandada le cancelo las vacaciones generadas durante la vigencia de la relación laboral, y que estas fueron disfrutadas…” este Tribunal le otorga pleno valor probatorio y de la cual se desprende que en las fechas 30/07/2010, 22/09/2008, 07/01/2007, 02/03/2007, 24/01/2005, 24/01/2005, 29/01/2004, 08/12/2003, 02/10/2002, y 07/09/2009, el trabajador solicito sus vacaciones correspondientes a los periodos 2000-2011, recibiendo las cantidades de Bs. 9.655,21, 4.332,53, 3.404,47, 239.436,05, 1.856.821,57, 1.290.947,20, 577.452,89, 269.631,65, 379.777,92, 254.801,6, 235.213,33, y 6.019,34 las mismas fueron efectivamente disfrutadas.- Y así se establece.-
11) En original, Marcado setenta y tres (73) al ochenta y dos (82), recibos de pago de utilidades, correspondientes a los años 2000 al 2010, cursante del folio 88 al 97 del cuaderno de recaudos N°2. Documentales que fueron desconocidas por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio basado a la inconformidad del pago, y alegando que las mismas son copias simples. Insistiendo la demandada en su valor probatorio. En este sentido, se advierte que el atacante reconoce haber recibido los montos indicados en la documentales que son originales suscritas por el actor, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de la cual se desprende el pago de las utilidades correspondientes a los años, 2000, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, en el cual se le realizaba el pago de 15 días de utilidades más el pago de 75 días bonificación especial en los años 2007-2010, 45 días de bonificación especial en los años 2003-2006, y 15 días de bonificación especial los años 2002 y 2000, recibiendo para el 2006 un bono extraordinario por meritos. Y así se establece.-
12) En copia simple Marcado noventa y dos (92) al ciento nueve (109), pago de intereses, calculo y adelanto de prestaciones sociales solicitadas, cursante del folio 107 al 124 del cuaderno de recaudos N°2. En relación a los folios 107, 109, 111, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 122 y 123, las cuales fueron desconocidas por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio basado a la inconformidad del pago, más sin embargo, el atacante reconoce haber recibido los montos indicados en la documentales, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, observándose de las mismas solicitudes de Prestaciones Sociales realizadas por el trabajador en las fechas 28/09/2010, 14/07/2010, 09/03/2010, 15/10/2009, 18/06/2009, 21/07/2008, 11/03/2008, 24/01/2008, 17/07/2007, 17/03/2000, así como el recibo del pago correspondiente a los intereses sobre prestaciones del periodo 2009 por la cantidad de Bs. 681,00. Y así se establece. En relación a los folios 108, 110, 112, 120, 121 y 124, no se le otorga valor probatorio ya que las mismas no pueden serle oponible a la actora. Y así se establece.-
13) En original, Marcado ciento diez (110) solicitud de empleo de fecha 12 de enero del año 1999, cursante al folio 125 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que fue desconocida por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, la cual se desecha del proceso por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos. Y así se establece.- desconoce
14) En original, Marcado ciento once (111) registro de asegurado, forma 14-02, de fecha 31 de diciembre de 2002, librada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 126 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que fue desconocida por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, al no ser consignada su original, este Juzgadora le da pleno valor probatorio al ser un documento de naturaleza administrativa, de la cual se desprende la fecha de ingreso del trabajador.- Y así se establece.-
15) En original, Marcado ciento doce (112) memorando interno, de fecha 09 de febrero de 2007, cursante al folio 127 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que fue desconocida por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, alegando que se trata de una copia simple. Advierte esta Juzgadora que la misma documental fue promovida por el actor y cursa al folio nueve (09) del cuaderno de recaudos N° 1; razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, de la que se observa que para la fecha del 01/02/2007 el trabajador recibió un aumento del 15% en el salario básico mensual más comisiones. Y así se establece.-
16) En original, Marcado ciento trece (113) memorando interno, de fecha 21 de abril de 2009, cursante al folio 128 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que fue desconocida por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, alegando que se trata de una copia simple. Sin embargo, observa el Tribunal que se trata de una original suscrita por el actor, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, de la que se observa que para la fecha del 01/04/2009 las comisiones recibidas por el trabajador serian calculadas al 3,20% sobre las ventas del año 2009. Y así se establece.-
17) En copia simple Marcado ciento catorce (114) al ciento treinta y cuatro (134), registro mercantil, numero de identificación laboral y Registro de información Fiscal (R.I.F), cursante del folio 129 al 149 del cuaderno de recaudos N°2. Documental que fue desconocida por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, la cual se desecha del proceso por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos. Y así se establece.-

TESTIMÓNIALES:
• MARCO BRANDANI CALLIGARI titular de la Cedula de Identidad Nº V- 6.915.867, el cual no compareció a la Audiencia oral de Juicio, por lo tanto no hay materia que analizas. Y así se establece.-

En relación a los ciudadanos MILADY MEDEL MAGDALENA y RICARDO ANTONIO VALERA GONZALEZ, la parte demandada manifestó una vez preguntado sobre la declaración a rendir, por esta Juzgadora, que los mismos no aportan al caso de estudio elementos para la resolución de los puntos controvertidos, como son la determinación del salario, el disfrute de las vacaciones y el pago de todos y cada uno de los conceptos demandados, razón por la cual no fueron evacuadas.- Y así se establece.-

EXHIBICIÓN:
De las documentales marcadas ochenta y tres (83) al noventa y uno (91), correspondientes a los recibos de pago de los años 2000 al 2010, cursante del folio 98 al 106 del cuaderno de recaudos N° 2. No siendo exhibidas por la representación judicial de la parte actora, alegando primero que era obligación de la demandada consignarlos los recibos de pagos a los autos, posteriormente indicó la representación judicial que la demandada no daba recibos de pago al actor y finalmente señaló el trabajador en la declaración de parte, que los recibos de pagos consignados son los que tiene, que los correspondientes al periodo 1999 al 2005, no los tiene por lo viejo y los del 2011 no los tiene por que corresponde al lapso del procedimiento de estabilidad.- Ahora bien, ante la falta de exhibición de la totalidad de los recibos de pagos debería el Tribunal aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, se observa que ninguna de las partes indicó el salario devengado por el actor mes a mes durante toda la relación laboral, ni trajo a los autos medios suficientes para establecer el mismo. Y así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
DOCUMENTALES:
1) Originales, recibos de pagos, constante de 29 folios útiles, los cuales se encuentran insertos del folio numero 11 al 39, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente. En relación a la documental cursante al folio 11, este Tribunal no le otorga valor probatorio ya que la misma no puede serle oponible a la accionada. Y así se establece.- Las documentales en estudio no fueron atacadas de forma alguna por la representación judicial de la parte accionada en la Audiencia Oral de Juicio, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, de la que se observa el salario básico quincenal percibido por el trabajador, mas el pago de comisiones, domingos, feriados y días adicionales, así como las deducciones por adelantos de comisiones, anticipos, paro forzoso, seguro social y ley de política habitacional correspondiente al año 2006. Y así se establece.-
2) Originales de Recibos de pago año 2007, constante de 35 folios útiles, los cuales se encuentran insertos del folio 40 al 74, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente. En relación a la documental cursante al folio 40, este Tribunal no le otorga valor probatorio ya que la misma no puede serle oponible a la accionada. Y así se establece.- Las siguientes documentales que no fueron atacadas de forma alguna por la representación judicial de la parte accionada en la Audiencia Oral de Juicio, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, de la que se observa el salario básico quincenal percibido por el trabajador, más el pago de comisiones, domingos y feriados, así como las deducciones por adelantos de comisiones, anticipos, paro forzoso, seguro social y ley de política habitacional, seguro mediser, pago de celular y abonos de deuda por vehículo, todos correspondiente al año 2007. Y así se establece.-
3) Originales de Recibos de pago año 2008, constante de 25 folios útiles, los cuales se encuentran insertos del folio 75 al 100, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente. En relación a la documental cursante al folio 75, este Tribunal no le otorga valor probatorio ya que la misma no puede serle oponible a la accionada. Y así se establece.- Las siguientes documentales que no fueron atacadas de forma alguna por la representación judicial de la parte accionada en la Audiencia Oral de Juicio, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, de la que se observa el salario básico quincenal percibido por el trabajador, más el pago de comisiones, domingos y feriados, así como las deducciones por adelantos de comisiones, anticipos, paro forzoso, seguro social y ley de política habitacional, seguro mediser, seguro, pago de celular y abonos de deuda por vehículo, todos correspondiente al año 2008. Y así se establece.-
4) Originales de Recibos de pago año 2009, constante de 38 folios útiles, los cuales se encuentran insertos del folio 100 al 137, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente. En relación a la documental cursante al folio 100, este Tribunal no le otorga valor probatorio ya que la misma no puede serle oponible a la accionada. Y así se establece.- Las siguientes documentales que no fueron atacadas de forma alguna por la representación judicial de la parte accionada en la Audiencia Oral de Juicio, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, de la que se observa el salario básico quincenal percibido por el trabajador, más el pago de comisiones, domingos y feriados, así como las deducciones por adelantos de comisiones, anticipos, paro forzoso, seguro social y ley de política habitacional, seguro mediser, seguro, pago de celular, inasistencias y abonos de deuda por vehículo, todos correspondiente al año 2009. Y así se establece.-
5) Originales de Recibos de pago año 2010, constante de 31 folios útiles, los cuales se encuentran insertos del folio 137 al 167, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente. En relación a la documental cursante a los folios 137 y 138, este Tribunal no le otorga valor probatorio ya que la misma no puede serle oponible a la accionada. Y así se establece.- Las siguientes documentales que no fueron atacadas de forma alguna por la representación judicial de la parte accionada en la Audiencia Oral de Juicio, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, de la que se observa el salario básico quincenal percibido por el trabajador, mas el pago de comisiones, domingos y feriados, así como las deducciones por adelantos de comisiones, anticipos, paro forzoso, seguro social y ley de política habitacional, seguro mediser, seguro, pago de celular, e inasistencias, todos correspondiente al año 2010. Y así se establece.-
6) Marcado “F” Memorando para Departamento de Personal, de Juan Bello, de fecha 08 de mayo de 2000, Inserto al folio 08, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte accionada en la Audiencia Oral de Juicio, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, de la que se observa que a partir del mes de mayo del año 2000 el trabajador comenzó a recibir el pago por comisiones. Y así se establece.-
7) Marcado “G” Memorando para Almeida Antequera Gaudy, proveniente del departamento de recursos humanos, de fecha 09 de febrero de 2007. Inserto al folio 09, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte accionada en la Audiencia Oral de Juicio, tiene pleno valor probatorio, y ya fue valorada por este Tribunal al analizar las pruebas promovidas por la parte accionada. Y así se establece.-
8) Marcado “J” Memorando para Departamento de Personal, de Juan Bello gerente de servicios, de fecha 08 de mayo de 2000, inserto al folio 10, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente. Documental que no fue atacada de forma alguna por la representación judicial de la parte accionada en la Audiencia Oral de Juicio, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, de la que se observa que a partir del mes de mayo del año 2000 el trabajador comenzó a recibir el pago por comisiones de un 0,5%. Y así se establece.-

INFORMES: Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, departamento Tributario para la verificación de los respectivos inventarios, balances de la empresa AUTO BRANMAR, C.A. para comprobar la renta obtenida en los años: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, cuya resulta no consta a los autos para el momento de la celebración de la prolongación de la Audiencia de Juicio, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar.- Y así se establece.-
EXHIBICIÓN:
1) Recibos de pago de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, los cuales no fueron exhibidas alegando la demandada que los mismos no están en su poder.- Ahora bien, ante la falta de exhibición de la totalidad de los recibos de pagos debería el Tribunal aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, se observa que ninguna de las partes indicó el salario devengado por el actor mes a mes durante toda la relación laboral, ni trajo a los autos medios suficientes para establecer el mismo. Y así se establece.-
2) El libro de registro de vacaciones, prueba de exhibición impugnada por la representación judicial de la accionante en la audiencia de juicio, por no estar los libros suscritos por el actor.- Ahora bien, concatenadas las documentales cursantes a los folios veintiséis (26) al cincuenta (50), solicitud y pago de vacaciones, del año 2000 al 2010 cursante del folio 41 al 65 del cuaderno de recaudos N°2; y marcado setenta (70) en original, setenta y uno (71) en copia y setenta y dos (72) en copia, solicitud y pago de vacaciones, correspondiente al año 2009 y 2010 cursante del folio 85 al 87 del cuaderno de recaudos N°2, las cuales son originales suscritos por el actor, con la declaración rendida por el trabajador, y el acta de fecha 18 de noviembre de 2013, levantada por el Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, en la cual se indica textualmente “…deja constancia que el trabajador manifestó libremente que la empresa demandada le cancelo las vacaciones generadas durante la vigencia de la relación laboral, y que estas fueron disfrutadas…” este Tribunal le otorga pleno valor probatorio y de la cual se desprende que en las fechas 30/07/2010, 22/09/2008, 07/01/2007, 02/03/2007, 24/01/2005, 24/01/2005, 29/01/2004, 08/12/2003, 02/10/2002, y 07/09/2009, el trabajador solicito sus vacaciones correspondientes a los periodos 2000-2011, recibiendo las cantidades de Bs. 9.655,21, 4.332,53, 3.404,47, 239.436,05, 1.856.821,57, 1.290.947,20, 577.452,89, 269.631,65, 379.777,92, 254.801,6, 235.213,33, y 6.019,34 las mismas fueron efectivamente disfrutadas.- Y así se establece.-

PRUEBAS ORDENADAS POR EL TRIBUNAL

El Tribunal en fecha 16 de enero de 2014, en la Audiencia Oral de Juicio, ordeno librar oficio a la Coordinación de este Circuito Judicial solicitando el expediente de la Calificación de Despido instaurado por el trabajador contra la demandada, a los fines de verificar si en el mismo cursaban los recibos de pago correspondientes a los años 1999-2005, y de la revisión del expediente no se observo recibo de pago alguno correspondiente a los años mencionados, del mismo se evidencia el despido del actor en fecha 13 de febrero de 2010, y su reenganche el 30 de octubre de 2011.- Y así se establece.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora, realizó la declaración de parte en la cual el apoderado judicial de la parte accionada manifiesta que el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos duro un (01) año 2010-2011, periodo en el cual el trabajador no trabajo en la empresa por lo que no genero comisiones, en relación a los domingos y feriados indico que la solicitud del trabajador se refería a la incidencia de los mismos y por último indico que el trabajador en la Audiencia Preliminar ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación Y ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, manifestó que había disfrutado las vacaciones.-

El ciudadano José Almeida indico que no trabajaba todos los domingos y feriados, solo algunos si había trabajo, que la empresa no paga la antigüedad con la incidencia de los domingos y feriados, señala que los recibos de los años 1999 al 2005 no los tiene pero que la empresa si se los entregaba al momento del pago, para los años 2010-2011 no hay recibos de pago porque en ese lapso se llevo a cabo el procedimiento de reenganche ante la Inspectoria y por ultimo indico que nunca salió de vacaciones durante toda la relación laboral, que lo que quiso decir al momento de la Audiencia de Sustanciación fue que si fueron pagadas las vacaciones mas no fueron disfrutadas, y que al momento del firma del acta no se dio cuenta el apoderado judicial del error que había en la misma.-

Del análisis de las pruebas promovidas por las partes, se pudo observar que la demandada no cumplió con la carga probatoria que asumió, fundamentalmente no demuestra a los autos el salario devengado por el actor mes a mes durante toda la relación laboral. Con las documentales promovidas, demuestra el pago de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, indemnización por despido, domingos y feriados, fideicomiso, sin embargo no cursa a los autos los recibos de pagos de los salarios de pagos mes a mes desde el 12 de enero de 1999 al 03 de diciembre de 2011, a los fines de poder establecer si los montos pagados corresponden en derecho.-
Cursan a los autos, únicamente, los recibos de pago de los años 2006 al 2010, promovidos por la parte actora, y en aplicación a la distribución de la carga probatoria, y el principio indubio pro operario, debería esta Juzgadora dar por cierto el salario alegado por el actor en su escrito libelar, sin embargo, el actor tampoco indica el salario devengado mes a mes desde el 12 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2005, sino que calcula todos los conceptos reclamados con base al salario promedio del último año de prestación de servicio, lo cual no es procedente en derecho.-
Por las razones antes expuestas, forzosamente, debe esta Juzgadora ordenar realizar una experticia complementaria del fallo, a los fines de establecer el salario devengado por el actor, la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1) Se realizara por un único perito designado por el Tribunal ejecutor, si las partes no lo pudieran acordar; 2) El perito solicitara a la demandada los libros contables, la nomina de la accionada, las facturas correspondientes a las ventas realizadas por el actor, para así determinar el salario básico y las comisiones percibidas sobre las ventas efectuadas; 3) Para calcular las vacaciones tomara el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacaciones mas los domingos y feriados y los multiplicara por los días a pagar cada año, 4. Para calcular el bono vacacional tomara el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacaciones mas los domingos y feriados y los multiplicara por los días a pagar cada año; 5) Para calcular las utilidades multiplicara el número de días computados por el salario promedio anual devengado mas los domingos y feriados; 6) Para calcular la incidencia en la antigüedad de los domingos y feriados de cada mes deberá multiplicar el salario promedio recibido por las comisiones de cada mes por el número de domingos y feriados correspondientes al mes calculado, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo; 7). Para calcular la antigüedad, el experto tomara en cuenta el salario básico, la comisión devengada mensualmente, más la incidencia de los domingos y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Con el salario integral mensual se calculara la prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de trabajo, para un total de 750 días más 22 días adicionales, tomando como base de cálculo, el salario antes señalado; 8) Para calcular la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, multiplicara 240 días por el salario básico, más las comisiones promedio devengadas en el último año de servicio, mas la incidencia de los domingos y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con el artículo 125 de la Ley sustantiva Laboral. Y así se decide.-
En relación a la incidencia de domingo y feriado en la antiguedad, ambas partes están contestes en señalar que el actor devengo un salario mínimo más comisiones, siendo menester para esta Juzgadora hacer mención a lo establecido en la Sentencia de fecha 18 de abril de 2013 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: MARLENY LANDAZABAL vs IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., la cual establece:
“En otro orden de ideas, la actora reclama el pago de una diferencia salarial, derivada de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, al señalar que gozaba de dos días de descanso semanales, sin embargo, se observa, que la Ley Orgánica del Trabajo de 1.997, en su artículo 216, establece el derecho a un día de descanso remunerado semanal, así como también consagra que cuando se otorgue un día de descanso adicional, éste también debe remunerarse; ahora bien, siendo que este día de descanso adicional excede de lo exigido en la Ley, corresponde a la parte demandante probar que el disfrute de ese día de descanso adicional había sido pactado, sin embargo, luego de un examen exhaustivo de las pruebas aportadas a la presente causa, observa la Sala que no fue demostrado que las empresas accionadas otorgaran a sus trabajadores, dos días de descanso semanales y tampoco se evidenció el pago de los días domingo y feriados a la actora, razón por la cual, sólo corresponde la peticionada diferencia en relación a éstos.
En este sentido, es oportuno citar la decisión N° 401 de esta Sala, de fecha 03 de mayo de 2005, en la cual se estableció:
Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:
Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.
La norma citada en el extracto jurisprudencial transcrito supra consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar un día de descanso semanal y, de otorgar otro día de descanso adicional, será de naturaleza convencional y deberá ser remunerado.
Respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, como ya se estableció precedentemente al resolverse el recurso de casación.
Los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.
De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue”. (Subrayado del Tribunal).
De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.
En el caso en concreto, el actor demanda, no el pago de los días feriados y domingos, sino la incidencia de los mismos en su antigüedad, por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 133, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, estos conceptos forman parte del salario normal. Y así se decide.-
Ahora bien, con respecto a las vacaciones, tomando en consideración los recibos de pagos consignados por la parte accionada cursantes a los folios 41 al 65 del cuaderno de recaudos Nº 2, como la declaración de parte del ciudadano Gaudy Almeida y el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 18 de noviembre de 2013 cursante a los folios 174 al 149, efectuada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, en la cual indica que: “ …se deja constancia que el trabajador manifestó libremente que la empresa demandada le cancelo las vacaciones generadas durante la vigencia de la relación laboral, y que estas fueron disfrutadas…” se concluye que efectivamente el trabajador disfruto de sus vacaciones y recibió el pago de las mismas durante la vigencia la relación laboral.
De conformidad con los artículos 219 y 226 de la Lay orgánica del Trabajo, al trabajador le corresponden quince (15) días hábiles de vacaciones para el primer año de servicio, y un (01) día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de quince (15) días hábiles los cuales deberá de manera efectiva. De igual forma, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley in commento, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, en caso de salario por unidad de obro, pieza, destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació en derecho a las vacaciones, correspondiéndole al trabajador los días señalados a continuación:
Desde Hasta Dias
ene-99 ene-00 15,00
ene-00 ene-01 16,00
ene-01 ene-02 17,00
ene-02 ene-03 18,00
ene-03 ene-04 19,00
ene-04 ene-05 20,00
ene-05 ene-06 21,00
ene-06 ene-07 22,00
ene-07 ene-08 23,00
ene-08 ene-09 24,00
ene-09 ene-10 25,00
ene-10 ene-11 26,00
ene-11 dic-11 10,00

Para un total de 256 días, de los cuales, tal como se estableció ut supra, la empresa cancelo al trabajador los montos indicados en las documentales cursantes a los folios 41 al 65 del cuaderno de recaudos Nº 2, montos que deben ser deducidos de las cantidades determinados por el experto contable a los fines de establecer si existe alguna diferencia a favor del actor en relación a este concepto. Y así se decide.-
En relación al Bono Vacacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (07) días de salario más un (01) día adicional por cada año de servicio hasta un máximo de veintiún (21) días de salario, correspondiéndole al trabajador los días señalados a continuación:
Desde Hasta Dias
ene-99 ene-00 7,00
ene-00 ene-01 8,00
ene-01 ene-02 9,00
ene-02 ene-03 10,00
ene-03 ene-04 11,00
ene-04 ene-05 12,00
ene-05 ene-06 13,00
ene-06 ene-07 14,00
ene-07 ene-08 15,00
ene-08 ene-09 16,00
ene-09 ene-10 17,00
ene-10 ene-11 18,00
ene-11 dic-11 10,00

Para un total de 160 días de salario, de los cuales, tal como anteriormente se indico, la empresa demandada cancelo unos montos a favor del trabajador, montos de que deben ser descontados de las cantidades determinadas por el experto contable a los fines de establecer si existe alguna diferencia a favor del actor en relación a este concepto. Y así se decide.-
Por concepto de Utilidades, el articulo 174 de la Ley sustantiva Laboral, establece que los trabajadores tienen derecho a una participación en los beneficios líquidos de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor a cuatro (04) meses, ahora bien, de las documentales cursantes e los autos se evidencia a los folios 88 al 97, que la empresa realizaba el pago de quince (15) días de utilidades más el pago de una bonificación la cual era cancelada únicamente en el mes de diciembre y en conjunto con las utilidades, por lo que considera este Tribunal que las mismas son utilidades, correspondiéndole al trabajador los días indicados a continuación:
Desde Hasta Dias
ene-99 dic-99 30,00
ene-00 dic-00 30,00
ene-01 dic-01 30,00
ene-02 dic-02 30,00
ene-03 dic-03 30,00
ene-04 dic-04 60,00
ene-05 dic-05 60,00
ene-06 dic-06 60,00
ene-07 dic-07 90,00
ene-08 dic-08 90,00
ene-09 dic-09 90,00
ene-10 dic-10 60,00
ene-11 dic-11 15,00

Para un total de 765 días de salarios, de los cuales, las cantidades reflejadas en los recibos de pago en relación a este concepto, serán deducidas de las cantidades determinadas por el experto contable. Y así se decide.-
En relación a la prestación de antigüedad, para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe determinarse cuanto le corresponde por utilidades, bono vacacionas y sábados y feriados, para así integrarlos al salario, de conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta en salario devengado en cada periodo.
Ahora bien, el artículo 108 eiusdem, prevé que luego del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a cinco (05) días de salario por cada mes laborado, y dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio o fracción superior a seis (06) meses, computados a partir del segundo año de servicio y los que será acumulativos hasta alcanzar a treinta (30) días de salario, correspondiéndole al trabajador los días que se señalan a continuación:
Año Dias Adicionales
1999 45 0
2000 60 0
2001 60 2
2002 60 2
2003 60 2
2004 60 2
2005 60 2
2006 60 2
2007 60 2
2008 50 2
2009 dic-09 2
2010 dic-10 2
2011 dic-11 2

Para un total de 750 días mas 22 días adicionales, los cuales serán calculados según el salario básico mas comisiones devengado mensualmente, más la incidencia de los días domingos y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, determinadas por la experticia complementaria del fallo, a las cuales se le deducirán lo pagado por la accionada, según lo indicado en los recibos de pagos cursantes a los folios 13, y del 107 al 123 del cuaderno de recaudos Nº 2. Y así se decide.-
Por las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, el artículo 125 de la Ley in commento, establece en su numeral 2º una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (06) meses hasta un máximo de ciento cincuenta (150), de igual forma en su literal ”d” establece una indemnización sustitutiva de preaviso de noventa (90) días de salario cuando excediere la relación laboral de diez (10) años.
Por su parte, el articulo 146 eiusdem, establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, para el caso de salario por unidad de obra, pieza, a destajo, a comisión o a cualquier otra modalidad de salarios variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior, ahora bien, tomando en cuenta que la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado y el tiempo de servicio de trabajo de 12 años, 10 meses y 21 días, le corresponde al trabajador los días señalados a continuación:
L.O.T. Días a Pagar
Art. 125 - numeral 2) Indem. de Antigüedad 150,00
Art. 125 - literal d) Indem. Sustitutiva de Preaviso 90,00
240,00

Lo que arroja la cantidad de 240 días de salario, ahora bien, como quedo evidenciado de la prueba promovida por la parte accionada al folio 13 del cuaderno de recaudos Nº2, que la empresa pago a favor del trabajador un monto por dicho concepto, por lo que, se ordena su pago con base al salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio, mas la incidencia de los días domingos y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, determinada por la experticia complementaria del fallo, de la cual se le descontara los montos pagados por este concepto. Y así se decide.-
III
DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ALMEIDA ANTEQUERA GAUDY JOSE contra la empresa AUTO BRANMAR C.A. y se condena a la demandada al pago de 256 días por vacaciones, 160 dais por bono vacacional, 765 días de utilidades, 750 días de antigüedad, mas 22 días adicionales y 240 días por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso; todo a razón del salario que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordeno practicar bajo los parámetro señalados, de la cual deberá deducirse los montos recibidos por la actora en la motiva del fallo. En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la actora, cuyo monto se determinara mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y descontando los montos cancelados por este concepto por el Banco Provincial SACA, por el Fideicomiso a nombre del trabajador aperturada por la accionada. Se ordena el pago de intereses de mora y corrección monetaria, sobre las cantidades condenadas, desde la fecha de terminación de la relación laboral, 03 de diciembre de 2011, hasta el efectivo pago de dichas cantidades, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual será calculada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente desde la notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso JOSE SURITA, contra la sociedad mercantil MALDIFASSY & CIA C.A., SEGUNDO: No hay especial condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

OMAIRA OTERO MORA
LA JUEZ

CARLOS LEON
EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha de hoy, 10/02/2014, siendo las 1:00 pm., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.

CARLOS LEON
EL SECRETARIO

EXP. Nº 3565-13
OOM/Mv