REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 203° y 154° EXPEDIENTE Nº: 13-812 PARTE ACTORA: CARLOS ANTONIO AGUILERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-5.121.933. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Lilibeth Naspe, Sendys Abreu, Marisol Viera, Olibeth Milano, Lilibeth Ramírez, Claudia Castro, Yesneila Palacios e Ismaly Tovar, procuradoras especiales de trabajadores, inscritas en el I.P.S.A., bajo los Nros. 82.614, 115.612, 100.646, 89.031, 81.838, 76.601, 80.132 y 139.480, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil LA EXCAVADORA U.M., C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de octubre de 2000, bajo el N° 26, Tomo 72-A-VII. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Mary Moschiano, Zuleima Espinel, Alexis Aguirre, Luis Araque, Manuel Reyna, Pedro Sosa, María Aneas, Ingrid Pacheco, Pedro Planchart, Gabriel Santos, Gonzalo Ponte-Dávila, Simón Jurado Blanco, Nathaly Damea, Ana Gomes, Johnny Gomes, Guido Mejía, Verónica Díaz, Rodrigo Stefani, Nizar El Fakih El Souki, María Cano, Nancy Zamabrano, Vanessa D’Amelio Garófalo y María González, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros. 68.072, 112.984,57.540, 7.869, 15.033, 18.183, 15.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 123.681, 177.051, 164.891, 154.713, 175.573, 26.475, 178.245, 181.743 y 116.147, respectivamente. MOTIVO: Recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 02-04-2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en. Guarenas SENTENCIA: DEFINITIVA I ANTECEDENTES Cursa por ante esta alzada el presente expediente, contentivo de la apelación interpuesta por la Abogada Mary Moschiano, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, contra la sentencia de fecha 02 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en. Guarenas, la cual declaró CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otras acreencias laborales, incoara el ciudadano CARLOS ANTONIO AGUILERA, en contra de la sociedad mercantil LA EXCAVADORA U.M., C.A. Siendo recibida la causa por este Juzgado Superior en fecha 14 de noviembre de 2013 (folio 221), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 22 de enero de 2013; y dictado como fue el dispositivo en fecha 28 de enero del corriente año, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN La representación judicial de la parte demandada al momento de fundamentar su apelación, adujo que el expediente fue recibido por el a quo el día 4 de marzo y que los días 5, 6 7, 8 no hubo despacho, indicando que el día 14 de marzo se fijó la audiencia oral y pública, pero el día 15 no hubo despacho, aunado a ello señaló que los días 18, 19, 20, no pudo tener acceso bien sea porque estaban trabajando el expediente admitiendo las pruebas, constatando que el día 21 se celebró la referida audiencia a pesar que la representación judicial de la demanda se encontraba en audiencia en otro tribunal, razón por la cual no pudo comparecer, indicò que el tribunal fijo la audiencia oral cuatro días después de haber recibido el expediente, y que no tuvo acceso al expediente, e incluso las pruebas que solicitó le fueron entregadas una semana después de la audiencia , y que en otras oportunidades las audiencias se han fijado con suficiente tiempo tomando en consideración que la empresa tiene su domicilio en Caracas, en tal sentido podría existir la posibilidad de establecer el término de la distancia ya que están en circuitos judiciales diferente, consideró que fue violentado el derecho a la confianza legítima, ya que no es una práctica usual de este circuito fijar la audiencias tan pronto y no tuvieron acceso a las pruebas, para ejercer el derecho a la defesa, en tal sentido solicitan la reposición de la causa al estado de que se fije la audiencia, en beneficio y obsequio del derecho a la defensa y debido proceso y adicionalmente porque la empresa ha comenzado a cumplir con sus obligaciones, aunado a ello adujo que si bien es cierto hubo una incomparecencia esta no es absoluta, ya que es una confesión que esta regulada y el juez debe decidir en base a lo que está probado en autos señalando que el trabajador no está amparado por la normativa laboral de la industria de la construcción por el cargo que ocupa, ya que es un administrador de obra, en consecuencia, no se le debió aplicar esta norma como lo hizo el a quo, aunado a ello alego que fueron impugnados unos documentos durante la audiencia de manera pura y simple, la cual no pudo defender, no siendo apreciados y por ende descontados los pagos reflejados en dichos documentos, considerando que se estaría configurando un enriquecimiento sin causa por parte del actor, por lo que solicitan que se reponga la causa al estado de que se fije nuevamente la audiencia oral y pública.- En cuanto, a su derecho a réplica la representación de la parte actora solicitó la ratificación de la sentencia dictada por el a quo, ya que la audiencia se fijó dentro de la oportunidad legal y el día que se celebró la audiencia la parte accionada tenía otra audiencia y por ende fue la decisión de la representación no asistir a la audiencia de juicio, aunado a ello el a quo dado el cargo desempeñado por el trabajador fue aplicado en contrato colectivo de la industria de la construcción, llenado así los extremos legales para declarar con lugar la demanda III A los fines de resolver el caso que nos ocupa se hace necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°1165, de fecha 09-08-2005, señaló lo siguiente: “…los jueces de alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Se trata del principio “tantum apellatum quantum devolutum”. En atención al criterio jurisprudencial antes señalado, y en cumplimiento al principio allí mencionado que rige las decisiones de los Tribunales de alzada, se procede a la revisión de la decisión recurrida, solo atendiendo a la exposición y fundamento oral esgrimido en la audiencia oral y pública de apelación por la parte recurrente, en tal sentido; esta Juzgadora observa que el fuero de conocimiento de la presente causa se circunscribe en determinar si se encuentra justificada la incomparecencia de la representación judicial de la parte accionada a la audiencia de juicio y la procedencia o no de los conceptos laborales condenado por el a quo, conforme a la convención colectiva invocada, tales como Prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, Utilidades vencidas y fraccionadas, Pago de útiles escolares 2010-2011, Pago de bono de asistencia 2010-2011, Bono de alimentación, Indemnizaciones por despido injustificado, Indemnización por falta de pago puntual de las prestaciones sociales. Así se deja establecido.- Determinado como ha sido el asunto que ha sido sometido a juzgamiento por ante esta alzada; procede esta sentenciadora a descender a las actas que conforman el presente expediente a los fines de analizar el acervo probatorio que fue válidamente producido en el proceso, en conformidad con el principio de comunidad o adquisición de la prueba, de la manera siguiente: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1.- Marcada “A”, copia certificada del expediente administrativo identificado con el Nº 030-2011-03-00901, llevado por ante la Sala de la Reclamos de la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio”, de la ciudad de Guatire, Municipio Zamora, Estado Bolivariano de Miranda, cursante del folio 02 al 45 del cuaderno de pruebas, la cual en vista de su condición de documento público administrativo, se le otorga valor probatorio según lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 2.- Marcada “B”, recibos semanales de pagos salario expedidos por la sociedad de comercio accionada, a nombre del ciudadano demandante, cursante del folio 46 al 51 del cuaderno de pruebas, en el cual se observa los aportes dinerarios enterados de forma regular y permanente al actor, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA: 1.- Instrumentales insertas del folio 52 al 190 del cuaderno de pruebas del presente, referentes a recibos semanales de pagos salario expedidos por la sociedad de comercio accionada, a nombre del ciudadano demandante, se les otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 2.- Documental cursante al folio 192 del cuaderno de pruebas, referente a recibo de pago por concepto de préstamo, expedido por la sociedad mercantil demandada a nombre del ciudadano accionante, en la cual se evidencia un préstamo por la cantidad de 10.000,00 bs. A favor del actor, en consecuencia, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 3.- Instrumentos insertos de los folios 194 y 195 del cuaderno de pruebas, concernientes a recibos de pago por concepto de bono por útiles escolares, en los cuales se evidencia el pago a favor del actor de la bonificación de útiles escolares correspondiente a los periodos 2008-2009 y 2009-2010, por parte de la empresa demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 4.- Documentales insertas de los folios 197 al 223 del cuaderno de pruebas, referentes a recibos de pagos mensuales por concepto de bono de asistencia, en los cuales se evidencia los pagos mensuales realizados por la demandada desde el mes de abril de 2008 y noviembre de 2010 a favor del actor, en consecuencia, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 5.- Instrumento inserto al folio 225 del cuaderno de pruebas, referente a recibo, en el cual se evidencia el pago por parte de la empresa accionada de la cantidad de Bs. 5000,00, por concepto de anticipo de prestaciones sociales, a favor del actor, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 6.- Documentales insertas de los folios 227al 233 del cuaderno de pruebas, concerniente a constancias de suministros de uniformes e implementos de seguridad, los cuales no aportan elementos para la resolución de la controversia aquí planteada, en consecuencia no le es atribuido valor probatorio. Así se establece. 7.- Documentales insertas de los folios 235 al 237 del cuaderno de pruebas, referentes a recibos de pagos por concepto de vacaciones y utilidades, en los cuales se evidencia el pago realizado por parte de la empresa demandada, a favor del actor en los años 2008, 2009 y 2010, en consecuencia, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 8.- Instrumentales insertas de los folios 239 al 308 del cuaderno de pruebas, concerniente a pago de bono de alimentación, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora, por tratarse de copias simples, en consecuencia carecen de valor probatorio. Así se establece. 9.- Documentales cursantes de los folios 310 al 332 del cuaderno de pruebas, referentes recibos de compras de uniformes, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora, por tratarse de copias simples, en consecuencia carecen de valor probatorio. Así se establece. 10.- Documentales marcadas “C” y “D”, insertas de los folios 333 al 344 del cuaderno de pruebas, referentes a contratos de obra celebrados entre la sociedad mercantil La Excavadora U.M., C.A. y la empresa Promotora Casarapa, C.A., los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora, por tratarse de copias simples, en consecuencia carecen de valor probatorio. Así se establece. 11.- Instrumentales marcadas “E1”, “E2” y “E3”, insertas de los folios 345 al 347, del cuaderno de pruebas, referentes a copias de las facturas números 305, 306 y 307, por las valuaciones de los contratos de obra contratos de obra celebrados entre la sociedad mercantil La Excavadora U.M., C.A. y la empresa Promotora Casarapa, C.A., las cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora, por tratarse de copias simples, en consecuencia carecen de valor probatorio. Así se establece. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ante lo establecido; a los fines de emitir pronunciamiento respecto al asunto que ha sido sometido a juzgamiento por ante esta alzada, es de destacar que el fallo recurrido deriva de la incomparecencia de la parte demandada en la presente causa a la audiencia oral y pública de juicio siendo necesario señalar que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expe¬diente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por arte el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la pe¬ti¬ción del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo. En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificadas de la in¬comparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del tribunal. En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley. Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto”. Con relación a la citada disposición legal, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala lo que lo siguiente: “...El día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes y/o sus apoderados. Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción y del procedimiento, si no compareciere la parte demandada se le tendrá por confesa, en el primer caso, el Juez de Juicio dictará un auto en forma oral y en el segundo, dictará la sentencia ateniéndose a la confesión, posteriormente reducirá su decisión a un acta, que se agregará al expediente. Contra este fallo hay apelación y recurso de casa¬ción, si hubiere lugar a ello (art. 151). En todo caso se ha considerado conveniente dejar a salvo la posibilidad que las partes aleguen y prueben, en el Tribunal Superior, las causas que justifican su no comparecencia en la audiencia de juicio, la Alzada resolverá si es proce¬den¬te o no la reposición de la causa al estado en que se realice la audiencia. En aplicación de los principios procesales, para que las partes y el público en general puedan conocer los límites de la controversia, la parte actora deberá exponer sus alegatos y lo que pide o re¬clama y la parte demandada será interrogada por el juez sobre alguno o más de los hechos que esta no hubiere rechazado en el acto de contestación en forma determinada y lo más importante, su respuesta se tendrá como parte de su contestación”. Respecto de la audiencia de juicio, la nombrada Exposición de Motivos de nuestra ley marco adjetiva del trabajo indica, entre otras cosas, que: “La audiencia de juicio es el elemento central del proceso laboral y consiste en la realización oral del debate procesal entre las partes. La misma debe desarrollarse con la presencia del Juez de Juicio y la participación obligatoria de las partes o sus representantes, en donde éstos expongan en forma oral las alegaciones que consideren pertinentes para la mayor defensa de sus derechos e intereses. En esa misma audiencia de juicio serán evacuadas de forma oral las pruebas de testigos y expertos y la del interrogatorio por declaración de parte…” De las disposiciones supra citadas, se puede inferir que ante la concepción de la audiencia oral y pública de Juicio como uno de los elementos centrales del proceso laboral venezolano, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a las partes cuando ocurra la incomparecencia de alguna de ellas a la celebración del referido acto, en tal sentido; los Tribunales de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, frente a la incomparecencia de la parte actora, deberán declarar desistido el procedimiento y en el caso de la incomparecencia de la parte demandada, éstos la tendrán por confesa con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión, y en casos excepcionales se permite justificar la incomparecencia a la celebración de la referida audiencia, pudiendo el recurrente hacerlo por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, y demostrar que su incomparecencia a la audiencia fue por la ocurrencia de un caso fortuito o de fuerza mayor. Ahora bien; en lo que respecta a las causas que justifican la incomparecencia a la audiencia de juicio la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 324, de fecha 31 de marzo de 2011 (caso: Rosendo Amado Guira, contra la sociedad mercantil Constructora Master, C.A.), estableció lo siguiente: “…serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobable a criterio del Tribunal… La Sala de Casación Social en su sentencia N° 115 de 2004 (caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), consideró: En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado). Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio. Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico. Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación. De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad). Así, conforme a los lineamientos precedentes, e insertándolos al asunto en debate, esta Sala asume tal como lo estimará el Juez de la recurrida, que la causa motora para la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia, pues, la misma entre otras cosas, aun siendo imprevisible resultaba evitable, máxime cuando la representación judicial de la demandada se formó de manera plural (se constituyeron como apoderados dos (2) profesionales del derecho). No obstante, y como quiera que la incomparecencia se consolida en un acto de prolongación de la audiencia preliminar, al cual acude la representación judicial de la demandada con retardo aproximado de siete (7) minutos (evidenciándose con ello el “animus” de someterse a los procesos alternos de resolución de conflictos que componen el fin estelar de la audiencia preliminar), acreditándose por instrumental la causa presuntamente limitativa del incumplimiento, infiriendo la Sala de tal instrumental que la representación judicial de la parte demandada tuvo conocimiento calificado de las particularidades del accidente automotor que fomentó el congestionamiento del tránsito vehicular por ella aludida y, que por tanto, debió igualmente tener participación en dicha situación; se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida…”. El criterio ut supra transcrita es aplicable a la incomparecencia a la audiencia de juicio, pues el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al igual que el artículo 131 eiusdem, faculta al Juez Superior para que revoque la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia cuando considere que existen motivos justificados para la incomparecencia por caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobada. Como ha explicado la Sala en otras oportunidades, ha sido criterio reiterado y sostenido que el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los Sustanciación y Mediación, como los de Juicios, así como los de Segunda Instancia, deben de utilizar el proceso como instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las audiencia de cara a lograr una efectiva y real conciliación o mediación. También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los Jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.(Destacado de esta alzada). En atención al criterio que ha sido precedentemente invocado, puede concluirse que la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social, se ha referido al criterio de flexibilización que debe ser aplicado por el Juzgado Superior, cuando se traten casos como el que nos ocupa, en este sentido; nuestra ley marco adjetiva laboral faculta al Juez de alzada para revocar aquellos fallos que deriven de la incomparecencia de alguna de las partes a la audiencia preliminar o de juicio, siempre y cuando dicha inasistencia responda a una situación extraña no imputable, observándose que tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario, las adminicula el legislador patrio en el texto de la ley marco adjetiva laboral, para el caso fortuito y la fuerza mayor. Ante tal categorización, aclaró la mencionada Sala de Casación Social, las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio, concibiéndolas como toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable, que limite o impida el cumplimiento de la obligación, la cual debe necesariamente probarse, siendo que esa condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico, que conlleve imposibilidad plena en ejecutar la obligación, resultando como sobrevenida, es decir; que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación. Por otra parte; la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado, por lo que tenemos que de acuerdo con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia), la Sala ordena flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que, siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida, de manera que; tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador (en este sentido véase sentencia de la Sala de Casación Social Nº 263, de fecha 25-03-2004). En atención a lo antes expuesto, quien decide observa que en el caso que nos ocupa la apoderada judicial de la demandada, adujo ante esta alzada que se le imposibilitó acudir a la audiencia oral y pública de juicio, dado la brevedad que fue fijada la audiencia de juicio y la imposibilidad de tener en los días indicados acceso al expediente, por las motivaciones antes expuestas. Al respecto esta juzgadora evidencia que el tribunal de primera instancia de Juicio, conforme a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a fijar la audiencia dentro de los lapsos previstos en la ley, aunado a ello, la referida norma lo que exige es que la audiencia no sea realizada en un plazo no mayor de 30 días, y en cuanto a que el recurrente no tuvo acceso al expediente, es de destacar que al momento de la audiencia oral y pública de apelación la representación judicial de la parte demandada recurrente, no presentó medio probatorio alguno que demostrara tales afirmaciones, por tanto no procede la apelación respecto a este particular. Así se decide.- 2.- En cuanto a la inconformidad alegada por la parte recurrente respecto a los conceptos condenados por el a quo en aplicación a la convención colectiva de la construcción según el cargo que desempeñaba el actor, es de destacar que ante la confesión en que incurrió la demandada, la aplicación de la convención Colectiva Invocada por el actor no constituyó un hecho controvertido, no obstante, a ello tomando en cuenta que es el juez el que debe determinar su aplicación, esta alzada observa que el cargo desempeñado por el actor era administrador de obra, sin embargo, no están expuestas en el libelo las funciones que este desempeñaba y en qué consistía su labor, para determinar la naturaleza real del cargo desempeñado independientemente de la denominación del cargo, lo cual aunado a el hecho de que luego de analizar el acervo probatorio que cursan en el expediente se evidencio de las documentales referentes a recibos de pago de salario, bono de asistencia y recibo de pago de vacaciones y utilidades a las cuales se les atribuyo valor probatorio, que el actor percibía dichos conceptos conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria y la Construcción 2010-2012, de manera que tácitamente está admitida su aplicación por la demandada, por lo que esta juzgadora concluye que el juzgado a quo aplicó correctamente la consecuencia jurídica prevista en Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, toda vez que se determinó la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio y examinó si los hechos esgrimidos por el actor reclamante en su escrito libelar, acarrean las consecuencias jurídicas señaladas en el mismo tomando en cuenta la admisión de hechos de la parte demandada recurrente y la aplicación de la convención colectiva de acuerdo a las pruebas cursante a los autos, razón por la cual no prospera la apelación respecto a este particular . Así se decide.- V Ante lo decidido; atendiendo esta juzgadora a sentencia Nº 0208 de fecha 27 de febrero de 2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena; se procede a reproducir el cálculo de los conceptos acordados por el Juzgado a quo, con motivo de la relación laboral que tuvo lugar durante el período comprendido desde el 31 de marzo de 2008 al 08 de mayo de 2011, a favor de la ciudadano CARLOS ANTONIO AGUILERA parte actora de la presente causa, toda vez que los mismos no fueron modificados por esta alzada, para lo cual se procede de la manera siguiente: 1.- Prestación de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo): se ordena el pago de la prestación de antigüedad, desde el 31-03-2008 al 31-12-2009 a razón de cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicios efectivamente prestados luego del tercer mes de la relación, tomando para ello como base de cálculo el salario integral del mes por el cual se hace la asignación, debiendo adicionarse dos (2) días de salario integral por cada año o fracción superior a seis (6) meses, a partir del segundo año de servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a partir del 01-01-2010, a razón de seis (6) días de salario integral por cada mes de servicios efectivamente prestados, en conformidad a lo dispuesto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. Al finiquito que arroje dicha operación, el experto deberá deducir la cantidad de Bs. 5.000,00, que se refleja como pago de anticipo de prestaciones sociales realizado a favor del actor, en el recibo de pago que riela al folio 225 del cuaderno de pruebas del expediente. 2.- Utilidades vencidas y fraccionadas: demanda el actor las utilidades correspondientes al año 2010 y la fracción correspondiente al año 2011 y siendo del análisis del material probatorio que consta a los autos no se desprende pago alguno por dichos conceptos, se acuerda el pago de los mismos, los cuales deberán ser cuantificados por el experto contable a razón de noventa y cinco (95), tomando como base de cálculo el último salario normal devengado por el trabajador, para las utilidades vencidas del año 2010, y por las utilidades fraccionadas del año 2011 la cantidad de 41,65 días de salario normal, correspondiente a la fracción laborada en el último año de la relación de trabajo, todo ello de conformidad a lo establecido en la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. Así se establece. 3.- Pago de útiles escolares 2010-2011: dado que no se demostró que se realizara pago de este concepto, se declara procedente el pago de este beneficio laboral que deberá ser cuantificado por el experto contable según lo establecido en la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, a razón de veinte nueve (29) días del último salario diario básico percibido por el entonces trabajador. Así se establece. 4.-Pago de bono de asistencia 2010-2011: demanda el actor el pago del bono de asistencia previsto en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, desde el mes de noviembre del año 2010, al mes de mayo del año 2011, observando este tribunal que la empresa accionada demostró haber realizado el pago por dicha bonificación correspondiente al mes de noviembre de 2010, según recibo que riela al folio 197 del cuaderno de pruebas del expediente, más no así para los restantes meses, razón por la que se acuerda el pago de dicha bonificación convencional, que deberá ser cuantificado por el experto contable según lo establecido en la cláusula, a razón de seis (6) días de salario básico percibido por el entonces trabajador en el mes de diciembre del año 2010, e igual (6) días de salario básico percibido por el entonces trabajador, por cada mes, de enero a mayo del año 2011. Así se establece. 5.- Bono de alimentación: En virtud de la confesión en que incurrió la demandada y de que no se demostró en forma eficiente suficiente que realizará el pago de este beneficio laboral establecido convencionalmente en la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, se acuerda el pago del mismo, para cuya determinación el experto contable calculará el equivalente dinerario de 65 días efectivamente laborados por los meses de noviembre y diciembre de 2010, enero de 2011, que deberán ser multiplicados por la cantidad de Bs. 26,00 que es el equivalente a 0,40 de la unidad tributaria vigente para dicha fecha, de igual forma el experto deberá calcular el equivalente dinerario de 69 días efectivamente laborados por los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2011, que deberán ser multiplicados por la cantidad de Bs. 34,20, que es el equivalente al 0,45 de la unidad tributaria vigente para la fecha. Así se establece. 6.- Indemnizaciones por despido injustificado: En virtud de la confesión en que incurrió la demandada se acuerda el pago de las reclamaciones esgrimidas por la parte actora por los conceptos de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con las previsiones del numeral “2” y literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, para lo cual el experto contable determinará es el equivalente dinerario de 90 días de salario integral, por concepto de indemnización por despido injustificado, y equivalente de 60 días de salario integral, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso. Así se establece. 7.- Indemnización por falta de pago puntual de las prestaciones sociales: En virtud de la confesión en que incurrió la accionada se tiene como cierto el hecho de que la parte patronal despidió al entonces trabajador, se acuerda el pago de la indemnización prevista en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, la cual deberá ser calculada por el experto contable a razón de un (1) día de salario básico, por cada día transcurrido desde el 09-05-2011, hasta la fecha en que sea expedida el mandamiento de ejecución del presente fallo. Así se establece. 8.-Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo se efectuará mes a mes durante la pervivencia de la relación de trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 108.c de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país. Así se establece. 9.- De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (08-05-2011) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece. 10.- Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades equivalentes a los demás conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (08-05-2011) hasta la oportunidad del pago efectivo; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece. 11.- Tomando en consideración que la corrección monetaria coadyuva a preservar el valor de lo debido al trabajador y, por tanto, se trata de un concepto de orden público social, se condena su pago, tomando en cuenta el índice nacional de precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (08-05-2011) hasta su efectivo pago, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda hasta su efectivo pago, para el resto de los conceptos laborales acordados con exclusión del bono de alimentación, excluyendo únicamente el lapso en el que el proceso hubiere permanecido suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que sobre el finiquito tal se debe realizar un descuento equivalente a treinta días de salario normal (Bs. 56,42), por preaviso no laborado por el actor. Así se establece. Finalmente, en caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria y el cálculo de los intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. VI DISPOSITIVO Con base en los anteriores razonamientos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARY EVELYN MOSCHIANO, en su carácter de apoderada judicial de la empresa LA EXCAVADORA UM, C.A. SEGUNDO: Se confirma la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en consecuencia, se declara declara CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otras acreencias laborales, incoara el ciudadano CARLOS ANTONIO AGUILERA, en contra de la sociedad mercantil LA EXCAVADORA U.M., C.A., ambos plenamente identificados supra TERCERO: Se condena en costas a la parte recurrente, en conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. LA SECRETARIA Abg. ELENA BENAVENT Nota: En la misma fecha siendo las 02:30 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. LA SECRETARIA Abg. ELENA BENAVENT Expediente N° 13-812 MHC/EB/KRV.