TSJ Regiones - Decisión

Guarenas, 25 de febrero de 2014
203º y 155º

CAUSA Nº: 2Aa-0296-14.

DEFENSA PRIVADA: ABG. HENRY SÁNCHEZ.
FISCALÍA: FISCAL DÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON COMPETENCIA EN MATERIA DE EJECUCIÓN.
DELITO: SECUESTRO EN MEDIO DE TRANSPORTE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO.

Corresponde a esta Sala Nº 2 Segunda de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HENRY SÁNCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.673, actuando en su carácter de Defensor Privado del penado LUNA MACAURE WILBER JOHAN, en contra de la decisión de fecha 26 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual declaró improcedente el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena consistente en régimen o destino a establecimiento abierto.

Encontrándose este Cuerpo Colegiado Superior, dentro de la oportunidad para decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de noviembre de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado de Miranda, extensión Barlovento, emite el siguiente pronunciamiento:

(…omissis…) Visto el escrito presentado en esta fecha por el Abogado Henry Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.673, actuando como Defensor Privado del ciudadano LUNA MACUARE WILBER JOHAN titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº…, quien funge como penado en la causa Nro. 2E.- 546-13; este Tribunal observa que ciertamente se incurrió en error material al fundamentar la decisión de fecha 12 de noviembre de 2013 en la disposición contenida en el artículo 488 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; siendo lo correcto fundamentar la decisión en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente desde el 4 de septiembre de 2009. En tal sentido y visto que se trata de una modificación no esencial, por tratarse de un error material, esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 176 ejusdem, procede a fundamentar en los siguientes términos:
Recibido como ha sido el resultado del informe psicosocial procedente del Ministerio del Poder Popular para El Servicio Penitenciario, practicado al penado: LUNA MACUARE WILBER JOHAN (…) pasa de seguidas este Tribunal de Ejecución conforme con lo establecido en el artículo 69 de la Ley de Régimen Penitenciario de oficio, a proveer lo conducente en cuanto a la procedencia o no de la fórmula de Cumplimiento de Pena o Medida (sic) de Pre-Libertad (sic) de Régimen o Destino (sic) a Establecimientos Abiertos, (sic) en los términos que en capítulos Siguientes se explanan:
PRIMERO: Cursa en las presentes actuaciones Sentencia Condenatoria (sic) que por Procedimiento Especial (sic) por Admisión (sic) de Hechos (sic) dicté el Tribunal Cuarto en funciones de Juicio (sic) de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 23 de octubre de 2012, mediante la cual condenó al ciudadano LUNA MACUARE WILBER JOHAN (…) a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS, Y OCHO (08) MESES DE PRISION; (sic) por ser autor responsable de la comisión de SECUESTRO EN MEDIO DE TRANSPORTE FRUSTADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley de Secuestro y la Extorsión, (sic) con las agravantes del articulo 10, numerales Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en relación con los artículos 80, 81 del Código Penal; así como también a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.
Igualmente se observa auto dictado por este Tribunal de Ejecución, mediante la cual se ordena la realización del informe psicosocial al penado: LUNA MACUARE WILBER JOHAN, a los fines de determinar la procedencia del beneficio de Régimen Abierto, (sic) ya que se evidencia que el mismo cumplió una tercera parte de la pena impuesta.
Por último, cursa en este expediente resultado, del Informe Psicosocial de fecha 22-02-13, del cual entre otros aspectos resaltan los siguientes: “...GRADO DE CLASIFlCACION (sic) ACTUAL: MEDIA”.
SEGUNDO: Si bien establece clara y expresamente el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario los requisitos de la procedencia para la concesión de la Medida (sic) de Pre-Libertad (sic) de Destino (sic) a Establecimiento Abiertos (sic) a los penados: “…que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que baya observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad…”. E Igualmente, (sic) el artículo 7 en relación con el artículo 61 ejusdem, pautan que: “…los sistemas y tratamientos serán Concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir también conforme a la Ley... "; y también: “... El principio de progresividad de los sistemas... implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y siendo favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas, más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar" (…).
(…) se desprende, que no es una obligación sino una facultad o potestad del juez de ejecución, el otorgar las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, tales como el trabajo fuera del establecimiento, el destino al régimen abierto y la libertad condicional, cuando el penado cumpla privado de su libertad, con un tiempo determinado de la pena, que varía de acuerdo a la medida, además de los requisitos contenidos en los numerales de la norma in comento, al señalar: "...El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas … El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando …La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución…”.
Ahora bien, la disposición transcrita refiere los requisitos que deben cumplirse concurrentemente los cuales debe verificar el juzgador de ejecución para el otorgamiento de .las formulas alternativas de cumplimiento de pena, estableciéndose en el numeral 2 del citado artículo la Clasificación (sic) que debe darse al penado previamente a Informe (sic) arrojado a razón del Grado Mínima Seguridad (sic) para el otorgamiento del Régimen Abierto, (sic) realizado conforme a las estipulaciones de la mencionada norma, que el mismo debe circunscribirse a lo estipulado taxativamente en la norma in comento (…).
(…) En la causa bajo examine, nos encontramos ante un Informe Psicosocial (sic) de fecha 22-02-13, del cual entre otros aspectos resaltan los siguientes: "…GRADO DE CLASIFICACIÓN ACTUAL MEDIA…"; no cumpliéndose de éste modo los requisitos concurrentes que establece el legislador, para que proceda algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, lo que en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.
Es menester acotar que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es de suma relevancia (…).
(…) tenemos, que el "Principio de Progresividad" radica en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de ciclos que se le ofrecen durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena o condicionada, de modo que el Juzgador (sic) al momento de pronunciarse respecto a los beneficios procesales, debe considerar que la finalidad de nuestro Sistema Penitenciario (sic) es Alcanzar (sic) la Rehabilitación (sic) y Reinserción (sic) de los penados en la Sociedad, (sic) debiendo entenderse como reinserción del penado, aquel proceso mediante el cual el Estado brinda al individuo las distintas Fórmulas Alternativas (sic) de Cumplimiento (sic) de Pena que procuran reducir los efectos nocivos que producen la privación de libertad, siempre y cuando cumpla con los requisitos concurrentes establecidos en la norma referida a la materia aquí debatida, pero que en aplicación del Principio de Progresividad, (sic) constituyen un conjunto de fases o procesos que van a permitir revisar y evaluar al Estado, el ritmo y grado de evolución que presenta el penado en su proceso de reinserción a la sociedad.
De lo anterior se evidencia que el articulo (sic) 500 numeral 2 de la norma adjetiva penal aplicable en la presente causa, establece que el interno o interna debe ser clasificado previas evaluaciones en un grado de mínima seguridad para optar a la Formula Alternativa (sic) de Cumplimiento de la Pena y que tal evaluación debe ser practicada por la Junta de Clasificación y Tratamiento (sic) del establecimiento penitenciario donde se encuentre purgando (sic) la pena el penado, razón por la cual es taxativo el postulado en el sentido que debe ser un grado de mínima seguridad y no de media como en el presente caso, por lo cual resulta MPROCEDE TE, el otorgamiento de la fórmula de cumplimiento de pena de Régimen o Destino a Establecimientos Abiertos, visto que el resultado arrojado en el Informe Psicosocial (sic) que cursa en actas, en cuanto a la clasificación fue de Media (sic) y no de Minina Seguridad (sic) como lo establece la norma en cuestión. Y ASÍ SE DECLARA.
PARTE DISPOSITIVA
En base a los razonamientos de hecho y de derecho esbozados anteriormente, es por lo que este Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA la improcedencia de otorgar el beneficio referida al Régimen o Destino a Establecimientos Abiertos, (sic) al penado, LUNA MACUARE WILBER JOHAN titular de la Cédula de Identidad V-…, por no cumplir cabalmente con los requisitos exigidos de manera concurrente en el artículo 500 Código Orgánico Procesal Penal aplicable en la presente causa, visto que el resultado arrojado en el Informe Psicosocial (sic) que cursa en actas, en cuanto a la clasificación fue de Media (sic) y no de Mínima Seguridad (sic) como lo establece la norma en cuestión, igualmente se ORDENA al Director del Internado Judicial Capital Rodeo 1, tome las medidas necesarias a fin de que el penado, reciba tratamiento intramuros, para que coadyuven en la adquisición de la motivación o inclinación afectiva y necesaria de su conducta y desarrollo personal y al objetivo principal que es la reinserción social. Quedando así corregido de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 176 el auto de fecha 12 de noviembre de 2013…”. (Cursivas nuestras, mayúsculas y subrayado del fallo).

SEGUNDO

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06 de diciembre de 2013, el profesional del derecho HENRY SÁNCHEZ, actuando en su condición de defensor privado del ciudadano LUNA MACAURE WILBER JOHAN, ejerció recurso de impugnabilidad objetiva en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal y Sede, en fecha 26 de noviembre de 2013, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional declaró improcedente el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena consistente en régimen o destino a establecimiento abierto; estableciendo en su impugnación lo siguiente:

(…omissis…) Yo, HENRY, SÁNCHEZ M, Abogado (sic) en ejercicio, con domicilio en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, aquí de tránsito, inscrito en el Inpreabogado bajo el Número (sic) 14.673, Defensor del ciudadano: WILBER LUNA, identificado en el expediente que en tal Tribunal cursa bajo el número 546-12, ante Ud respetuosamente, ocurro a exponer:
Ciudadana Juez, vista la decisión que antecede de ese Tribunal en la cual se negó o declaro (sic) sin lugar la solicitud de Revocación (sic) de la Negativa (sic) de Otorgamiento (sic) de la Medida Alternativa (sic) de Cumplimiento (sic) de Pena (sic) a la cual opta mi defendido, ciudadano WILBER LUNA por la razón relativa a que el mismo no satisfizo el requerimiento del Ordinal (sic) 2° del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a que la Junta (sic) correspondiente le clasificara con un Nivel (sic) de Seguridad Mínima, (sic) muy respetuosamente, me doy por notificado de tal decisión y por no estar de acuerdo con tal decisión, estando en el lapso señalado en el artículo 440 del mismo Código Procedimental y en base a los considerandos (sic) establecidos en el artículo 439, Ordinales 4° y 5°, es decir, debió revocarse tal negativa y en su lugar acordarse tal Medida Alternativa, (sic) y ello causa un Gravamen Irreparable (sic) a la persona de mi defendido, en vista de que el mismo, pese a cumplir con los requisitos legales para que se le otorgue tal Medida Alternativa, (sic) se le mantendrá privado de su libertad, APELO de tal decisión por las razones siguientes:
Ciudadana Juez, como bien se puede observar, del auto de Ejecución (sic) de Pena (sic) dictado en el presente caso por ese Tribunal, los hechos que ocupan este caso ocurrieron antes de la entrada en vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal (15 de Junio del 2012), por lo que se acordó en el mismo que el Código aplicable en este caso era el Código Orgánico de 4 de septiembre de 2009, por lo cual se hicieron los cómputos del caso y se fijaron las respectivas fechas para los distintas Medidas (sic) o beneficios que en tal caso procedieren, siendo que el artículo que se aplico (sic) y que debe aplicarse es el artículo 500 del Código Orgánico en cuestión, el de 2009 y de la lectura de dicho Código y artículo se observa que tal exigencia de Clasificación (sic) de Mínima Seguridad (sic) no está establecida en el mismo, siendo que tal exigencia esta en el artículo 488 del Código actual, no encontrándose tal requisito en el Código Orgánico en su artículo 500, de lo que se puede inferir que debió aplicarse igualmente en lo atinente a tal Medida Alternativa (sic) de Cumplimiento (sic) de Pena, (sic) lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 4 de septiembre del 2009, así como que es aplicable dicho artículo y Código por el principio de la aplicación de la ley más favorable, por la retroactividad de la Ley y que otras consideraciones al caso.
Nótese, Ciudadana Juez, que el requisito de pronóstico fue favorable para el otorgamiento de la Medida (sic) dicha por lo que, como se dijo anteriormente, lo que procedía era otorgar dicha Medida Alternativa (sic) y así se solicita de la Alzada que conozca esta Apelación (sic). (…omissis…) (Mayúsculas y negritas del recurrente, cursivas de esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones).

TERCERO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la abogada CLARISSA ESPINOZA, actuando en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por parte de la defensa técnica, refutando lo siguiente:

(…omissis...) Nosotras, CLARISSA ESPINOZA y JENNY GONZÁLEZ, actuando en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Décimo (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con Competencia en Ejecución (sic) de la Sentencia, (sic) (…) ante usted acudimos, con la finalidad de dar CONTESTACION (sic) A RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con al artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el (la) profesional del Derecho HENRY SÁNCHEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio y en su carácter de Defensor Privado del penado: LUNA MACUARE WILBER JOHAN, titular de la cédula de identidad N° …, en la causa signada bajo el número 2E-546-13, que se encuentra en los archivos de ese Despacho a su cargo y del cual fuimos efectivamente emplazados en fecha: 08-01-13:
CAPITULO I
FUNDAMENTO LEGAL
El presente recurso de apelación interpuesto por el (la) profesional del Derecho (sic) HENRY SÁNCHEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio y en su carácter de Defensor Privado del penado: LUNA MACUARE WILBER JOHAN, titular de la cédula de identidad Nº V-… en tiempo hábil, con fundamento en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de Noviembre (sic) de 2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual se le DECRETA IMPROCEDENTE OTORGAR LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN (sic) O DESTINO A ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS al ciudadano LUNA MACUARE WILBER JOHAN, (…) por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el 04-09-09.
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE HECHO
En fecha 23 de Octubre de 2013, el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, dictó decisión mediante el cual condenó al ciudadano LUNA MACUARE WILBER JOHAN, titular de la cédula de identidad N° V-…" a cumplir la pena de: SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de SECUESTRO EN MEDIO DE TRANSPORTE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con el artículo 10 numerales 2, 12 Y (sic) 16, ambos de la Ley contra (sic) Extorsión y Secuestro, en concordancia con los artículos 80, 81 Y (sic) 84 del Código Penal y, una vez admitida la causa en Fase (sic) de Ejecución (sic) de Sentencia, (sic) el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, ordena la realización del informe Psicosocial al mencionado penado, a los fines de determinar la procedencia de la fórmula alternativa de cumplimiento de penal de Régimen Abierto, (sic) ya que dicho ciudadana ha cumplido una tercera parte de la pena impuesta.
Cursa en el expediente resultado del informe Psicosocial practicado en fecha 22-02-13 al penado LUNA MACUARE WILBER JOHAN, … en el que se concluye entre otras cosas lo siguiente:
“...GRADO DE CLASIFICACION (sic) ACTUAL: MEDIA... "
En fecha 26-11-13; el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, visto el resultado del informe psicosocial practicado al penado LUNA MACUARE WILBER JOHAN,… DECRETA IMPROCEDENTE OTORGAR LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN (sic) O DESTINO A ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS al mismo, por no cumplir los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el 04-09-09.
En fecha 6 de Diciembre (sic) de 2013; Es (sic) interpuesto recurso de apelación por el (la) profesional del Derecho HENRY O. SÁNCHEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio y en su carácter de Defensor Privado del penado: LUNA MACUARE WILBER JOHAN, titular de la cédula de identidad … contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual se DECRETA IMPROCEDENTE OTORGAR LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN (sic) O DESTINO A ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS al referido penado, por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el 04-09-09.
En fecha 08 de Enero de 2013, este Despacho Fiscal fue efectivamente emplazado a los fines legales consiguientes.
CAPITULO III
OBSERVACIONES DE DERECHO
(…) si bien es cierto el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 04-09-09, establece la facultad que tiene el Juez de Ejecución de otorgar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen (sic) o Destino (sic) a Establecimientos Abiertos, (sic) no es menos cierto que del contenido del artículo 471 numeral 1º del mismo texto normativo se desprende que el espíritu del legislador fue que el Juez de Ejecución atendiese todas las circunstancias, antes de considerar una posibilidad de otorgar una pre libertad.
En el caso que nos ocupa, la Defensa Privada del penado LUNA MACUARE WILBER JOHAN, titular de la cédula de identidad …, ha pretendido que el Juez A-quo obvie el incumplimiento por parte de su defendido de los requisitos establecidas (sic) en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 04-09-09 (…).
A Juicio (sic) de quienes suscriben, tal y como lo establece el contenido del artículo 471 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Ejecución está llamado a realizar una apreciación objetiva de si un ciudadano sometido al proceso penal está capacitado para ser reinsertado de forma inmediata en la sociedad, o si debe cumplir la totalidad de la pena impuesta como garantía del cumplimiento de la Tutela Judicial (sic) efectiva a que tiene derecho un colectivo o la sociedad en general, teniendo en cuenta que no puede privar el interés individual por encima del interés colectivo, máxime cuando se trata de delitos pluriofensivos como los previstos en la Ley contra Extorsión y Secuestro. Mucho más cuando la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario ha considerado que el penado de autos se ubica en la clasificación media de seguridad.
De dicha norma se desprende claramente que el Juez A-quo actuó dentro del marco de la Legalidad, (sic) toda vez que el haber concedido una fórmula alternativa de cumplimiento de pena en contravención a las disposiciones legalmente establecidas, si hubiese configurado una actuación ilegal y por ende un error inexcusable, ya que la norma e contemplada en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 04-09-09, es suficientemente clara cuando establece como requisito concurrente en su numeral 2º Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario.
El proceso penal y la norma contemplada en el artículo 471 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, exigen del Juzgador que debe atender principalmente al cumplimiento irrestricto a la normativa vigente, además de cualquier otra circunstancia, que le permita dilucidar si el sub judice está o no preparado para ser reinsertado en la sociedad. En el caso que nos ocupa, la clasificación media de seguridad, viene a constituirse en un elemento indicador de que el sub judice necesita aún supervisión intramuros para lograr la adecuación de su comportamiento a las normas y principios que rigen la sociedad.
Más acuciosa aún debe ser la actuación del juzgador si tiene en cuenta que en la presente causa estamos frente a la comisión del delito de SECUESTRO EN MEDIO DE TRANSPORTE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 7 en relación con el artículo 10 numerales 2, 12 Y (sic) 16, ambos de la Ley contra Extorsión y Secuestro, en concordancia con los artículos 80, 81 Y (sic) 84 del Código Penal, que además es catalogado no solo como un delito pluriofensivo, sino también forma parte del catálogo de delitos que conforman la criminalidad violenta.
Es necesario considerar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso apelación interpuesto por la defensa privada; que la decisión que DECRETA IMPROCEDENTE OTORGAR LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN (sic) O DESTINO A ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS al ciudadano LUNA MACUARE WILBER JOHAN, titular de la cédula de identidad …, la realizó el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Estado (sic) Miranda, Extensión Barlovento, fue dictada dentro del marco de la legalidad, atendiendo a todas estas circunstancias, a las cuales les otorga una valoración especial teniendo en cuenta como se mencionó el daño que se ocasiona en la sociedad en general mediante la práctica del Secuestro (sic) de sus individuos; entidad delictual que debe ser perseguida y castigada siempre por los operadores de justicia, atendiendo al interés supremo del bien común (…).
(…) Esto significa que de la misma norma se desprende que no es dable al juez la relajación de la misma. Si alguno de los requisitos no se cumple, la consecuencia jurídica es que la fórmula alternativa de cumplimiento de pena debe ser necesariamente negada, ya que la concurrencia exigida por el legislador en el artículo anteriormente mencionado, tiene el interés de proteger el interés colectivo que siempre debe mantenerse por encima del interés individual.
(…) Nuestro sistema judicial penal persigue dos finalidades frente a un penado, una de sanción o castigo por el delito cometido y otra de reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya trasgredido la Ley, es decir se busca resarcir o recompensar de alguna manera a la sociedad por el daño causado y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgó y castigó, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece.
En virtud de lo anterior, en relación directa con la realidad criminal de nuestro país, nuestro máximo Tribunal estableció que los condenados por la comisión de este tipo de violaciones producen una grave afectación a la sociedad, dada su naturaleza pluriofensiva, de tal forma que nos incumbe a todos los ciudadanos atacar esta entidad delictual en todos los ámbitos de la vida nacional a fin de limitar tan dañina expansión (…omissis…) (Negritas, subrayado y mayúsculas del escrito de contestación; cursivas nuestras).

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En virtud de la implementación del sistema acusatorio a raíz de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el cual trajo consigo la creación del Órgano Judicial en función de ejecución a los cuales le corresponde velar por las garantías de los penados, la legalidad de la ejecución de las penas y el estricto cumplimiento de las medidas de seguridad impuestas mediante sentencias condenatorias firmes.
En sintonía con lo anterior es necesario traer a colación el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece lo siguiente:
¨El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico¨.
La precitada norma constitucional establece el deber que tiene el Estado venezolano de garantizar la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos, a los fines de asegurar su reinserción social.
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 471, concretó una serie de mecanismos tendentes a darles discrecionalidad a los jueces de ejecución respecto del cómo y cuándo ejercerían su función en el control del cumplimiento del régimen penitenciario, de la manera siguiente:
¨Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.
2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, si fuere el caso.
3. La realización periódica de inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control. Cuando por razones de enfermedad un penado o penada sea trasladado o trasladada a un centro hospitalario, se le hará la visita donde se encuentre.
En las visitas que realice el Juez o Jueza de ejecución levantará acta y podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.
Cuando el Juez o Jueza realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe¨. (Cursivas, subrayado y negritas nuestras).

Del contenido normativo antes transcrito se desprende la competencia dada a los tribunales en funciones de ejecución, los cuales ejercerán sus funciones de conformidad a lo establecido en el texto adjetivo penal y las leyes especiales.

Observa esta Alzada Penal que el recurrente fundamenta su disconformidad con la decisión emanada del Tribunal Segundo en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud que el mencionado Juzgado declaró improcedente el beneficio de régimen abierto a su patrocinado ciudadano LUNA MACAURE WILBER JOHAN, aduciendo los siguiente:
(…omissis…) “los hechos que ocupan este caso ocurrieron antes de la entrada en vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal (15 de Junio del 2012), por lo que se acordó en el mismo que el Código aplicable en este caso era el Código Orgánico de 4 de septiembre de 2009, por lo cual se hicieron los cómputos del caso y se fijaron las respectivas fechas para los distintas Medidas (sic) o beneficios que en tal caso procedieren, siendo que el artículo que se aplico (sic) y que debe aplicarse es el artículo 500 del Código Orgánico en cuestión, el de 2009 y de la lectura de dicho Código y artículo se observa que tal exigencia de Clasificación (sic) de Mínima Seguridad (sic) no está establecida en el mismo, siendo que tal exigencia esta en el artículo 488 del Código actual, no encontrándose tal requisito en el Código Orgánico en su artículo 500, de lo que se puede inferir que debió aplicarse igualmente en lo atinente a tal Medida Alternativa (sic) de Cumplimiento (sic) de Pena, (sic) lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 4 de septiembre del 2009, así como que es aplicable dicho artículo y Código por el principio de la aplicación de la ley más favorable, por la retroactividad de la Ley y que otras consideraciones al caso” (…omissis..).

Una vez analizado el medio de impugnación objetiva, se desprende del mismo que el recurrente argumenta que el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente desde el 4 de septiembre de 2009, -hoy derogado- no consagra la exigencia de clasificación mínima de seguridad, para poder acordar el destino al régimen abierto, siendo que el mismo es aplicado pese a la publicación en Gaceta Oficial Nº 6078 de fecha 15 de junio de 2012, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los hechos por los cuales fue condenado el encausado de marras ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del actual Texto Adjetivo Penal, ello de conformidad al principio de irretroactividad de la Ley, como lo es el “In Dubio Pro Reo”, en razón que la derogada norma contempla exigencias más favorables para el otorgamiento de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena que pueda optar el penado de autos, ahora bien a los fines de poder determinar si le asiste la razón o no al abogado HENRY SÁNCHEZ, es menester para este tribunal de Alzada traer a colación el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5930 de fecha 04 de agosto de 2009, en cual es del tenor siguiente:

¨Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo¨. (Cursivas negritas y subrayado nuestro).

Según el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal -hoy derogado-, a todas luces se observa que el interno o interna debe ser clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, para poder optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena señaladas en la precitada norma, siendo que esta circunstancia se encuentra de igual forma prevista el artículo 488 del actual texto adjetivo penal:
¨Régimen Abierto. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada hay cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
(…omissis…) 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria (…omissis…) (Negrillas, cursivas y subrayado de esta Superioridad).

En relación a lo anterior, se puede apreciar que la norma adjetiva penal derogada, es la más favorable para el encausado de marras, por lo que se debe aplicar dicha disposición; no obstante es menester resaltar el hecho que el Código Orgánico Procesal Penal vigente, disiente principalmente en cuanto a la tempestividad para la procedencia de los beneficios penitenciarios de los penados; por lo que este Tribunal Colegiado observa que ciertamente el numeral 2 del artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, establece igualmente como requisito concurrente que: “el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario…”; siendo así, se desprende que al encontrarse el ciudadano LUNA MACUARE WILBER JOHAN, en un grado de clasificación media, a tenor del informe psicosocial de fecha 22-02-2013, tal como consta en la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal y sede, no puede optar el mismo al otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto, por no existir la concurrencia de todos los requisitos establecidos en la norma procesal penal.

Sobre la base de la motivación que antecede, estima esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, Abg. HENRY SÁNCHEZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano LUNA MACUARE WILBER JOHAN, contra la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, todo de ello de conformidad a lo establecido en el numeral 2 del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en relación con el numeral 2 del artículo 500 de la derogada norma adjetiva penal; en virtud de no existir la concurrencia de los requisitos establecidos por el legislador patrio para la procedencia del otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de régimen o destino a establecimientos abiertos. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HENRY SÁNCHEZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano LUNA MACUARE WILBER JOHAN, en contra la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2013. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional DECRETÓ la improcedencia de otorgar la formula alternativa de cumplimiento de pena consistente al régimen o destino a establecimientos abiertos al penado LUNA MACUARE WILBER JOHAN; todo ello de conformidad a lo establecido en el numeral 2 del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en relación con el numeral 2 del artículo 500 de la derogada norma adjetiva penal; en virtud de no existir la concurrencia de los requisitos establecidos por el legislador patrio para la procedencia del otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes. CÚMPLASE.
LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOEL ASTUDILLO SOSA

EL JUEZ PONENTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

RPS/JAS/JBV/ar /sg
Causa Nº: 2Aa-0296-14