TSJ Regiones - Decisión

Guarenas, 07 de febrero de 2.014
203º y 154º

CAUSA Nº: 2Aa-0301-14
IMPUTADO: VERNA GERARDI YOELNY JOSÉ
DEFENSA: ABGS. FANNY COLMENARES, TOMAS YSTURÍZ y PROSPERO CARRILLO
FISCAL: ABG. JOSUE ROJAS FISCAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA PARA SALA DE FLAGRANCIA
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
JUEZ PONENTE: RAFAELA PÉREZ SANTOYO

Se reciben las presentes actuaciones por ante esta Alzada Penal en fecha 03-02-14, contentivas del recurso de apelación de autos en la modalidad de efecto suspensivo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en el acto de la audiencia de presentación de aprehendido efectuada conforme con previsto en el artículo 373 segundo aparte del texto adjetivo penal, ejercido por el abogado JOSUE ROJAS Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda para la Sala de Flagrancia; en contra de la decisión proferida en fecha 01-02-14, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento, mediante el cual decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano VERNA GERARDI YOELNY JOSÉ.

Asimismo en data 03-02-14 se designó como ponente al ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA, siendo la presente causa distinguida con el Nº 2Aa-0301-14, nomenclatura de ésta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, extensión Barlovento.
En fecha 05-02-14, se ABOCA al conocimiento de la causa la ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

CAPÍTULO PRELIMINAR

En fecha 01-02-14, es remitido a esta Alzada Penal, mediante oficio Nº 157-14, emanado del Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, la causa original constante de una pieza, en atención al efecto suspensivo interpuesto por el profesional del derecho JOSUE ROJAS Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda para Sala de Flagrancia; en audiencia de presentación oral celebrada en fecha 01-02-14 y fundada en esa misma data.

Aunado a lo anterior en razón a la decisión dictada por el Tribunal A-quo el abogado JOSUE ROJAS Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda para Sala de Flagrancia, manifiesta lo siguiente al interponer el efecto suspensivo:

“… Luego de emitir su pronunciamiento, ejerzo el efecto suspensivo de conformidad con el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, primero porque nos encontramos en un delito que la pena exceda (sic) de 12 años. Segundo (sic) nos encontramos en un delito considero (sic) por nuestro máximo tribunal (sic) de lesa humanidad el cual nos afecta a la sociedad venezolana. Tercero: la (sic) juez hizo referencia que no existe acta de pesaje, el articulo (sic) 149 de la ley deja constancia que nos encontramos de una (sic) posible droga denominada sintética el cual establece no peso si no cantidades, el registro de cadena de custodia estable que le fueron incautados 62 pastillas al imputados (sic) de sala. Cuarto: llama la atención que nos encontramos frente aun (sic) medicamento que puede se lícitamente obtenida en las farmacias del país, pero el ciudadano no pudo demostrar cual era su procedencia, si la saco del laboratorio donde el labora donde esta la autorización medicamento este su uso indebido (sic) podría causar alteraciones en el sistema nervioso sin ningún tipo de control a quien la consuma. Quinto: el (sic) ciudadano en sala manifestó le fueron encontradas 62 pastillas, si no 30pastilla llamando la atención que él manifestó que son pastillas (sic) pueden ser sacadas del laboratorio porque se encuentran dañadas o partidas. Por ultimo, se encuentra los extremos del articulo (sic) 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y el lapso de 45 (sic) que establece el procedimiento ordinario es de suma importancia en la presente investigación para si resguarda (sic) las resultas del proceso penal…”

De igual forma anunciado el efecto suspensivo por el representante Fiscal, la defensa técnica del imputado de autos expuso sus alegatos indicando:
“… Niego y contradigo el fiscal (sic), como consta en actas policías (sic) que fueron 62 y el joven indica que son30 (sic) o menos, no consta acta de pesaje, no hay testigo que diga que el comerciaba con eso y pro (sic) el desconocimiento que tenia (sic) el (sic) se las trajo, la condición de nerviosismo es por que (sic) el no puede escuchar muy bien, por ello le pido que le de la oportunidad no es una amenaza para la comunidad, no existen fotografías, ni testigos del día de la aprehensión del joven. Niego que sea de lesa humanidad que el se halla llevado unas pastillas, su actuación no fue para dañar a nadie, fue una simple circunstancia de ignorancia y lo hallan detenido, nunca evadió el punto de control o se fugo, o convertir eso algo oculto lo que tenia (sic) en el bolso, si no que de manera espontánea entrego todo, es exagerada la argumentación fiscal en el presente acto…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte la Jueza Segunda (2ª) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de dictar su decisión en audiencia oral de fecha 01-02-14, lo hizo en los siguientes términos:

“…PRIMERO: Decreta como NULIDAD DE LA APREHENSIÓN del ciudadano YOELNY JOSE (sic) VERNA GERARDI, de conformidad con lo establecido en los artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se puede observar que no consta testigo alguno que puedan corroborar las actividad realizada por los funcionarios aprehensores aunado que ante las actas consignadas que no existe el acta de pasaje. SEGUNDO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMEINTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, conforme lo dispuesto de conformidad a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: NO SE ACOGE la precalificación dada por el Ministerio Público, siendo estas como TRAFICO ILICITO (SIC) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (SIC) EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 149 EN RELACIÓN CON EL artículo 3 numeral 29 de la Ley Orgánica De (sic) Drogas. Se deja constancia que dicha precalificación es de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Publico (sic) presente su correspondiente acto conclusivo; en consecuencia, se decreta SU LIBERTAD SIN RESTIRCCIONES. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Este Tribunal se reserva el lapso de ley correspondiente a los fines de fundamentar por auto separado lo aquí decidido…” (Negrillas y cursiva de la recurrida).

EL EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Representación Fiscal solicitó el derecho de palabra, de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el A-quo en virtud de que fue decretada la libertad sin restricciones del ciudadano VERNA GERARDI YOELNY JOSÉ, haciendo énfasis que los delitos precalificados pueden subsumirse dentro de la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tipificado y penado en el artículo 149 en relación con el artículo 3 numeral 29 de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en cuenta la entidad de la pena aplicable y que se trata de un delito de lesa humanidad considerando el Ministerio Público, procedente la aplicación de la medida judicial preventiva privativa de libertad, por lo que solicita se suspenda la ejecución de la decisión y se mantenga privado de libertad al imputado.

Siendo oportuno indicar en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica que el representante del Ministerio Público ABG. JOSUE ROJAS Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda para Sala de Flagrancia, es quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, encontrándose por lo tanto, legitimado para la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Órgano Superior para decidir observa, que el ABG. JOSUE ROJAS Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda para Sala de Flagrancia, ejerció durante el discurrir de la audiencia oral celebrada en fecha 01-02-14 recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial se apartó de la solicitud de imposición de medida judicial preventiva privativa de libertad y en consecuencia decretó la libertad plena del ciudadano VERNA GERARDI YOELNY JOSÉ.

Ahora bien en razón al efecto suspensivo anunciado por el Fiscal del Ministerio Público, es menester recordar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”. (Negrillas de esta sala).

En tal sentido el efecto suspensivo, a que alude la norma jurídica antes mencionada, procede en el discurrir de la audiencia de presentación de aprehendido, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público; éste puede apelar de la decisión que acuerde medidas cautelares o incluso la libertad del imputado que es presentado en ese acto mediante la sustentación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir; sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la alzada resuelva el recurso siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial en esa audiencia, así mismo la norma en cuestión prevé un catálogo de delitos en los que se encuentran incluido el hecho ilícito precalificado por la vindicta pública.

Al respecto debe indicarse que la decisión impugnada por parte del representante del Ministerio Público, se basa en que el órgano jurisdiccional no acogió la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN tipificado y penado en el artículo 149 en relación con el artículo 3 numeral 29 de la Ley Orgánica de Drogas, otorgándole la libertad sin restricciones al ciudadano VERNA GERARDI YOELNY JOSÉ, asimismo constan en las actas que conforman el presente asunto que se trata de un hecho ilícito pluriofensivo en virtud que atenta contra la salud pública y por ende el bienestar social.

Sin embargo, como se observa en autos, el Juez de Instancia, no acogió la precalificación otorgada a los hechos por cuanto a su decir, no existen suficientes elementos de convicción que permitan presumir la participación del imputado en los hechos precalificados.

Teniendo presente lo antes expuesto para la procedencia de la imposición de la medida privación judicial preventiva de libertad deben encontrarse vigentes los requisitos que constituyen las excepciones que la misma ley establece, es por ello que la no demostración plena de esos requisitos exigidos por la nuestra ley adjetiva penal hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30-03-06 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en Sentencia N° 676, deja claramente establecido el contenido del artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, -hoy artículo 236 ejusdem- con respecto a la privación preventiva de la libertad:

“(…) Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición…”. (Negritas de esta Sala).

Establecido el criterio jurisprudencial, surge la necesidad de revisar y concatenar la disposición legal que autoriza la aplicación de medida de privación judicial preventiva de libertad con lo antes mencionado, es decir; revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la privación judicial preventiva privativa de libertad contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, veamos la mencionada norma adjetiva:
“Artículo 236: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. (Negritas de esta Sala).

Dicho lo anterior se puede afirmar que el Juez de Control, podrá decretar libertad plena y sin restricciones del imputado, cuando considere que ciertamente no existen fundados elementos de convicción a los que se refiere el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitan estimar que el imputado pudiera ser el presunto autor o partícipe de algún ilícito penal.
Al respecto, señala Oscar r. Pierre tapia, en su texto “Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia”, abril 2003, página 646, que:

“… El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendientes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Se deduce de la precitada doctrina que el Juez de Control puede decretar la libertad plena del imputado cuando considere que ciertamente no existen fundados elementos de convicción que permiten estimar que el mismo pudiera ser el presunto partícipe de algún hecho punible.

En el caso de marras al verificar las presentes actuaciones, es menester recordar que el recurso de apelación presentado se materializó por la interposición del efecto suspensivo, en audiencia de presentación de imputado, llevada a cabo en fecha 01-02-14, compartiendo quienes aquí deciden el criterio de la Jueza A-quo en relación a la no admisión de la calificación jurídica dada por parte del Ministerio Público y al otorgamiento de la libertad plena del imputado de autos, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción que permitan vincular al ciudadano VERNA GERARDI YOELNY JOSÉ, en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tipificado y penado en el artículo 149 en relación con el artículo 3 numeral 29 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuando la precalificación jurídica dada a los hechos como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, no se encuentra ajustada a Derecho, tomando en consideración que de las actas traídas por el Ministerio Público a la audiencia, se desprende que las tabletas que supuestamente fueron localizadas en poder del imputado para el momento de su detención y de realizarse la inspección personal, puede presumirse ser “FENOBARBITAL”, siendo este una clase de medicamento que se usa para controlar convulsiones, aliviar ansiedad, prevenir síntomas de abstinencia, etc.

Por tal razón se exhorta al Ministerio Público, en cuanto a la ponderación al momento de evaluar los hechos por los cuales se imputan, ya que como garante de la legalidad y de buena fe, tal como lo establece el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también lo contempla el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 16 y 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el titular de la acción penal debe estudiar cada caso en concreto, de tal modo que al momento de precalificar los hechos que imputa a una persona determinada, esta precalificación debe ser acorde a los elementos de convicción presentados ante el órgano jurisdiccional.

Dentro de este contexto no se debe pasar por alto lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico con respecto a la afirmación de libertad estableciendo el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República”. (Negritas de esta Sala).

En este orden de ideas, corresponde como primordial atribución al Estado garantizar entre otros derechos humanos, el derecho al estado de libertad, contemplado en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Oportuno es entonces resaltar la libertad como derecho humano reconocido por el simple hecho de ser hombre y que esta garantizada constitucionalmente por nuestro ordenamiento jurídico, a través del principio de afirmación de libertad donde la protección de los derechos a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, permite que todo ciudadano a quien se le impute un hecho punible pueda permanecer en libertad sin considerarse que otorgamiento de la misma sea un absoluto abandono de los mecanismos destinados a garantizar los objetivos del proceso.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en la causa que nos ocupa, será declarar INADMISIBLE el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto el profesional del derecho, JOSUE ROJAS Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda para la Sala de Flagrancia; en contra de la decisión proferida en fecha 01-02-14, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento, mediante el cual no admitió la calificación jurídica dada a los hechos y decretó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano VERNA GERARDI YOELNY. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad que confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo ejercido por el ABG. JOSUE ROJAS en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda para Sala de Flagrancia, en contra de la decisión proferida en fecha 01-02-14, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda Extensión Barlovento. SEGUNDO: Se ordena la libertad del ciudadano VERNA GERARDI YOELNY, en los términos expuestos por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Líbrese oficio al Órgano Aprehensor ordenando la libertad del encausado de autos. Expídase la correspondiente Boleta de Excarcelación y remítanse las actas del presente expediente al Juzgado de origen.
LA JUEZ PRESIDENTA (PONENTE)

ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

EL JUEZ INTEGRANTE

ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA
EL JUEZ INTEGRANTE

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

RPS /JAS /JBVL/ar/cl
Causa Nº: 2Aa-0301-14