EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente No. 13-8219. Parte demandante: Ciudadano CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V- 6.995.436. Apoderado Judicial: Abogado MIGUEL ANGEL PACHECO B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.580. Parte demandada: Ciudadana BERTA ELENA HURTADO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.418.276. Apoderado Judicial: No consta en autos. Motivo: Divorcio. I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL ÁNGEL PACHECO, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, ambos identificados, contra la sentencia dictada en fecha 09 de julio de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara sin lugar la demanda que por divorcio incoara el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, en contra de la ciudadana BERTA ELENA HURTADO, ambos identificados. Recibidas las actuaciones en fecha 18 de septiembre de 2013, esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando en autos que en fecha 24 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte demandante hizo uso de su derecho, por lo que este Tribunal entró en el lapso de ocho (08) días para la presentación de observaciones de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2013, vencidas las horas de despacho y el lapso de ocho (08) días fijados para que las partes presentaran sus respectivos escritos de observaciones, se declara concluida la sustanciación de la presente causa dejándose expresa constancia que a partir de la presente fecha, exclusive, la presente causa entró en el lapso de sesenta (60) días calendario para dictar sentencia. Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2014, quien suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa, dejando transcurrir el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Transcurridos los lapsos antes señalados, sin que se intentara recusación alguna, y estando en la oportunidad legal para decidir, este Juzgado Superior procede a hacerlo bajo las consideraciones que serán explicadas infra. II SINTESIS DE LA PRETENSION Mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la causa, la representación judicial de la parte demandante, entre otras cosas alegó: Que el 16 de octubre de 1987, contrajo matrimonio con la ciudadana BERTA ELENA HURTADO, por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda. Que fijaron su domicilio conyugal en un inmueble adquirido en el sector 23 de enero, calle principal, frente a la Bodega A.B.C, Ocumare del Tuy, Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda, siendo ese el domicilio familiar actual. Que de la unión conyugal procrearon tres (03) hijos de nombres: YERMI YENIREE, quien nació el día 08 de mayo de 1988; ERICK ALEJANDRO, quien nació el día 13 de agosto de 1989; y ERICKA MARIA, quien nació el día 19 de marzo de 1991. Que al cierto tiempo de la relación de pareja la ciudadana BERTA ELENA HURTADO, comenzó a asumir y mantener una conducta irregular y agresiva sin dar razón alguna de ello y a dar muestras de desatención y de frialdad hacia su persona, llegando inclusive a tratarlo inexplicablemente con mucha dureza, lo que generó que en ocasiones llegaran a insultarse, vejarse y humillarse públicamente. Que la ciudadana BERTA ELENA HURTADO incumplió además con sus obligaciones hogareñas, abandonándolo dentro del propio hogar conyugal, lo que lo motivo y obligó a separarse del mismo desde el año 1993 hasta la presente fecha. Que en las diversas oportunidades que ha tratado de comunicarse con la cónyuge demandada para sostener conversaciones pacíficas para que mantenga una conducta cónsona de persona honorable y con obligaciones conyugales para con la familia, y además tratar de solventar la situación existente entre ellos, mediante una acción de divorcio en forma pacífica y convenida, la demandada continua con su conducta agresiva hacia su persona, respondiendo que ella no se va a divorciar. Que en vista de la conducta asumida por la ciudadana BERTA ELENA HURTADO, se ha mantenido separado del hogar conyugal por más de 15 años aproximadamente. Fundamentó la presente acción conforme lo establecido en el ordinal 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil. Que solicita se decrete mediante sentencia, la disolución del vínculo conyugal existente entre la ciudadana BERTA ELENA HURTADO y su persona CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA. De igual forma solicita, que se dicte con la urgencia que el caso amerita, toda y cada una de las medidas contempladas en el artículo 191 del Código Civil, a fin de garantizar la estabilidad emocional y psíquica de su hija YERMI YENIREE, entre ellas la de continuar habitando el inmueble que ha venido siendo el hogar conyugal, confiándosele a ambos padres la patria potestad y la guarda y custodia de dicha hija. Que establece como obligación económica que tiene con su hija YERMI YENIRRE, quien padece de discapacidad por retardo mental, el suministro de sus alimentos e insumos necesarios, y además cancelar el monto de seiscientos bolívares mensuales (600,00Bs). Solicita al Tribunal de la causa que oficie a la Escuela Nacional de Autistas Lic. Sosenia, ubicada en sector Caña de Azúcar, Maracay, Estado Aragua, para que remita a su despacho copia certificada del expediente personal y clínico de su hija Yerni Yenirre, así como el record de permanencia en la misma. Por último, estimó la presente demanda en la cantidad de treinta mil bolívares (30.000,00Bs), y solicitó la misma que fuera admitida, sustanciada y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley. La parte demandada ciudadana BERTHA ELENA HURTADO, no compareció ni por si, ni por medio de apoderado alguno.- III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Mediante sentencia dictada en fecha 09 de julio de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones: “…Siendo el matrimonio una institución que el Estado debe amparar, como lo establece nuestra Carta Magna en su Artículo 77, “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer”. Cuyos medios de disolución del vínculo son la muerte de un cónyuge o el divorcio; es por ello que el ordenamiento jurídico venezolano, dispuso una serie de requisitos para la procedencia del último de los nombrados: el divorcio. Por lo cual el divorcio es la manera establecida por la ley para disolver el vínculo matrimonial, cuando concurren causales que, de acuerdo al ordenamiento, justifiquen la ocurrencia de tal disolución. Básicamente trata de la forma de poner fin al matrimonio, que en una oportunidad un hombre y una mujer, considerando el vínculo que los uniría por siempre. El artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, establece: “La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda…y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes”, No obstante, según la norma mencionada la no comparecencia a ese acto de la parte demandada, se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes. Ahora bien la parte demandada no se presento ni por si ni por apoderado alguno a dar contestación a la demanda, pero si se presento la parte actora e insistió en continuar con la demanda quedando así la carga de la prueba a la parte actora, lo cual continuo así por el procedimiento ordinario tal como lo establece el artículo 759 ejusdem. Sic.“Contestada la demanda o dada por contradicha de acuerdo con el artículo anterior, la causa continuará por todos los tramites del procedimiento ordinario”. Ahora bien quedando así contradicha la demanda por la ausencia del demandado en la contestación de la demanda le queda la carga de la prueba a la parte actora que debe demostrar lo alegado en su libelo de la demanda, ya que el Juez, en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, y las normas de derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad de conformidad con el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, siendo revisadas exhaustivamente todas las pruebas aportadas por la parte demandante tanto en el libelo de la demanda como en la promoción de pruebas, esta sentenciadora pasa a dilucidar de la manera siguiente: PRIMERO: El ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil. El abandono voluntario, constituye el incumplimiento grave e intencional por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia socorro o protección que impone el matrimonio, así como el abandono físico del hogar que funge como domicilio conyugal por parte de alguno de estos, lo que implica que el Abandono puede apreciarse tanto físico, como moralmente (…) Es necesario acotar que para la configuración de la causal del Abandono Voluntario, la transgresión de las obligaciones conyugales debe ser grave, voluntaria e injustificada. No obstante, para la procedencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil el legislador reguló posteriormente en el artículo 191 ejusdem lo siguiente: Artículo 191.- La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas (…) Aplicando la disposición a la causa de marras esta Juzgadora debe desechar de plano la extinción del vínculo conyugal en base al abandono voluntario, la razón es que el propio actor en su libelo reconoce textualmente, “incumpliendo además con sus obligaciones hogareñas, abandonándome dentro del propio hogar conyugal, lo que me motivo y obligo a separarme del hogar conyugal desde el año 1.993 hasta la presente fecha”, y por otra parte, el actor trajo a los autos el testimonio de tres ciudadanos para demostrar la causal invocada, y estos fueron conteste al en la cuarta pregunta que el actor formulo de la manera siguiente, “Diga el testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que a mediados de 1.993, el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ESTANGA, se fue de la casa de donde vivía con su esposa e hijos y mas nunca volvió a ir.” Sic, los cuales declararon que si es cierto y tengo conocimiento de eso. Como se extrae los testigo promovidos y evacuadas, ninguno declaro el abandono de las obligaciones hogareñas ni el abandono físico por parte de la demandada pero si el abandono del actor desde 1993 hasta la presente fecha lo cual es aplicable el artículo 191 ejusdem“…pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas”, en el marco del orden público que involucra el divorcio por causa legal, por lo cual el abandono fue producido por el actor, él dejó el hogar e hizo cesar el deber de cohabitación impuesta por la ley en las parejas que suscriben el matrimonio, cuando pudo solicitar la intervención del Estado o los Tribunales y solicitar entre otras vías, la autorización judicial para abandonar el hogar. en tal sentido, no queda convalidado para este Sentenciadora, en base a los hechos alegados por el actor que el presunto “Abandono voluntario” que alega en contra de su cónyuge, que constituya el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de su cónyuge, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio; por lo tanto, siendo que el Estado según lo dispuesto en nuestra Carta Magna en su artículo 75 y 77, en su deber de velar por la protección de la familia y la protección del matrimonio entre un hombre y una mujer, frente a la perpetuidad del matrimonio, destaca la excepcionalidad del Divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley; no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; motivo por el cual quien suscribe el presente fallo en virtud de que los hechos alegados por el actor no se concatenan ni llenan los extremos legales contenidos en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, en consecuencia, considera como se señaló anteriormente que se debe desechar de plano la extinción del vínculo conyugal en base al abandono voluntario. Y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: Con respecto al ordinar 3º “Los excesos, servicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común” del artículo 185 del Código Civil, los autores sostienen criterios que se diferencian en el alcance de lo que debe entenderse por excesos, sevicia o injurias graves; en términos generales la sevicia es el maltrato material, que aunque puede no ponga en peligro alguna vida pero si hace imposible la convivencia. La injuria, en cambio, es la ofensa o maltrato mediante la expresión proferida o acción ejecutada lo cual se traduce en desprecio, deshonra o descrédito. En una corriente que comparte esta Juzgadora, Grisanti Aveledo citando de Luis Sanojo “sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo a la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio” (Lecciones de Derecho de Familia 3ra Edición Pág. 30 y 302), …omissis… Ahora bien como quedo establecido la carga de la prueba la tiene el auto por cuanto la demanda quedo contradicha por la ausencia en el acto de contestación de la demanda de la parte demandada, el actor trajo a los autos el testimonio de tres ciudadanos para demostrar la causal invocada, sin embargo, estas testimoniales son deficientes. En el caso del ciudadano EDUARDO EMILIO ROMERO el actor en la sexta pregunta formulo lo siguiente, si por ese conocimiento que de ellos tiene sabe y le consta que los ciudadanos BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ESTANGA constante y públicamente discutían y tenían problemas conyugales ofendiéndose de palabra por haberlo presenciado en diferentes oportunidades, el testigo declara, Sic,“ Si es cierto, porque tengo familiares en ese sector veía como discutían y se ofendían verbalmente y bueno en ese sector todo el mundo lo sabe”, tanto la pregunta como la repuesta involucra a los dos es decir discutían pero donde está la falta que se le alega a la parte demandada si ambos discutían, donde está la injuria o sevicia el testigo ni siquiera era vecino de la pareja siendo solo un testigo ocasional. En el caso de los ciudadanos CARLOS EDUARDO BARRIOS FERNÁNDEZ y ALBA MARIA FERNÁNDEZ, para estos testigos fueron ante la misma pregunta aunque variable en que, si la ciudadana BERTA ELENA HURTADO parte demandada constantemente y públicamente ofendía de palabra al cónyuge demandante, contestó el primero “Si es cierto en varias oportunidades presencie que lo ofendía de palabra” y el otro testigo contesto “si me consta porque siempre se la pasaban peleando y ese fue el motivo por el cual se separaron”.. Como se extrae dos testigos aseguraron que ambos pelaban y uno solo que la parte demandada le ofendía por lo cual fueron genéricas tanto las preguntas como las respuestas y no fueron interrogados sobre los supuestos excesos, sevicias o injurias que alego la parte demandada al invocar el ordinal 3º del ya mencionado artículo por lo cual las afirmaciones en su conjunto carecen de contundencia y no convencen a esta Juzgadora sobre el conocimiento cierto que sobre los hechos puedan tener ya que dos de los testigos ni siguieran son vecinos es decir solo tienen familiares en el sector donde residía la pareja, siendo estos solo testigos ocasionales, surgiendo dudas sobre la veracidad de lo que afirman, incluso de ser cierto, queda la duda de quién dio origen a tal situación. Ahora bien en la presente petición, el actor busca, como fin último, la disolución del vínculo matrimonial, fundamentando en esta causal; así las cosas la parte actora no logró demostrar la ocurrencia de hechos que traigan al proceso el convencimiento de que efectivamente hubo una falta al deber de respeto, solidaridad y socorro que deben proferirse los cónyuges entre sí, por cuanto tal falta debe ser grave, cierta e inequívoca, que se configure en menoscabo de la integridad moral o de honor del otro cónyuge lo cual para determinar nuevamente la aplicación del artículo 191 ejusdem, en el marco del orden público que involucra el divorcio por causa legal, se debe desechar también la extinción del vínculo conyugal en base a los excesos, sevicias e injurias. Y ASÍ SE DECIDE. En tal sentido, esta Juzgadora realizada la valoración probatoria respectiva, y analizada la presente causa observa, que el actor no logró demostrar las causales de divorcio invocadas a través del acervo probatorio traído al proceso, por lo cual en base a las causales 2º y 3º interpuestas debe declararse SIN LUGAR el DIVORCIO, intentada por el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-6.995.436 contra la ciudadana BERTA ELENA HURTADO venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 6.418.276. Y ASI SE DECIDE…” (Fin de la cita) IV DE LOS ALEGATOS EN ALZADA Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte demandante alegó entre otras cosas lo siguiente: Que existe un craso error en la identificación de la parte actora en el Expediente Nº 2777-12, lo cual hace nula de toda nulidad cualquier apreciación posterior que se haga en el presente juicio, por lo cual solicita a este Juzgado Superior se pronuncie al respecto, revocando y dejando sin efecto alguno la sentencia dictada en fecha 09 de julio de 2013 por el Tribunal a quo, por estar viciada la misma. Que el tribunal a quo declaró sin lugar la demanda interpuesta por aplicación de un criterio doctrinario diferente al Divorcio Solución, violentando normas de orden público al no decretar el divorcio por las causales establecidas en el ordenamiento jurídico Que la sentencia recurrida no resolvió la causa de acuerdo a la realidad procesal y social existente, en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la demanda de divorcio incoada, en virtud que según el decir del Tribunal a quo no es aplicable la doctrina del divorcio como solución al caso de marras. Que la juez de la recurrida incurre en el vicio de incongruencia positiva, al no decidir conforme a la pretensión deducida y a los testigos promovidos y evacuados, como prueba, resolviendo por tanto más allá de lo alegado. Que el juez incurre en incongruencia negativa cuando no se pronuncia sobre todos los alegatos, defensas o solicitudes hechas por las partes. Que en relación al vicio de incongruencia alegado trae a colación lo establecido en los artículos 243 ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil. Por último solicita que se declare con lugar el recurso de apelación, que se revoque la sentencia impugnada y se aplique la doctrina del Divorcio Solución. De igual forma solicita que se le exonere del pago de costas y costos a la parte actora, por haber sido condenado a ello por el tribunal a quo. V DE LA CONTROVERSIA Antes de emitir cualquier pronunciamiento con respecto al fondo del asunto, y en virtud de que es deber de esta Alzada reexaminar tanto la cuestión de hecho planteada para establecer su dispositivo, mediante un razonamiento propio que dé cumplimiento al principio de la doble instancia, así como revisar que los actos del proceso se hayan cumplido sin vulnerar el derecho de defensa de las partes, quien aquí decide comienza por observar lo siguiente: DEL VICIO DE INDETERMINACIÓN SUBJETIVA El recurrente, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 24 de octubre de 2013, denuncia un “…error en la identificación de la parte actora en el Expediente Nº 2777-12, lo cual hace nula de toda nulidad cualquier apreciación posterior que se haga en el presente juicio…”, al respecto quien aquí decide observa que efectivamente el tribunal a quo incurrió en un error material en la parte motiva de la sentencia al expresar lo siguiente: “…Como es bien sabido el Divorcio, acción contenida en el Código Civil, es el medio mediante el cual se disuelve el matrimonio válidamente contraído, en virtud de una sentencia definitivamente firme. En el caso de autos el actor, ciudadano DEMNY RAFAEL ROJAS (identificado up supra), fundamentó su acción conforme a lo prescrito en los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil…” (Resaltado añadido) (Fin de la cita).- Ante la presente denuncia se entiende que la misma al proceder corresponde al vicio de indeterminación subjetiva contenido en el Ordinal 2º del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, “Toda sentencia debe contener: (…) 2º La identificación de las partes y sus apoderados…”, sin embargo, al respecto esta Juzgadora trae a colación lo que señala la sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 03 de febrero de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Antonio Ortíz Hernández, Exp. Nº 08-0377: “…El vicio de indeterminación subjetiva tiene estrecha relación con el principio de autosuficiencia de la sentencia,…Así, esta Sala en innumerables fallos ha señalado que ′Toda sentencia debe (…) llevar en sí misma la prueba de su legalidad, sin que, a tal efecto, pueda depender de otros elementos extraños que lo complementen o perfeccionen′ (…) También ha señalado esta Sala que lo anterior guarda estrecha relación con lo previsto en el Art. 340 del C.P.C., en sus Ords. 2º y 3º, los cuales de manera taxativa imponen al demandante la obligación de indicar el nombre y apellido de las partes que fungen como demandante y demandado, en caso de personas naturales (…) De manera que para que se verifique la exigencia establecida en el Ord. 2º del Art. 243 de la ley civil adjetiva, basta con que se mencione el nombre y apellido de todos los sujetos pertenecientes a la relación Jurídica procesal, valga decir, de los demandantes y demandados en el juicio, cuando éstos sean personas naturales (…)” (Resaltado añadido) (Fin de la cita).- En vista de lo anterior transcrito, se evidencia en la sentencia recurrida un error material en cuanto a la identificación del accionante en un párrafo en su motiva, sin embargo, como es bien sabido la sentencia debe bastarse por sí misma, y en lo que respecta al caso de autos, tal error material es suplido por la mención correcta de la identificación de las partes que se hizo en las demás partes de la sentencia, inclusive en su dispositiva, ello porque la sentencia debe ser entendida como un todo, principio que la doctrina denomina “unidad del fallo”. Por lo tanto, la denuncia del vicio de indeterminación subjetiva de la sentencia recurrida expuesto por el recurrente es improcedente. Y ASÍ SE DECLARA. DE LA INCONGRUENCIA POSITIVA De igual forma, en el presente caso, el recurrente denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que “Toda sentencia debe contener: (…) 5º Una síntesis clara, precia y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos(…)”, por considerar éste que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva, “al no decidir conforme a la pretensión deducida y a los testigos promovidos y evacuados, como prueba, resolviendo por tanto más allá de lo alegado.”, por lo cual esta Alzada estima pertinente transcribir parte del fallo recurrido a objeto de constatar la veracidad de lo afirmado por el recurrente. Señala el fallo recurrido: Aplicando la disposición a la causa de marras esta Juzgadora debe desechar de plano la extinción del vínculo conyugal en base al abandono voluntario, la razón es que el propio actor en su libelo reconoce textualmente, “incumpliendo además con sus obligaciones hogareñas, abandonándome dentro del propio hogar conyugal, lo que me motivo y obligo a separarme del hogar conyugal desde el año 1.993 hasta la presente fecha”, y por otra parte, el actor trajo a los autos el testimonio de tres ciudadanos para demostrar la causal invocada, y estos fueron conteste al en la cuarta pregunta que el actor formulo de la manera siguiente: “Diga el testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que a mediados de 1.993, el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ESTANGA, se fue de la casa de donde vivía con su esposa e hijos y mas nunca volvió a ir.” Sic, los cuales declararon que si es cierto y tengo conocimiento de eso. Como se extrae los testigo promovidos y evacuadas, ninguno declaro el abandono de las obligaciones hogareñas ni el abandono físico por parte de la demandada (…) no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; motivo por el cual quien suscribe el presente fallo en virtud de que los hechos alegados por el actor no se concatenan ni llenan los extremos legales contenidos en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, en consecuencia, considera como se señaló anteriormente que se debe desechar de plano la extinción del vínculo conyugal en base al abandono voluntario. Y ASÍ SE DECIDE. …omissis… Ahora bien como quedo establecido la carga de la prueba la tiene el auto por cuanto la demanda quedo contradicha por la ausencia en el acto de contestación de la demanda de la parte demandada, el actor trajo a los autos el testimonio de tres ciudadanos para demostrar la causal invocada, sin embargo, estas testimoniales son deficientes. En el caso del ciudadano EDUARDO EMILIO ROMERO el actor en la sexta pregunta formulo lo siguiente, si por ese conocimiento que de ellos tiene sabe y le consta que los ciudadanos BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ESTANGA constante y públicamente discutían y tenían problemas conyugales ofendiéndose de palabra por haberlo presenciado en diferentes oportunidades, el testigo declara, Sic,“ Si es cierto, porque tengo familiares en ese sector veía como discutían y se ofendían verbalmente y bueno en ese sector todo el mundo lo sabe”, tanto la pregunta como la repuesta involucra a los dos es decir discutían pero donde esta la falta que se le alega a la parte demandada si ambos discutían, donde esta la injuria o sevicia el testigo ni siquiera era vecino de la pareja siendo solo un testigo ocasional. En el caso de los ciudadanos CARLOS EDUARDO BARRIOS FERNÁNDEZ y ALBA MARIA FERNÁNDEZ, para estos testigos fueron ante la misma pregunta aunque variable en que, si la ciudadana BERTA ELENA HURTADO parte demandada constantemente y públicamente ofendía de palabra al cónyuge demandante, contestó el primero “Si es cierto en varias oportunidades presencie que lo ofendía de palabra” y el otro testigo contesto “si me consta porque siempre se la pasaban peleando y ese fue el motivo por el cual se separaron”.. Como se extrae dos testigos aseguraron que ambos pelaban y uno solo que la parte demandada le ofendía por lo cual fueron genéricas tanto las preguntas como las respuestas y no fueron interrogados sobre los supuestos excesos, sevicias o injurias que alego la parte demandada al invocar el ordinal 3º del ya mencionado artículo por lo cual las afirmaciones en su conjunto carecen de contundencia y no convencen a esta Juzgadora sobre el conocimiento cierto que sobre los hechos puedan tener ya que dos de los testigos ni siguieran son vecinos es decir solo tienen familiares en el sector donde residía la pareja, siendo estos solo testigos ocasionales, surgiendo dudas sobre la veracidad de lo que afirman, incluso de ser cierto, queda la duda de quién dio origen a tal situación. Ahora bien en la presente petición, el actor busca, como fin último, la disolución del vínculo matrimonial, fundamentando en esta causal; así las cosas la parte actora no logró demostrar la ocurrencia de hechos que traigan al proceso el convencimiento de que efectivamente hubo una falta al deber de respeto, solidaridad y socorro que deben proferirse los cónyuges entre sí, por cuanto tal falta debe ser grave, cierta e inequívoca, que se configure en menoscabo de la integridad moral o de honor del otro cónyuge lo cual para determinar nuevamente la aplicación del artículo 191 ejusdem, en el marco del orden público que involucra el divorcio por causa legal, se debe desechar también la extinción del vínculo conyugal en base a los excesos, sevicias e injurias. Y ASÍ SE DECIDE. En tal sentido, esta Juzgadora realizada la valoración probatoria respectiva, y analizada la presente causa observa, que el actor no logró demostrar las causales de divorcio invocadas a través del acervo probatorio traído al proceso, por lo cual en base a las causales 2º y 3º interpuestas debe declararse SIN LUGAR el DIVORCIO, intentada por el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-6.995.436 contra la ciudadana BERTA ELENA HURTADO venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 6.418.276. Y ASI SE DECIDE…” Dentro de este mismo orden de ideas, se pasa a reproducir el extracto de la demanda, en lo atinente al petitorio del libelo: “…Que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 185 del Código Civil, en sus ordinales Segundo (Abandono Voluntario), Tercero (Excesos, Sevicia e Injurias Graves que hagan imposible a vida en común), solicito a este Tribunal decrete mediante Sentencia, la Disolución del Vínculo Conyugal existente entre los Ciudadanos: BERTA ELENA HURTADO (…) y CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA (…) Solicito se sirva dictar con la urgencia que el caso amerita, toda y cada una de las Medidas contempladas en el Artículo 191 del Código Civil a fin de garantizar la estabilidad la Estabilidad Emocional y Psíquica de mi hija YERMI YENIRRE (…) entre ellas la de continuar habitando el inmueble que ha venido siendo el hogar conyugal, confiándosele a ambos padres la Patria Potestad, y a Guarda y Custodia de mi menos hija (…) Que el Tribunal oficie a la Escuela Nacional de Autistas Lic. Sosenia (…) para que remita a este Despacho Copia Certificada del Expediente Personal y Clínico, y el récord de permanencia que lleva mi hija YERMI YENIRRE ANDRADE HURTADO en esa organización (…)” Ahora bien, con relación a las modalidades de incongruencia, sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 09 de noviembre de 2004, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, Exp. Nº 03-0957, señala lo siguiente: “… la incongruencia puede configurarse de forma Positiva: que ocurre cuando el juez emite pronunciamiento sobre asunto ajeno a lo debatido, más allá de lo plantado por los litigantes. Negativa: se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto a los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido, conforme con los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción…” Sentencia de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República, de fecha 10 de julio de 2000, con ponencia del magistrado Dr. Franklin Arrieche G, Exp. Nº 99-0828, estableció lo siguiente: “…el vicio de incongruencia positiva surge cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido por las partes (…). De manera que basta comparar el petitum de la demanda con el dispositivo del fallo o con el pronunciamiento que contiene la condena, para determinar si la sentencia adolece del señalado vicio de forma…” El vicio de incongruencia positiva surge cuando se exorbita el thema decidendum, es decir, cuando la sentencia va más allá de lo alegado por las partes y, cuando no se ajusta a la exigencia de exhaustividad. En el presente expediente, esta Alzada observa que la recurrida no se extralimitó en su decisión como lo afirma el recurrente y no incurrió en uno de los casos de incongruencia positiva pues no entró a decidir o conocer algo distinto a lo demandado, no fue más allá de lo alegado, sino que limitó su decisión sobre la procedencia de la demanda de divorcio por las causales invocadas por la parte actora, una vez analizado el material probatorio traído a los autos por la parte, por lo tanto la recurrida no incurrió en el vicio de incongruencia positiva. Y ASÍ SE DECLARA. DE LA INCONGRUENCIA NEGATIVA De este mismo modo, en el presente caso, el recurrente denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que “Toda sentencia debe contener: (…) 5º Una síntesis clara, precia y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos(…)”, por considerar éste que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, “cuando no se pronuncia sobre todo los alegatos o defensas o solicitudes hechas por las partes”, por lo cual esta Alzada a los fines de constatar la veracidad de lo afirmado por el recurrente, observa la transcripción ya anteriormente realizada de la parte del fallo recurrido y del petitorio de la demanda, a lo que pasa a considerar, ante todo, que la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de diciembre de 2008, con ponencia del magistrado Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández, Exp. Nº 07-0163, en relación al vicio de incongruencia negativa denunciado por el recurrente, señala “…para que se patentice el vicio de incongruencia negativa en el fallo es preciso que los resultados sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes sin que se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones, y que no se omita el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial…”, a lo que se entiende que recae sobre el sentenciador la obligación de considerar y decidir sobre el Thema decidendum, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, cumpliendo con esto el principio de exhaustividad, más no pronunciarse sobre las situaciones referenciales alegadas como pate de una defensa o mediante las cuales se argumenta una serie de hechos para poder concluir en un alegato de defensa. De este modo, al entenderse que la congruencia recae en la armonía que debe contener la decisión proferida en la sentencia con la pretensión del actor y la oposición a la misma, en cuanto la delimita o acota, en el presente expediente, esta Alzada observa que la recurrida no omitió decidir sobre la pretensión personal de la parte, pues la misma declaró sin lugar la demanda interpuesta por el recurrente en base a los causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, por lo tanto la denuncia resulta improcedente porque la recurrida no incurrió en el vicio de incongruencia negativa. Y ASÍ SE DECLARA. DEL FONDO DEL ASUNTO El diccionario de la Real Academia Española define al Matrimonio como “la unión del hombre y la mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales”, Esto es en cuanto al matrimonio civil. Y en cuanto al canónico lo define como “el sacramento propio de legos, por el cual hombre y mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la iglesia”. Desde el punto de vista del Derecho, es visto como la institución jurídica constituida por la unión legal del hombre y la mujer, basada en una relación de derechos y obligaciones recíprocas, fundadas en el afecto e instituidas con el propósito de organizar la familia. De la revisión de las actas procesales se evidencia que el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, interpuso una demanda de divorcio alegando las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil relativas al abandono voluntario y a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, contra la ciudadana BERTA ELENA HURTADO, ambos identificados. En efecto, el artículo 185 de la Ley Sustantiva vigente preceptúa las causales contempladas en los Ordinales2 y 3: “Son causales únicas de divorcio: …omissis… 2º El abandono voluntario. 3. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común (…)” (Fin de la cita).- De este modo, en torno al abandono voluntario, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando al respecto: “…Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos: Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla...”. (Cursivo y Subrayado añadido). La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento en que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vinculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, este ha de ser el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal. De igual forma, conviene señalar que el abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de discusiones normales y comunes entre esposos. La intencionalidad, viene dada por el hecho de que sea asumida esa conducta de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud. Y por último, el abandono debe ser injustificado, es decir, que el cónyuge demandado no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el hecho de que el legislador aluda al término abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En criterios reiterados de la Sala de Casación Civil del máximo tribunal, ha expresado que el abandono voluntario no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el “…incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto del otro...”. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., Exp. N° 02-338, de fecha 18-12-2003 ha señalado al respecto lo siguiente: “En este sentido, la Sala ha precisado que “...Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu...”. (Sent. 29-09-82). G.F. 117. Vol. I 3ra. Etapa. Caso: José Cirilo Rondón Lozada c/ María de los Santos Torres. Establecido lo anterior le corresponde a esta juzgadora verificar si en el caso de autos se cumplió el Abandono Voluntario de la parte demandada, establecido en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil Venezolano, a lo que se señala las pruebas aportadas por las partes: PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS ANTE EL JUZGADO A-QUO PARTE DEMANDANTE: Conjuntamente con el escrito libelar, el apoderado judicial de la parte demandante consignó las siguientes documentales: Marcado con la letra “A” original del acta de matrimonio, inserta en los libros respectivos, bajo el No. 106, de fecha 16 de octubre de 1987, llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda. Por cuanto se trata de un documento público esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de donde se infiere que en fecha 16 de octubre de 1987, los ciudadanos BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, contrajeron matrimonio. Y ASÍ SE DECIDE. Marcado con la letra “B” original del acta de nacimiento de la ciudadana YERMI YENIREE, inserta en los libros respectivos del año 1988 bajo el No. 1.884, llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda. Esta documental no es valorada por esta Alzada, por cuanto nada aporta al tema controvertido. ASÍ SE DECIDE. Marcado con la letra “C” original del acta de nacimiento del ciudadano ERICK ALEJANDRO, inserta en los libros respectivos del año 1989 bajo el No. 2.139, llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda. Esta documental no es valorada por esta Alzada, por cuanto nada aporta al tema controvertido. ASÍ SE DECIDE. Marcado con la letra “D” original del acta de nacimiento del ciudadano ERICKA MARIA, inserta en los libros respectivos del año 1991 bajo el No. 1.409, llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda. Esta documental no es valorada por esta Alzada, por cuanto nada aporta al tema controvertido. ASÍ SE DECIDE. Abierta la causa a pruebas el apoderado judicial de la parte demandante promovió las testimoniales de los ciudadanos EDUARDO EMILIO ROMERO, CARLOS EDUARDO BARRIOS FERNANDEZ y ALBA MARIA FERNANDEZ, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 6.994.022, V- 17.927.842 y V- 10.269.113, respectivamente, evidenciando que testificaron lo siguiente: El ciudadano EDUARDO EMILIO ROMERO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-6.994.022, en su condición de testigo declaró: “(…) PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación desde hace mas de 15 años al matrimonio compuesto por los ciudadanos, BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA? CONTESTO: si los conozco de vista y trato desde hace más de 15 años. SEGUNDA PREGUNTA:¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que vivían en una casa juntos en el sector 23 de enero, calle Principal, frente a la Bodega ABC, Ocumare del Tuy? CONTESTO: si eso es cierto y tengo conocimiento de ello porque tengo familiares por la zona y frecuento al lugar. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que tuvieron 3 hijos de nombres YERNY YENIRE quien padece de retraso mental, ERIC ALEJANDRO que es mayor de edad y ERIKA MARIA que es mayor de edad? CONTESTO: si tengo conocimiento de ello y así en el sector todo el mundo lo sabe, por supuesto que son hijos de ALEJANDRO y la señora BERTA. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que a mediados de 1993, el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ESTANGA, se fue de la casa de donde vivía con su esposa e hijos y mas nunca volvió a ir? CONTESTO: Eso es correcto y como le dije tengo familia por el sector y mas nunca vi a ALEJANDRO, solo veo es a la señora BERTA. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga le testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ESTANGA, ha sido un padre responsable para con sus hijos? CONTESTO: Si me consta porque en varias oportunidades he visto que cumple con la manutención de sus hijos, e incluso el cubre los gastos de su hija que es especial. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de ellos tiene sabe y le consta que los ciudadanos BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ESTANGA constante y públicamente discutían y tenían problemas conyugales ofendiéndose de palabra por haberlo presenciado en diferentes oportunidades? CONTESTO: Si es cierto, porque tengo familiares en ese sector veía como discutían y se ofendían verbalmente y buen en ese sector todo el mundo lo sabe (…)” El ciudadano CARLOS EDUARDO BARRIOS FERNANDEZ, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-17.927.842, en su condición de testigo declaró: “(…) PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación desde hace mas de 15 años al matrimonio compuesto por los ciudadanos, BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA? CONTESTO: si los conozco desde hace años. SEGUNDA PREGUNTA:¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que vivían en una casa juntos en el sector 23 de enero, calle Principal, frente a la Bodega ABC, Ocumare del Tuy? CONTESTO: Si tengo conocimiento. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que tuvieron 3 hijos de nombres YERNY YENIRE quien padece de retraso mental, ERIC ALEJANDRO que es mayor de edad y ERIKA MARIA que es mayor de edad? CONTESTO: Si tengo conocimiento. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que a mediados de 1993, el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ESTANGA, se fue de la casa de donde vivía con su esposa e hijos ubicada en el sector 23 de enero de Ocumare del Tuy? CONTESTO: Si tengo conocimiento de ello porque vivía en ese momento en el sector. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga le testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ESTANGA, es un padre responsable para con sus hijos y los mantiene? CONTESTO: Si en varias ocasiones he visto que los atiende. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de ellos tiene sabe y le consta que la ciudadana BERTA ELENA HURTADO constantemente y públicamente ofendía de palabra al ciudadano CRUZ ALEJANDRO ESTANGA por haberlo presenciado en diferentes oportunidades? CONTESTO: Si es cierto, en varias oportunidades presencie que lo ofendía de palabra. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta los hechos antes narrados por tener familiares en el sector. CONTESTO: Si me consta(…)” La ciudadana ALBA MARIA FERNANDEZ, mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-10.269.113, en su condición de testigo declaró: “(…) PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación desde hace mas de 15 años al matrimonio compuesto por los ciudadanos, BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA? CONTESTO: si los conozco desde hace muchos años. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que vivían en una casa juntos en el sector 23 de enero, calle Principal, frente a la Bodega ABC, Ocumare del Tuy? CONTESTO: Si. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que tuvieron 3 hijos de nombres YERNY YENIRE quien padece de Síndrome de Down, ERIC ALEJANDRO que es mayor de edad y ERIKA MARIA que es mayor de edad? CONTESTO: Si me consta porque los conozco desde hace muchos años y me consta que el atiende mucho a los hijos. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que aproximadamente en el mes de julio de 1993, el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ESTANGA, se fue de su casa de abandonando a su esposa e hijos y mas nunca volvió a la casa? CONTESTO: Si me consta desde hace muchos años e incluso el vive con otra pareja aquí en la zona de los valles del Tuy. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si por ese conocimiento que de ello tiene sabe y le consta que a ciudadana BERTA ELENA HURTADO públicamente ofendía de palabras al ciudadano CRUZ ALEJANDRO ESTANGA por haberlo presenciado en varias oportunidades? CONTESTO: Si me consta porque siempre se la pasaban pelando y ese fue el motivo por el cual se separaron(…)” La prueba testimonial, según el tratadista Devis Echandía: “…es el acto procesal, por el cual una persona informa a un juez, con fines procesales sobre lo que sabe de ciertos hechos…”, constituyendo un medio de prueba indirecto en el cual un tercero que no es parte del juicio, ha percibido por sus sentidos determinados hechos, y posteriormente es llevado a juicio para expresar mediante su declaración lo percibido, a fin de crear una convicción al juez sobre la realidad de esos hechos que son debatidos en juicio. En el sub iudice, se observa que los testigos EDUARDO EMILIO ROMERO, CARLOS EDUARDO BARRIOS FERNANDEZ y ALBA MARIA FERNANDEZ, ciertamente afirmaron que conocían de vista y trato a los ciudadanos BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, aseverando que mantenían una relación de esposos y que vivían juntos, aprecia esta Juzgadora que los testigos en sus declaraciones fueron contestes y dieron certeza de la existencia de situaciones específicas de agravio u ofensas entre los ciudadanos BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, así como el hecho de que este último dejó su hogar conyugal desde hace aproximadamente 15 años, por lo que esta Alzada le concede pleno valor probatorio y por tanto las valora, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE. PARTE DEMANDADA: De la revisión de las actas procesales no se evidencia que la parte demandada haya consignado algún medio probatorio, ni por sí ni por medio de apoderado judicial. MOTIVACIONES De las pruebas aportadas a los autos se observa que, según las declaraciones dadas por los testigos plenamente valorados anteriormente, la parte demandante, ciudadano CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, no convive con su cónyuge desde hace más de 15 años en forma definitiva, ya que a decir del actor, la conducta irregular y agresiva, las muestras de desatención y frialdad hacia su persona por parte de la ciudadana BERTA ELENA HURTADO, fue lo que lo motivó a dejar su hogar conyugal, sin embargo en cuanto al abandono voluntario de la demandada, no se desprende de la declaración de los testigos ni de los elementos probatorios señalados Ut Supra si efectivamente la cónyuge demandada incumplió los deberes que impone la ley al matrimonio, puesto que los deponentes nada expresaron respecto a este punto en particular en sus testimonios, por lo tanto no se configura la causal de divorcio en comento. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, respecto al ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil Venezolano alegado por la parte actora, el Dr. EMILIO CALVO BACA ha señalado en sus comentarios lo siguiente: “…Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causal de divorcio, es preciso que reúnan características de ser graves, intencionales e injustificadas….”.- En cuanto a esta causal, es necesario previamente reiterar algunas consideraciones dentro de las cuales encontramos que, los excesos, sevicias e injurias, son definidos por la Dra. ISABEL GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, en su obra, lecciones de Derecho de Familia, de la siguiente manera: “Se entiende por exceso, conforme a la Jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. Luís Sanojo sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no éste de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio. (Sanojo, op. Cit., Págs.178-179). En este orden de ideas, ‘sevicia’ es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Por último, la injuria constituye el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de ofender, deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge; es decir que para que la sevicia e injuria configuren la causal de divorcio, es preciso que reúna las características de ser graves, intencionales e injustificadas. Los excesos, sevicias o las injurias han de ser voluntarios, es decir han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado, que este haya actuado con intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales. Los excesos, sevicias o las injurias han de ser injustificados, si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio. La causal prevista en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante constitutivos de exceso, sevicias, injurias (que deben haber sido determinadas en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común. Ahora bien el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.” Ahora bien, en el sub exámine observa esta Juzgadora que, la parte demandante a los fines de probar sus dichos, promovió las testimoniales de los ciudadanos EDUARDO EMILIO ROMERO, CARLOS EDUARDO BARRIOS FERNANDEZ y ALBA MARIA FERNANDEZ, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 6.994.022, V- 17.927.842 y V- 10.269.113, respectivamente, evidenciándose de tales deposiciones que los testigos ciertamente afirmaron conocer de vista y trato a los ciudadanos BERTA ELENA HURTADO y CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, así como también afirman que este ultimo dejó de vivir en el domicilio conyugal desde hace aproximadamente 15 años, y además coinciden en que ambas partes discutían frecuentemente y tenían problemas conyugales, a lo que evidencia esta juzgadora que los dichos de los testigos no se contradicen entre sí y no están incursos en ninguna causal de inhabilidad, que además dicha prueba no fue tachada, ni impugnada, y también observa el tribunal que los testigos conocen los hechos y por cuanto con sus aseveraciones demostraron haber dicho la verdad, y no fueron contradictorios entre sí sus dichos, se le otorga pleno valor probatorio a los testigos evacuados de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE. Con vista a lo anterior es oportuno transcribir en forma parcial la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, de fecha 10 de Febrero del 2009, cuyo tenor es el siguiente: “…Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una transgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado. Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”. De ello se desprende, que no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil. En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio. En el presente caso, conteste con lo expuesto supra, resulta oportuno resaltar en cuanto a los alegatos que se opusieron en este juicio, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, fijó posición en relación a lo que se extrae a continuación: “…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendofit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. Con vista al criterio jurisprudencial transcrito, el cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme a lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, se juzga, ante el hecho alegado por la representación judicial del cónyuge actor que evidentemente se trasladó la carga de la prueba a la cónyuge demandada, con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos pero solo sobre las causales 2º y 3º del artículo 185 ibídem, ya que ésta si bien por disposición expresa del Artículo 758 del Código de Procedimiento Civil que señala: “La falta de comparecencia (…) del demandado se estimara como contradicción de la demanda en todas sus partes.”, conllevan a establecer como demostrada la causal contenida en el ordinal 3° del Artículo 185 del Código Civil, ya que la causal contenida en el ordinal 2° del citado Artículo 185 eiusdem no quedó configurada en autos, motivo por el cual resulta forzoso para esta Juzgadora declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado MIGUEL ÁNGEL PACHECO, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante y en consecuencia se REVOCA la decisión proferida en fecha 09 de julio de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE. VI DECISIÓN Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado MIGUEL ÁNGEL PACHECO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.580, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.995.436, contra la decisión proferida en fecha 09 de julio de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, la cual queda REVOCADA bajo las consideraciones expuestas en este fallo. Segundo: CON LUGAR la demanda de divorcio intentado por el ciudadano CRUZ ALEJANDRO ANDRADE ESTANGA, contra la ciudadana BERTA ELENA HURTADO, ambos identificados, con lo que respecta a la causal Nº 3, del artículo 185 del Código Civil, referente a la Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común; en consecuencia, se declara DISUELTO el vínculo matrimonial que los unía, celebrado el 16 de octubre de 1987, ante la primera Autoridad Civil del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda, asentado bajo el No. 106. Tercero: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada. Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, al tercer (03) día del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL JENNY M. GONZALEZ FRANQUIS EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.). EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI JMGF/RC/lag Exp. No. 13-8219.