TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 16 de Julio de 2014

ASUNTO No.: TS-R-0195-14

PARTE RECURRENTE: Apeló el apoderado judicial del ciudadano DATOS OMITIDOS, progenitora de la adolescente DATOS OMITIDOS.

APODERADOS JUDICIALES: JOSÉ GREGORIO SAA y DEISY AGUIRRE DE SAA, Abogados en el libre ejercicio de la profesión e inscritos en el IPSA bajo los No.140.237 y 30.100.

PARTE CONTRA RECURRENTE: DATOS OMITIDOS.

DEFENSA JUDICIAL: Defensora Pública Primera de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, DRA. ROSAMY LA BRUZZO.

DEFENSORA DE LA ADOLESCENTE: Defensora Pública de la Unidad de Defensa Pública de esta misma Circunscripción Judicial, DRA. YARUMA MARTÍNEZ.

FISCAL: Fiscal Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sede en Los Teques, DRA. NEREIDA CÓRDOVA.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO DEL 08.10.12.

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

Se inició el trámite por apelación el 09.10.12, en virtud de la apelación ejercida por la parte demandada en el asunto primigenio No. JMS1-4323-12, seguido ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, por Atribución de Responsabilidad de Crianza, auto en el cual el Tribunal A quo dispuso “…visto en especial diligencias de fechas 25-09-2012 y 26-09-2012, obrantes a los folios 99, 102, 103 y 104, este Tribunal acuerda agregar a los autos los anexos consignados. Así mismo, a fin de proveer al respecto observa que, con relación a los pedimentos realizados sobre que se fije audiencia de Mediación, al igual que se realice evaluación psicológica y social tanto a la niña…como a sus progenitores, se le informa a las partes que este Tribunal se pronunció debidamente acordando los mismos, mediante auto de fecha 26-09-2012, obrante al folio 94 del presente asunto. Igualmente, respecto a la solicitud de modificación de la medida de custodia provisional decretada por este Tribunal, el mismo se pronunciará una vez consten en las actuaciones procesales del presente expediente, las resultas de los informes ordenados realizar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, por cuanto se requiere evidenciar el estado emocional de la mencionada niña, en aras de garantizar su interés superior para dictar, de ser necesario, un nuevo pronunciamiento en su beneficio; así como también, (sic) constatar el status bio-psico-social del grupo familiar que la rodea…” (F.11).

En fecha 30.04.14, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente cuaderno por apelación, oyendo la Jueza Superior a la adolescente el 11.06.14, declarándose el 11.06.14, formalizada la apelación y, el 07.07.14, contestada la misma (F.18, 60 al 62, 65, 156 al 159).

En fecha 08.07.14, se llevó a efecto la audiencia de apelación, levantándose acta en la cual se dejó constancia de lo ocurrido así “…Seguidamente, concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, para que exponga sus argumentos iniciales, haciendo uso del derecho de palabra el ABG. JOSÉ SAA, quien expuso: “Ciudadana Jueza Superior, se interpuso el recurso de apelación en contra del auto dictado el 08.10.12, por la entonces Juez DAGIELY PALMA, por diligencia que riela al folio 13 de este expediente, por cuanto se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud de modificación de la medida de custodia provisional dictada el 21.08.12, que riela al cuaderno de medidas del folio 10 al 13, en el cual dispuso que, de surgir nuevas situaciones o causas sobrevenidas durante el proceso, que contravinieren los derechos y garantías de la niña, que ameritara un nuevo pronunciamiento y evidenciadas como fueren las circunstancias que den pie al mismo, el Tribunal estaba facultado para hacerlo en cualquier estado y grado del proceso, siendo que del acta de entrevista del 25.09.12, de la diligencia del 26.09.12 y de la prueba documental que riela a los folios 105 y 106, se evidencian circunstancias sobrevenidas, que demuestran que la niña fue constreñida por una tía y maltratada por su primo, por lo que abstenerse de pronunciarse sobre la modificación de la medida contradice al artículo 466 de la LOPNNA y el propio auto dictado por el tribunal con antelación. En tal sentido, como se alegó nuevamente en la formalización ante la Alzada, el padre de la hoy adolescente demandó por atribución de responsabilidad de crianza (custodia), por cuanto la adolescente vivía con él, hasta el momento que la madre se la llevó a la fuerza de la casa del padre, una vez admitida la demanda el padre solicitó medida preventiva de carácter inmediato de atribución de guarda y por cuanto el tribunal no se pronunciaba, en virtud que el solicitante solicitó la habilitación del tiempo necesario por el receso judicial que se aproximaba, transcurriendo un lapso holgado para que se pronunciara sobre la medida preventiva, siendo que solo dictó la medida de localización y después de interponer una acción de amparo constitucional por presuntas violaciones de normas de rango constitucional y sin más que poder hacer para seguir retardando tal situación, fue el 21.08.12, cuando dicho tribunal dictó una medida innominada a favor de la madre; luego la parte actora insistió con una modificación de la medida, que nunca ha sido acordada, ya que habían cambiado los presupuestos que la motivaron, como lo es el hecho que la niña no vivía con la madre, sino con el padre, resultando inexplicable el por qué le habían dictado medida a favor de la madre, en contravención a los derechos e interés superior de la hoy adolescente, que hasta la presente se mantiene viviendo con su padre y abuelos, sin lograrse en ningún momento que dictara la medida, incluso el tribunal accidental, hasta la presente fecha, no ha dictado la modificación, muy a pesar que se ha solicitado, no se ha obtenido resultado alguna, por lo que la apelación se fundamenta en la protección al derecho que tiene la adolescente a que escoja con quién quiere vivir, la adolescente ha manifestado en varias entrevistas su deseo de vivir con su padre, sin embargo hasta la presente fecha no ha habido ningún pronunciamiento. En tal sentido, lo que se pretende es que se le dé cumplimiento al artículo 125 de la LOPNNA y se revoque el auto apelado y se dicte una decisión en lo que respecta a la medida tantas veces solicitada, por cuanto ha pasado un año, diez meses y días y ningún juez o jueza se ha pronunciado sobre la medida, por lo que solicitamos se dicte una medida de protección, aún cuando la LOPNNA señala quelas medida de protección deben ser dictadas por los Consejos, pero el asunto ya está en sede judicial, pedimos entonces que se dicte la medidas del artículo 125 de la LOPNNA y la medida preventiva, pues la niña ha sido clara antes los distintos jueces y juezas que la han oído, sobre su voluntad de vivir con su padre, por lo que pedimos se declare con lugar la apelación, solicitamos se otorgue a la parte recurrente copia del acta de la audiencia y de la sentencia que habrá de producirse. Es todo.” Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público de este Estado, quien señaló “Esta representación del Ministerio Público se reserva el derecho de intervenir en la oportunidad de conclusiones, una vez oídos todos los alegatos. Es todo”. Acto seguido, la jueza concedió el derecho de palabra a la ciudadana Defensora Pública de la hoy adolescente, DRA. YARUMA MARTÍNEZ, quien expuso: “Ciudadana Jueza, efectivamente el padre de la hoy adolescente demandó por atribución de responsabilidad de crianza (custodia), por cuanto la adolescente vivía con él, en su residencia y el tribunal admitió la demanda el 13.08.12, siendo importante destacar que el tribunal dictó medida preventiva de custodia de la niña con la madre de ésta, posteriormente, el 26.09.12, el padre de mi defendida solicita la modificación de la medida, alegando que habían surgido nuevos hechos que, a su decir, ponían en riesgo la integridad física y psicológica de la niña y el tribunal, el 08.10.12, dicta auto en el cual se pronuncia y dejó claro que se hacían necesarias las resultas de los informes ordenados a realizar al equipo multidisciplinario del Circuito de Los Teques, pues consideró necesario conocer el estado emocional de la niña para emitir pronunciamiento sobre la modificación solicitada, en interés superior de mi defendida; en tal sentido, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en las Orientaciones sobre los Criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 2, 3, 4, por lo que pedimos se declare sin lugar la apelación, en virtud que el auto apelado no vulnera los derechos de orden constitucional como el debido proceso, el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva y el tribunal a quo supeditó su decisión a las resultas de los estudios bio-psico-sociales de la adolescente.”. Cumplido ello, le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, haciendo uso de la palabra la Defensora Pública de la contra recurrente, DRA. ROSAMY LA BRUZZO, quien expuso: “El 10.08.02, el padre de la adolescente demandó por atribución de responsabilidad de crianza, concretamente custodia, por cuanto la adolescente se encontraba viviendo con él y con su abuela paterna en su residencia, se admitió la demanda y el tribunal de instancia dictó medida preventiva de custodia provisional con la madre, el 20.08.12; igualmente, el 26.09.12, el padre solicita la modificación de la medida, por haber cambiado los supuestos que la motivaron y es en fecha 08.10.12, cuando el tribunal se pronuncia y, en cuanto a la modificación solicitada, dispone que se pronunciaría una vez constaran los informes ordenados al equipo multidisciplinario; en vista que la niña permanecía viviendo en la residencia del progenitor con su abuela paterna, mi defendida solicitó el 05.11.12, la ejecución forzosa de la medida preventiva, inclusive, hasta la presente fecha el progenitor ha impedido el contacto entre la adolescente y su madre; en el caso concreto, el tribunal ordenó los informes porque consideraba necesario conocer los diferentes factores psico-sociales de la hoy adolescente, con el objeto de emitir un pronunciamiento con relación a la modificación de la custodia provisional, debiendo considerarse lo que disponen las Orientaciones sobre los Criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicitamos se declare sin lugar la apelación, ya que el auto del 08.10.12, no vulnera derechos de orden constitucional, como son el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; el Tribunal sólo suspende su pronunciamiento hasta tanto tuviera a su alcance los mecanismos necesarios para salvaguardar los derechos de la adolescente.” Acto seguido, la jueza recordó que con el escrito de formalización del recurso y los de contestación, no promovieron prueba alguna. Seguidamente, la jueza procedió a dar lectura a las distintas copias certificadas de las actuaciones judiciales No. JMS1-4323-12, en la que se dictó el auto apelado. Explicó la jueza la potestad reconocida a los jueces y juezas de ordenar cualquier diligencia que permita esclarecer la verdad, por ende, ordenó incorporar por lectura la copia simple de informe social de seguimiento, por lo que acordó tal incorporación por lectura y ordenó la declaración de la experta BETSABETH CASTILLO, por lo que la jueza dio lectura a la copia de dicho informe. Luego de ello, ordenó la comparecencia de la citada ciudadana BETSABETH CASTILLO, quien, una vez en la sala, dijo ser y llamarse BETSABETH CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. DATOS OMITIDOS, San Antonio de Los Altos, Estado Bolivariano de Miranda, de profesión Trabajadora Social, actualmente adscrita al equipo multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Los Teques, con 21 años de experiencia en el área, a quien se impuso de las generalidades sobre el juramento, señalando que jura decir la verdad; acto seguido, la jueza concede el derecho de palabra a la parte recurrente para que interrogue a la experta, formulando las `preguntas el ABG. JOSÉ SAA, así: 1) Durante el trámite del procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia que dictó el auto apelado, ¿el 23.10.12, presentó usted en la causa JMS1-4323-12, un informe social integral?, sí; 2) ¿Recuerda las conclusiones a las que arribó en ese informe?, no las recuerdo textualmente, pero recomendé para ese momento, que la niña permaneciera provisionalmente con el padre; 3) ¿recientemente le requirieron un informe de seguimiento sobre el mismo caso?, sí, lo hice y lo consigné, aproximadamente hace 15 días; 4) ¿En el equipo multidisciplinario existe psicólogo y psiquíatra?, no; 5) ¿en algún momento de la última evaluación, la señora DATOS OMITIDOS, le llegó a referir que actualmente no podía hacerse cargo de la niña?, sí, ella manifestó que para este momento no lo puede hacer por razones de habitabilidad, porque ella está construyendo su vivienda. Cesaron.” Por su parte, la representante Fiscal preguntó así: 1) Cómo observó las relaciones de la niña con el grupo familiar paterno?, no puedo decir el contenido textual del informe, pero para el momento de la evaluación, se sostuvo entrevista con la propia adolescente y ésta manifestó su deseo de vivir con su padre. Igualmente, la defensora de la adolescente, DRA. YARUMA MARTÍNEZ, interrogó así: 1) ¿Qué razones la llevaron a usted a considerar que la custodia debía ser ejercida por el padre de la adolescente?, cuando hacemos como expertas una evaluación social, realizamos la evaluación y análisis del entorno paterno y del entorno materno, además del escolar y con base a ello y el análisis efectuado, llevó a determinar que la adolescente estaría en mejores condiciones con el padre. De igual manera, la defensora ROSAMY LA BRUZZO, la interrogó así: 1) con base a su experiencia, ¿las relaciones madre e hija pueden ser limitadas por condiciones económicas?, no, cuando se dijo lo que la madre refirió a esta experta sobre la imposibilidad de tener la custodia de la misma en estos momentos, por lo relacionado con al vivienda, ello no quiere decir que las conclusiones sean consecuencia de esa circunstancia, eso no tiene nada que ver. Acto seguido, la jueza la interrogó así: ¡1) usted respondió que, en el informe del 23.10.12, recomendó que la niña estuviera provisionalmente con el padre, podría indicar en qué parte de dicho informe dice eso? (se deja constancia que s ele puso de vista y manifiesto los informes sociales?, no, no lo dice.; 2) en base a la respuesta dada por usted sobre lo que le refirió la madre, podría decirse que las conclusiones se fundamentó en lo que la misma le afirmó a usted?, sí. Acto seguido, explicó la potestad reconocida a los Tribunales Superiores para ordenar el interrogatorio de las partes, ordenándolo en este caso, a cuyos efectos ordenó el interrogatorio de los recurrentes, comenzando por el ciudadano DATOS OMITIDOS, formulándolo así: 1) ¿Durante el trámite procedimental del asunto judicial No. JMS1-4323-12, se dictó alguna medida preventiva sobre quién de los progenitores ejercía la custodia?, sí, a la madre y a mí la visita; 2)¿Si fue dictada dicha medida preventiva por un Tribunal de la República, por qué la adolescente continuó residiendo con usted?, la niña no quería continuar viviendo con la madre, además que hubo problemas familiares con la tía de la niña; 3) ¿la madre de la adolescente ha tenido contacto con su hija?, hasta hace unos meses no, además que la madre tampoco había mostrado interés en acercarse a la niña; 4)¿qué actuaciones realizó usted para dar cumplimiento a la medida preventiva de custodia provisional con la madre?, para ese momento la niña estaba en casa de la madre, la niña se le escapó al abuelo y ese mismo día la trajimos para el tribunal y ella declaró que no quería estar con la madre por las razones que ella misma expuso, nosotros hicimos nuestra peticiones y ahí se decidió que la niña permaneciera con el padre hasta que se resolvieran algunos problemas; 5) ¿Quién decidió eso?, no tengo esos datos.” Seguidamente, pasó a interrogar a la ciudadana DATOS OMITIDOS, así: 1) ¿Durante el trámite procedimental del asunto judicial No. JMS1-4323-12, se dictó alguna medida preventiva sobre quién de los progenitores ejercía la custodia?, sí, a mí; 2) ¿Si fue dictada dicha medida preventiva por un Tribunal de la República, por qué la adolescente continuó residiendo con el padre?, porque yo estuve llamándolos a ellos y ellos se desconectaron de los teléfonos, fui allá y ellos no abrían la puerta, yo vine al Tribunal de Mediación y lo notifiqué, pero no pasó nada.”. Igualmente, la jueza procedió a formular unas interrogantes a la Defensora Pública de la adolescente, así: 1) ¿usted fue designada para la defensa de la adolescente?, sì, de la adolescente DATOS OMITIDOS; 2) A los fines de la alegación relacionada con la apelación interpuesta, ¿oyó a usted o se entrevistó usted con la adolescente cuya defensa ejercería en este asunto?, no, yo a la adolescente me entrevisté con ella una sola vez, cuando fue oída en Primera Instancia; 2) ¿Podría usted indicar a este Tribunal de Alzada si preparó la defensa de la adolescente, o sea el escrito de contestación a la apelación conjuntamente con la defensora designada para la defensa de la de la madre de la misma adolescente, habida consideración que su escrito de contestación al recurso es casi exactamente igual en su contenido al presentado por la defensora de la madre de la adolescente?, no, mi escrito de contestación lo hice yo sola; 3) en su concepto, ¿Qué explicaría que los dos escritos sean prácticamente casi exactos en su contenido?, no sé, yo lo contesté oportunamente y con base a las actuaciones cursantes en autos y puedo garantizar que lo hice yo sola; 4) ¿en algún momento tuvo usted algún conflicto en cuanto a lo que pedía la adolescente, para cuya defensa usted fue designada, y lo que usted consideraba debía alegarse en la contestación?, yo en todo momento contesté el recurso desde el punto de vista legal, el tribunal dispuso en el auto apelado que emitiría su pronunciamiento una vez constaran los informes, porque requería conocer la situación bio-psico-social de la niña, por tanto, consideré que no se trataba que no hubo pronunciamiento, sino que lo supeditó a que constaran tales evaluaciones. Seguidamente, la jueza interroga a los presentes en relación a si requieren de un tiempo prudencial para organizar sus conclusiones a ser rendidas oralmente, señalando la parte recurrente que requerían de 10 minutos, por ende, la jueza concedió dicho lapso para que los intervinientes organizaran las mismas. Cumplidos los 10 minutos acordados, la jueza regresó a la sala y concedió el derecho de palabra a la parte recurrente para que expusiera oralmente sus conclusiones, exponiendo el apoderado judicial del recurrente, así “Ciudadana Jueza, como ha quedado evidenciado de la lectura que hizo de las actuaciones, se apeló del auto del 08.10.12, porque, efectivamente, el auto no emitió pronunciamiento sobre la medida preventiva solicitada, incluso de dicho auto se apeló y la apelación nos fue negada, por lo que tuvimos que ejercer recurso de hecho, el cual fue declarado con lugar por este mismo Tribunal; ha quedado evidenciado con la lectura realizada en esta audiencia, que el tribunal supeditó su pronunciamiento a informes que no había ordenado, la LIC. CASTILLO, consignó su informe desde el 23.10.12, por tanto el tribunal contaba con elementos para dictar una decisión y no lo hicieron, fue recientemente, hace pocos días cuando el juez accidental por fin ordenó los informes, es decir, transcurrieron dos años, ocho meses y días y no se han pronunciado, ni la juez anterior, ni el juez accidental; en ese sentido, del informe social consignado recientemente y de las actuaciones se evidencia que las citas para las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas están fijadas para junio y julio, pero esos hechos son recientes, hace poco más de un mes el juez accidental ordenó esos informes y resulta que la apelación tiene más de dos años, 08 meses y días, es del 08-.10.12, cuando en el auto anterior se hablaba solo de evaluaciones sociales y psicológicas, por tanto, sí hubo violación de los derechos constitucionales y las normas de la LOPNNA, por lo que solicitamos a este Tribunal declare con lugar la apelación para que la parte actora tenga una respuesta, que no se le ha dado hasta el presente, ya que por fin después de tanto tiempo, se vislumbra la posibilidad de obtener una respuesta de algún tribunal. Es todo.” Por su parte, la representante Fiscal concluyó así “Esta representante Fiscal centrará su exposición en 04 puntos concretos, 1) el auto del 08.10.12, parte de un falso supuesto, pues la jueza de mediación y sustanciación solo ordenó evaluación social en ambos hogares y la psicológica de la niña, 2) desde el 23.10.12, contaba con el informe social, por lo que, si para el momento no se contaba con Psicólogo, pudo la jueza y el juez accidental decidir con base al informe y lo que constaba en autos, atendiendo a lo pedido por el padre y por la propia madre; 2) el padre está incurso en presunto desacato, pues él estaba en conocimiento que la custodia le había sido atribuida a la madre, por lo que pido de este Tribunal un pronunciamiento sobre tal circunstancia; 4) desde la fecha 23.10.12, ni la juez anterior, ni el juez accidental se han pronunciado sobre lo pedido, y la propia adolescente ha venido manifestando, desde que era niña y hoy adolescente, ha venido manifestado su deseo de vivir con su progenitor, por lo que se solicita de este Tribunal dicte una sentencia cónsona con el interés superior de la adolescente. Es todo.” Seguidamente, la jueza concede el derecho de palabra a la defensora de la adolescente, exponiendo que “se evidenció en esta audiencia con la lectura que hizo la jueza, que para el momento de dictarse el auto no existía el informe social, fue consignado el 23.10.12, y no consta en dicho informe que se haya recomendado que la adolescente permaneciera con el padre, por tanto, se evidencia que en el auto apelado no fue que no se emitió pronunciamiento, pues la jueza lo supeditó a que constaran los informes que permitirían conocer la situación bio-psico-social, por lo que solicito que al momento de sentenciar tenga en cuenta el interés superior de la adolescente. Es todo.” Cumplido ello, concedió el derecho de palabra a la defensora de la contra recurrente, quien concluyó que “esta defensa considera que el auto del 26.09.12, se pronunció sobre la fase de mediación y la evaluación social y psicológica, en el auto del 08.10.12, no existe falta de pronunciamiento, simplemente lo supeditó a que constaran las experticias, por lo que pido se declare sin lugar la apelación; con relación a la convivencia familiar, solicitamos que sea este Tribunal de Alzada el que tome una decisión, teniendo en cuenta los informes, tanto el anterior, como el reciente.”. Acto seguido, la jueza se retiró a deliberar por 60 minutos, vencidos los cuales regresó a la sala y procedió a emitir el pronunciamiento oral, explicó primero lo atinente al objeto de la apelación, lo que constituye la tutela judicial efectiva y los derechos que la expresan, entre ellos el acceso a la justicia, debido proceso y el derecho a la defensa, la defensa material y la técnica, exhortando a la defensora de la adolescente a que, en futuras ocasiones, dada la importancia de la labor que el Estado venezolano ha puesto en manos del Sistema Autónomo de Defensa Pública, a favor, generalmente, de quienes no cuentan con recursos económicos para sufragar defensa privada, todo ello para arribar a un juicio justo, oiga a los niños, niñas y adolescentes cuya defensa se le ha designado, para preparar la defensa técnica en conformidad con la material y lo que pretende la adolescente. Luego, se refirió a la CRBV, artículos 26, 49, 257, explico la jueza la posibilidad de este Tribunal Superior de declarar la nulidad cuando constata infracciones de orden constitucional, aunque no hubieren sido denunciadas por el recurrente o la recurrente, señalando que, en el caso concreto, el A quo incurrió en tal infracción que involucra el derecho al debido proceso y, por tanto, la afectación de la tutela judicial efectiva, lo referido a los autos de mera sustanciación o mero trámite, se refirió al artículo 488 de la LOPNNA, la posibilidad de recurrir de un auto de tal naturaleza, explicó, entre otros, que, tal como se desprende de la lectura del auto apelado, inserto al folio 11 y 27, ambos en copia simple, ante la solicitud de medida preventiva de modificación de la responsabilidad de custodia provisional, formulada en fecha 26.09.14, tal como se evidencia al folio 7 del cuaderno por apelación, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, con sede en Los Teques, supedito el emitir pronunciamiento sobre la tantas veces mencionada medida, a que constaran en las actuaciones las resultas de los informes ordenados practicar al equipo multidisciplinario del CJPNNA de Los Teques, a fin de verificar el status bio-psico-social del grupo familiar, habiéndole advertido al solicitante de la medida, en ese mismo auto y en forma precedente al pronunciamiento apelado, que, respecto de la solicitud de realización de evaluación psicológica y social a la niña y a sus progenitores, se había pronunciado acordándolos en auto del 26.09.12, obrante al folio 2, verificándose de este último auto, que en el mismo proveyó sobre las diligencias de los folios 87, 88 y 90, por lo que acordó oficiar a la Coordinadora del ya mencionado equipo, a los fines que realizaran informe social en el hogar de los progenitores y evaluación psicológica a la niña y a tal efecto le libró oficio No.3786-12, siendo que, tal como se evidencia de la copia certificada inserta al folio 102 del cuaderno por apelación, el padre de la entonces niña había solicitado la práctica de evaluaciones sociales, psiquiátricas y psicológicas, tanto a la niña, como al grupo familiar, pero en el auto apelado el Tribunal de la recurrida señaló que emitiría pronunciamiento sobre la medida preventiva de modificación una vez constaran los informes ordenados al equipo, por cuanto, según se lee expresamente del auto recurrido, requería evidenciar el estado emocional de la niña y constatar el status bio-psico-social del grupo familiar que la rodeaba, cuando desde el auto de admisión y hasta la fecha en que dicta dicho auto, no había ordenado evaluaciones psicológicas al padre y a la madre, sino sólo a la niña, ni evaluaciones psiquiátricas a la niña, padre y madre, por lo que en ningún momento se iba a poder producir el pronunciamiento requerido, ya que no iba a producirse informe integral sobre la situación bio-psico-social de la niña y el grupo familiar, simple y llanamente porque no había sido ordenado informe integral, sino parcial, por tanto, el A quo nunca iba a recibir tal informe integral, pues en el auto del 26.09.12, ordenó el social en ambos hogares y el psicológico solo a la niña, procediendo la Trabajadora Social BETSABETH CASTILLO, a consignar el informe social el 23.10.12, misma fecha en que fue consignado en las actuaciones por la Secretaria Accidental, tal como se evidencia del folio 113 al 124, al extremo que no es sino el 03.06.14, o sea, un año y ocho meses después de la consignación del informe social, cuando el Juez Accidental PEDRO ESPINOZA, quien se había abocado al conocimiento del asunto el 27.02.13, dictó auto obrante en copia certificada al folio 145, en el que ordena la realización de informe integral, conforme al artículo 481 de la LOPNNA y, por ende, ordenó librar oficio al Departamento de Psiquiatría y Psicología del Hospital Victorino Santella, para que realicen informe psicológico y psiquiátrico a la niña y a sus progenitores, así como nuevamente informe social al grupo familiar por parte del equipo multidisciplinario, mismo Juez Accidental que, por decisión del 07.04.14, declaró inoficioso resolver la recusación admitida el 18.10.12, en contra del profesional que, para el momento, se desempeñaba como Psicólogo del Equipo Multidisciplinario del supra identificado Circuito, de manera que, contrario a lo sostenido por la Defensora de la parte contra recurrente, DRA. ROSAMY LA BRUZZO, incluso a lo sostenido por la propia defensora de la adolescente, DRA. YARUMA MARTÍNEZ, en el presente caso se generó infracción de los derechos de la adolescente, siendo que el derecho de ésta a ser oída va íntimamente ligado al de petición, por lo que mal podía supeditarse o condicionarse el pronunciamiento a informes que no habían sido ordenados y, por tanto, nunca iban a constar en las actuaciones, motivo por el cual la jueza declaró la nulidad del auto apelado, a tenor del artículo 488-D de la LOPNNA, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE. Señalo la jueza lo atinente a la reposición y la prohibición de decretarla cuando sea inútil, debiendo actuar jueces y juezas con vista a la economía y celeridad procesal, con vista al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 y siguientes del CPC, siendo que el citado auto es el único que se relaciona con lo acontecido con la solicitud de la medida preventiva y la exigencia de informes que no habían sido ordenados por el A quo, pues los restantes se relacionan con la instrucción del asunto, por ende, pasó a dictar una sentencia propia, explicó en qué consiste la medida preventiva y los requisitos previstos en la LOPNNA, refirió las actuaciones y la opinión de la adolescente, por ende, DECRETÓ MEDIDA PREVENTIVA de ejercicio de la custodia provisional respecto de la adolescente al progenitor DATOS OMITIDOS, de conformidad con el artículo 466 de la LOPNNA, Y ASÍ LO DECLARÓ ORALMENTE. Asimismo, a los fines de salvaguardar a la adolescente, durante el procedimiento, a mantener contacto personal y directo con ambos progenitores, considerando el tiempo durante el cual no hubo contacto madre hija, fijó un régimen de convivencia familiar provisional progresivo, entre la madre y la adolescente, para que se desarrolle todos los días domingos desde la 01:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m., el cual comenzará el 13.07.14, durante dos meses, vencidos los cuales se desarrollará fines de semana alternos, sin pernocta, es decir, los días sábados y domingos de un fin de semana sí y otro no, desde las 09:00 a.m. y hasta las 06:00 p.m., durante dos meses, vencidos los cuales se comenzará a desarrollar con pernocta, siempre y cuando la adolescente desee pernoctar en el hogar materno. Por otra parte, la jueza hizo referencia a lo acontecido con la ejecución de la medida preventiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia y por la cual se atribuyó la custodia provisional a la madre, hizo referencia a la prohibición de hacerse justicia por propia mano, al deber de los habitantes del país de cumplir las sentencias de los Tribunales, a la imposibilidad de desacatar las mismas, ordenando remitir copia certificada de lo actuado a la ciudadana Fiscal Superior de este Estado, a los fines que se analice la procedencia o no de iniciar investigación penal por presunto desacato, señalando la jueza, por último, que dentro de los cinco días siguientes se producirá la sentencia integra…” (F.15 al 18-2da pieza).

II
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, en cuanto al objeto del recurso de apelación ejercido, se evidencia de los fundamentos expuestos tanto en la formalización, como en la propia audiencia, que la parte recurrente apeló del auto dictado por el Tribunal de la recurrida el 08.10.12, por considerar que, en el referido auto, se abstuvo de decidir sobre la solicitud formulada por los apoderados judiciales del ciudadano DATOS OMITIDOS, en diligencia de fecha 26.09.12, que obra en copia del folio 7 al 9, consistente en la modificación de la medida preventiva de custodia provisional, contraviniendo dicho auto apelado, en criterio del recurrente, a lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y al auto dictado el 21.08.14, inserto en copia al folio 90 al 93, en el cual la jueza de Primera Instancia señaló que, quedaba a salvo, por el aspecto de temporalidad que caracteriza las medidas preventivas, de surgir nuevas situaciones o causas sobrevenidas durante el proceso, contrarias a los derechos y garantías de la hoy adolescente DATOS OMITIDOS, el tribunal estaría facultado para emitir un nuevo pronunciamiento.

En tal sentido, la propia adolescente, su madre y su padre, tienen derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que se caracteriza por requerir que se hubieren respetado otros derechos durante el iter procesal, entre ellos el derecho de acceso a la justicia, traducido éste no sólo en ingresar físicamente al órgano jurisdiccional, sino de acceder a los actos procesales, a las actas, etc.; igualmente la expresa el derecho al debido proceso, esto es, a que la pretensión se tramite no en forma caprichosa, anárquica o arbitraria, sino a que se tramite de acuerdo a las normas dispuestas previamente por el legislador, respetando el conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento previstas en la ley. Asimismo, constituye expresión de dicha tutela el derecho a la defensa como exigencia del principio de contradicción, de manera que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos disponiendo de todos los medios legales para ello, tanto para ejercer la defensa material, como para contar y ejercer la defensa técnica, por lo que está estrechamente vinculado con el derecho de las personas a ser oídas en las formas y oportunidades previstas en la ley, como mínimo, y que se traduce, entre otras potestades, en la posibilidad de alegar, de aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de la pretensión que se sostenga en la relación procesal. Igualmente, la tutela judicial efectiva también encuentra expresión en el derecho de acceder a las pruebas propias y de la contraria en igualdad de condiciones, contando con el tiempo necesario para preparar la defensa, a los fines que se dicte una sentencia motivada y congruente, para obtener su ejecución, todo conforme a la previsión del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo cuando se hubieren salvaguardado todos esos derechos, se habrá logrado un juicio justo, de manera que la actuación del juez o jueza debe dirigirse a que tal efectividad se materialice, de suerte que, tal como ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 28.02.12, expediente No.11-0649 (Internet, pág. www.tsj.gob.ve, decisiones, Sala Constitucional, 28 de febrero de 2012), conforme al derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales, agregando sobre el referido principio, que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar, injustificadamente, el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, habida consideración que el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso de los ciudadanos a los órganos de justicia.

En tal orden de ideas, considera la juzgadora necesario referirse, en forma previa, a la defensa de la hoy adolescente DATOS OMITIDOS, la cual fuera encomendada, por requerimiento del Tribunal A quo, a la Defensora Pública Primera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, considerando la importancia del derecho a la defensa, tanto a la material, como a la técnica, al extremo que, a su vez, constituye principio orientador del procedimiento ordinario en materia de niños, niñas y adolescentes, tal como se evidencia del artículo 450, literal n) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así, la Sala Constitucional del máximo Tribunal del país, ha venido desarrollando una muy importante jurisprudencia en torno al derecho a la defensa técnica, que, aunque inicialmente referida a la conducta que deben observar los defensores ad litem, resultan orientadoras en torno a la conducta que deben desarrollar los llamados a ejercer la defensa de niños, niñas y adolescentes, habiendo señalado en sentencia del 06.08.12, expediente No.09-0527 (Internet, pág. www.tsj.gob.ve, decisiones, Sala Constitucional, 06 de Agosto de 2012), que tal figura –la del defensor ad litem- está concebida como un auxiliar de justicia y su función es, precisamente, defender al demandado y, citando la sentencia N° 33, del 26 de enero de 2004 (caso: Luis Manuel Díaz Fajardo), dictada por la misma Sala, resaltó las obligaciones del defensor designado de oficio, a la luz del derecho constitucional a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, concluye quien aquí juzga en Alzada, con vista a tales orientaciones de la jurisprudencia, consideradas, por supuesto, en el marco de los procedimientos en los cuales se ven inmersos niños, niñas y adolescentes, que es deber del defensor o defensora designada para la defensa del padre, de la madre o del propio niño, niña o adolescente, contactarlo, de ser posible, para que aporte las informaciones que le permitan defenderlo o defenderla, así como los medios de prueba que pudiere el defensor o defensora hacer valer, y preparar las observaciones sobre la prueba producida por la parte contraria, no siendo dable para el Defensor o la Defensora Pública, en criterio de quien sentencia, prescindir de tal deber, pues la arriba identificada Defensora Pública estaba obligada a agotar todas las posibilidades para entrevistarse con la adolescente cuya defensa ejercería, no sólo para conocer el propio sentir, el propio pensar de DATOS OMITIDOS, máxime atendiendo a su edad, sino también para que adquiriese conocimiento sobre las afirmaciones que sobre los hechos pudiera aportarle la propia adolescente, pero, además, porque el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, preserva a los niños, niñas y adolescentes el derecho a opinar y ser oídos, derecho que se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven, también al campo administrativo y judicial, por lo que, si la defensa a ejercer por aquella lo era la de la adolescente, debió agotar la posibilidad de entrevistarse con la adolescente misma y en forma personal.

No obstante, no sólo se trata que la citada defensora no contacto a la adolescente, tal como respondió la citada profesional al ser preguntada por la Jueza en la audiencia de apelación, de manera que, de las distintas oportunidades en que DATOS OMITIDOS, ha sido oída, en todas, excepto en una, ha expresado su opinión en el sentido de permanecer viviendo con su padre y, a pesar de ello, su defensora solicitó se declarase sin lugar la apelación, desprendiéndose de lo expuesto en el escrito y oralmente en la audiencia, su conformidad con el ejercicio de la custodia de la adolescente a quien defendía, por la madre y no por el padre, es que, además, aunque también respondió que, en cuanto a la preparación de la defensa a sostener en cuanto a la contestación al recurso, no lo hizo conjuntamente con la Defensora de la madre de DATOS OMITIDOS, de quien se sostenían afirmaciones contrarias, en criterio de la parte hoy recurrente, a los derechos de aquella, afirmando maltrato en agravio de la adolescente por parte de una tía y un primo, residentes con la madre de aquella, quien suscribe constató al contrastar el escrito de contestación del recurso de la Defensora de la progenitora, con el escrito de alegaciones presentado por la Defensora de la adolescente, que ambos son casi exactos en su contenido, diferenciándose únicamente en el encabezamiento y en algunas pocas frases de su desarrollo, al extremo que, de suprimirse esas pocas frases, resultaría sumamente difícil determinar cuál corresponde a la madre y cuál a la adolescente. En consecuencia, a pesar que lo sucedido no genera, en criterio de la Jueza Superior, la nulidad de lo actuado, habida consideración que la juzgadora tuvo oportunidad de oír personal y directamente a la adolescente, sumado a que la apelación versa sobre el auto del 08.10.12, sin que ninguna de las partes hubiere promovido medios de prueba ante la Alzada, a los fines de mantener a los niños, niñas y adolescentes en la vigencia de sus derechos, entre ellos el derecho a la defensa, del cual resultan titulares con absoluta independencia de la posición que ocupen en la relación procesal, resulta procedente y ajustado a derecho exhortar a la defensora de la adolescente a que, en futuras ocasiones, dada la importancia de la labor que el Estado venezolano ha puesto en manos del Sistema Autónomo de Defensa Pública, a favor, generalmente, de quienes no cuentan con recursos económicos para sufragar defensa privada o, en el caso de niños, niñas y adolescentes, a quienes, en la generalidad de los casos, no concurren directamente para lograr la protección de sus derechos, que, para arribar a un juicio justo, oiga a los niños, niñas y adolescentes cuya defensa le sea encomendada, para preparar la defensa técnica en conformidad con la material y lo que opinan aquellos y aquellas, en este caso, la adolescente, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Sentado lo anterior, en cuanto al objeto de la apelación, debe reiterar la juzgadora la imposibilidad de afirmar la existencia de un juicio justo cuando se hubiere desarrollado en violación al debido proceso a través del cual se expresa también la tutela judicial efectiva, como se analizara supra, tal como lo ha establecido el máximo Tribunal del país en sentencia No.1786, del 05.10.07, expediente No. 04-1991, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág. 142), habida consideración que, conforme al artículo 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se prevén una serie de principios, derechos y garantías asociados al debido proceso, para la consecución de un juicio justo, entre otros, se refiere al derecho a la defensa, a ser oído u oída, al derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, al principio de nulidad de las pruebas obtenidas en violación al debido proceso.

Las exigencias y consideraciones mencionadas no pueden ser, ni son extrañas a los procesos relacionados con niños, niñas y adolescentes, a los principios que deben orientar la conducta de Jueces y Juezas en materia del debido proceso como expresión de la tutela judicial efectiva, que cobra mayor vigencia al tratarse de personas que, en la generalidad de los casos y como se afirmara en párrafos anteriores, no concurren directamente a ejercer sus derechos e intereses, sino que los alegan y sostienen su madre o su padre, incluso ambos, en ejercicio de la representación que se deriva de la patria potestad y hasta pudieran ejercerlos en protección de aquellos y aquellas instituciones como el Ministerio Público, de allí que, conforme al artículo 49 de la Carta Magna, en relación con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reconozca el derecho de niños, niñas y adolescentes de opinar y ser oídos y oídas sobre los asuntos que los involucran, íntimamente ligado con el derecho de petición, de allí que la citada disposición legal prevea que tal derecho debe materializarse a través de la garantía a que aquel o aquella sea oído en forma directa y personal, tal como lo dispone el precitado artículo 80, parágrafo primero. Ibídem.

En tal sentido, de las actas procesales se evidencia lo siguiente:

1) En fecha 21.08.12, el Tribunal de la recurrida dictó auto negando la medida de custodia provisional solicitada por el progenitor de la hoy adolescente, dejando a salvo la juzgadora, por el aspecto de temporalidad que caracteriza las medidas preventivas, que, de surgir nuevas situaciones o causas sobrevenidas durante el proceso, contrarias a los derechos y garantías de la hoy adolescente DATOS OMITIDOS, el tribunal estaría facultado para emitir un nuevo pronunciamiento, tal como se evidencia del folio 90 al 93, con lo cual la madre mantenía el ejercicio de la custodia;
2) En fecha 26.09.12, tal como se desprende de la copia inserta al folio 96, el Tribunal A quo fijó régimen de convivencia familiar provisional entre el progenitor y su hija;
3) En fecha 26.09.12, los apoderados judiciales del progenitor de aquella, solicitaron la modificación de la medida preventiva antes referida, tal como se evidencia de diligencia inserta en copia al folio 7, fundamentándose en la opinión de la niña emitida el 25.09.12, en presuntos maltratos en su agravio por parte de una tía y un primo, en carta de la misma niña, hoy adolescente, actuaciones del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Guaicaipuro de este Estado y en que la madre impedía que la niña recibiera la atención y tratamiento adecuado, por cuanto estaba siendo atendida por el equipo Multidisciplinario del Ministerio Público, antes que la madre violentara las medidas de protección impuestas por el referido Consejo;
4) En fecha 08.10.12, el Tribunal A quo dictó auto en el que dispuso: dispuso “…visto en especial diligencias de fechas 25-09-2012 y 26-09-2012, obrantes a los folios 99, 102, 103 y 104, este Tribunal acuerda agregar a los autos los anexos consignados. Así mismo, a fin de proveer al respecto observa que, con relación a los pedimentos realizados sobre que se fije audiencia de Mediación, al igual que se realice evaluación psicológica y social tanto a la niña…como a sus progenitores, se le informa a las partes que este Tribunal se pronunció debidamente acordando los mismos, mediante auto de fecha 26-09-2012, obrante al folio 94 del presente asunto. Igualmente, respecto a la solicitud de modificación de la medida de custodia provisional decretada por este Tribunal, el mismo se pronunciará una vez consten en las actuaciones procesales del presente expediente, las resultas de los informes ordenados realizar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, por cuanto se requiere evidenciar el estado emocional de la mencionada niña, en aras de garantizar su interés superior para dictar, de ser necesario, un nuevo pronunciamiento en su beneficio; así como también, (sic) constatar el status bio-psico-social del grupo familiar que la rodea…”.

En este orden de ideas, conforme lo prevé el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Tribunal Superior también puede, en la oportunidad de sentenciar, declarar la nulidad del fallo recurrido, cuando constata infracciones de orden constitucional, aunque tales infracciones no hubieren sido denunciadas por el recurrente o la recurrente y, en criterio de quien decide, en el caso concreto ocurrió una infracción que involucra el derecho al debido proceso y, por tanto, la afectación de la tutela judicial efectiva, siendo los derechos de niños, niñas y adolescentes de orden público, debiendo considerarse que, si bien los autos de mera sustanciación o de mero trámite, en principio, no serían recurribles cuando no causan gravamen irreparable, lo que no ocurre en el caso analizado, pues el auto apelado, tal como se desprende del folio 11 y 27, ambos copias simples, ante la solicitud de modificación de medida preventiva de custodia provisional, formulada en fecha 26.09.14, tal como se evidencia al folio 7 del cuaderno por apelación, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, con sede en Los Teques, supedito el emitir pronunciamiento sobre la tantas veces mencionada modificación, a que constaran en las actuaciones las resultas de los informes ordenados practicar al equipo multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Los Teques, a fin de verificar el status bio-psico-social del grupo familiar, habiéndole advertido al solicitante de la modificación, en el mismo auto y en forma precedente al pronunciamiento apelado, que, respecto de la solicitud de realización de evaluación psicológica y social a la niña y a sus progenitores, se había pronunciado acordándolos en auto del 26.09.12, obrante al folio 2.

Sin embargo, al examinar el auto del 26.09.12, se verifica que el órgano jurisdiccional proveyó en el mismo sobre las diligencias de los folios 87, 88 y 90, diligencias en las cuales la parte hoy recurrente, solicitaba la modificación de la medida, que se fijara la audiencia preliminar y se acordaran las evaluaciones psicológicas, psiquiátricas y sociales al grupo familiar, por lo que por lo que el Tribunal acordó en tal auto, oficiar a la Coordinadora del ya mencionado equipo, a los fines que realizaran informe social en el hogar de los progenitores y evaluación psicológica a la niña, a cuyos efectos libró oficio No.3786-12, siendo que, tal como se evidencia de la copia certificada inserta al folio 102 del cuaderno por apelación, el padre de la entonces niña había solicitado, en fecha 18.09.12, la práctica de evaluaciones sociales, psiquiátricas y psicológicas, tanto a la niña, como al grupo familiar, pero en el auto apelado el Tribunal de la recurrida señaló que emitiría pronunciamiento sobre la medida preventiva de modificación una vez constaran los informes ordenados al equipo, por cuanto, según se lee expresamente del auto recurrido, requería evidenciar el estado emocional de la niña y constatar el status bio-psico-social del grupo familiar que la rodeaba. No obstante, desde el auto de admisión de la demanda y hasta la fecha en que el Tribunal de la recurrida dicta el auto apelado, no había ordenado evaluaciones psicológicas al padre y a la madre, sino sólo a la niña, ni había ordenado evaluaciones psiquiátricas a la niña, al padre y a la madre, por lo que en ningún momento se iba a poder producir el pronunciamiento sobre la modificación requerida, ya que no iba a producirse informe integral sobre la situación bio-psico-social de la niña y el grupo familiar, simple y llanamente porque no había sido ordenado informe integral, sino parcial.

Es decir, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este estado, con sede en Los Teques, que condicionó pronunciarse sobre la modificación a contar con los informes que acreditaran la condición bio-psico-social, en ningún momento iba a recibir tal informe integral, pues en el auto del 26.09.12, ordenó únicamente la evaluación social en ambos hogares y la evaluación psicológica solo a la niña, procediendo la Trabajadora Social BETSABETH CASTILLO, a consignar el informe social el 23.10.12, misma fecha en que fue consignado en las actuaciones por la Secretaria Accidental, tal como se evidencia del folio 113 al 124, al extremo que no es sino el 03.06.14, o sea, un año y ocho meses después de la consignación del informe social, cuando el Juez Accidental PEDRO ESPINOZA, quien se había abocado al conocimiento del asunto el 27.02.13, dictó auto obrante en copia certificada al folio 145, en el que ordena la realización de informe integral, conforme al artículo 481 de la esto es, ordenó informe social –no informe de seguimiento, como erróneamente afirmó la parte recurrente en la audiencia- al mismo Equipo Multidisciplinario que ya había practicado el informe antes referido y, además, ordenó oficiar al Hospital Victorino Santaella, a objeto de la práctica de evaluación psicológica y psiquiátrica, tal como se evidencia de la copia certificada inserta al folio 145, acordando fijar la fecha de la audiencia preliminar en fase de mediación, una vez constaran los informes in comento, conforme al artículo 481 ejusdem y, por ende, ordenó librar oficio al Departamento de Psiquiatría y Psicología del Hospital Victorino Santella, para que realizaran informe psicológico y psiquiátrico a la niña y a sus progenitores, mismo Juez Accidental que, por decisión del 07.04.14, declaró inoficioso resolver la recusación admitida el 18.10.12, en contra del profesional que, para el momento, se desempeñaba como Psicólogo del Equipo Multidisciplinario del supra identificado Circuito.

De esta manera, contrario a lo sostenido por la Defensora de la progenitora de la adolescente, DRA. ROSAMY LA BRUZZO, incluso, contrario a lo sostenido por la propia defensora de la adolescente, DRA. YARUMA MARTÍNEZ, en el presente caso se generó infracción de los derechos de la propia adolescente y de sus mismos progenitores, de acceder a la justicia, para que sus peticiones obtuviesen un pronunciamiento oportuno, bien acordándolas, bien negándolas, a través del debido proceso, siendo que el derecho de aquella a ser oída va íntimamente ligado al de petición y la adolescente había manifestado ante la juzgadora su deseo de mantenerse viviendo con el padre, por lo que mal podía supeditarse o condicionarse el pronunciamiento a informes que no habían sido ordenados practicar por el Tribunal llamado a decidir sobre la modificación pretendida y, por tanto, no iba a constar en las actuaciones el informe integral, sencillamente porque no había sido ordenado, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho declarar la nulidad del auto dictado el 08.10.12, a tenor del artículo 488-D ibídem, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Resuelto lo anterior, sano es recordar, en torno a la reposición, que, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico sacrificar la justicia por formalidades no esenciales o cuando la reposición sea inútil, tal como ocurre en el presente caso, pues se trataría d retrotraer el proceso, cuando este Tribunal de Alzada puede dictar una decisión propia, atendiendo a los elementos cursantes en autos, con lo cual se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo y se actúa con vista a los principios de economía y celeridad, máxime en casos como el presente, donde transcurrió un año y ocho meses desde la fecha en que fue consignado el informe social, conociéndose la imposibilidad de practicar evaluación psicológica a la niña por parte del tantas veces citado Equipo y sin que existiera la mínima posibilidad de recibir informe integral, es decir, sobre los aspectos bio-psico-sociales de la niña y del grupo familiar, simple y llanamente porque no fue ordenado por el A quo, debiendo actuar jueces y juezas con vista a la economía y celeridad procesal, con vista al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo que el citado auto es el único que se relaciona con lo acontecido con la solicitud de la medida preventiva y la exigencia de informes que no habían sido ordenados por el Tribunal de la recurrida, pues los restantes se relacionan con la instrucción del asunto.
En tal virtud, consistiendo las medidas preventivas en mecanismos previstos por el legislador para garantizar, precisamente, tutela judicial efectiva durante el trámite procesal, no son equivalentes las expresiones medida preventiva y medida de protección, como erradamente pareciera entender la parte recurrente, pues aunque toda medida preventiva lleva ínsita una finalidad protectora, no toda medida de protección se decreta a través de medida preventiva judicial, ya que pueden ser impuestas en sede administrativa, pero también en sede judicial y, en este último caso, pudiera imponerse en la sentencia definitiva, pero también mediante medida preventiva nominada o innominada, caracterizándose las medidas preventivas por la urgencia, lo que justifica el que, tal como se evidencia del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tratándose de instituciones familiares como la que hoy nos ocupa, para decretarlas es suficiente que la parte señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarlas, por lo que resultando imposible supeditar el pronunciarse sobre la modificación de medida preventiva, que la caracteriza la urgencia, dirigidas como están, incluso, a salvaguardar la propia vida, la propia existencia del niño, niña o adolescente, a que constara en autos un informe integral sobre la situación bio-psico-social, que ni fue ordenado.
En consecuencia, oída como fue la adolescente por quien decide, en fecha 11.06.14, tal como se evidencia del acta inserta al folio 65, desprendiéndose de lo expuesto por DATOS OMITIDOS, su firme deseo de mantenerse viviendo con su progenitor, pero desprendiéndose también de lo opinado, su deseo de compartir con su progenitora, manifestando en sus propias palabras, el temor natural que siente de acudir a la residencia en que antes vivía la madre, en virtud de las vivencias que narra ocurrieron con terceros, parientes, en tal residencia, teniendo en consideración la edad con la que cuenta aquella, a la fecha, 13 años de edad, constando el informe social ordenado por el Juez Accidental en Primera Instancia, del folio 162 al 165, el cual no fue desvirtuado ante la Alzada con ningún otro informe, en el cual la Trabajadora Social BETSABETH CASTILLO, concluyó que, provisionalmente, la adolescente debería permanecer con la familia paterna, hasta tanto se complemente el informe con las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas, sin que el informe social rendido en el año 2012, hubiere arribado a conclusión alguna, es por lo que resulta procedente y ajustado a derecho en este caso, DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA de ejercicio de la custodia provisional respecto de la adolescente DATOS OMITIDOS, al progenitor DATOS OMITIDOS, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.
Asimismo, siendo deber de Jueces y Juezas actuar para brindar protección integral a niños, niñas y adolescentes durante el procedimiento, estando determinado el interés superior de DATOS OMITIDOS, igualmente, a mantener contacto personal y directo con su madre, aunque ésta no ejerza la custodia, considerando el tiempo durante el cual no hubo contacto madre e hija, debiendo garantizarse la integridad personal de la adolescente y evitar que, de disponerse un régimen de convivencia familiar con pernocta directamente, sin tener en cuenta la opinión de la propia adolescente, los hechos referidos por ésta y el tiempo en el cual no hubo contacto entre la progenitora y su hija, tiempo durante el cual, incluso, la madre de DATOS OMITIDOS, concibió a la hermana de la adolescente con su nueva pareja, de manera que, a los fines de proteger la integridad personal de aquella, la que involucra la estabilidad emocional, sentimental y afectiva, resulta importante contar con un régimen de convivencia familiar provisional progresivo, entre la madre y la adolescente, en consecuencia, la adolescente DATOS OMITIDOS, a partir del 13.07.14, y por el lapso de dos meses, convivirá con su progenitora, ciudadana DATOS OMITIDOS, todos los días domingo, desde la 01:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m., a cuyos efectos la madre buscará a su hija en la entrada del inmueble en que reside DATOS OMITIDOS, mismo lugar en que la retornará; vencidos los dos meses anteriores, la convivencia se desarrollará fines de semana alternos, sin pernocta, es decir, los días sábados y domingos de un fin de semana sí y otro no, desde las 09:00 a.m. y hasta las 06:00 p.m., durante dos meses, vencidos los cuales se comenzará a desarrollar la convivencia, fines de semana alternos, desde el día sábado y hasta el día domingo, con pernocta, siempre y cuando, vista la edad de la adolescente, ésta desee pernoctar en el hogar materno, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.
Sentado lo anterior, resulta necesario hacer referencia a la situación surgida con la ejecución del auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, en fecha 21.08.12, auto mediante el cual negó la medida de custodia provisional solicitada por el progenitor de la hoy adolescente, dejando a salvo la juzgadora, por el aspecto de temporalidad que caracteriza las medidas preventivas, que, de surgir nuevas situaciones o causas sobrevenidas durante el proceso, contrarias a los derechos y garantías de la hoy adolescente DATOS OMITIDOS, el tribunal estaría facultado para emitir un nuevo pronunciamiento, tal como se evidencia del folio 90 al 93, con lo cual la madre mantenía el ejercicio de la custodia. No obstante, en fechas 05.11.12 y 31.03.14, tal como acreditan los folios 138 y 142, la progenitora de la hoy adolescente, ciudadana DATOS OMITIDOS, informó al Tribunal primigenio que, a pesar que la custodia debía ser ejercida por ella, el padre de su hija no había dado cumplimiento a la decisión in comento, impidiendo hasta el contacto entre la madre y su hija, ello a pesar que el ciudadano DATOS OMITIDOS, estaba en conocimiento del auto in comento, tal como, incluso, respondió al ser interrogado por la jueza Superior en la audiencia.

En este orden de ideas, necesario es de recordar que, conforme al artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial venezolano, ejecutar y hacer ejecutar sus sentencias, estando obligado el Estado venezolano, en este caso por órgano del Poder Judicial, a tomar todas las medidas necesarias y apropiadas para asegurar que niños, niñas y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, tal como lo prevé el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estando padre y madre obligados a acatar las medidas que, a tal efecto, sean dictadas por los Tribunales competentes, por tanto, les está proscrito hacer justicia por propia mano y desacatar las sentencias dictadas por los Tribunales del país; esto es, ante la disconformidad que la madre o el padre pueda sostener respecto del ejercicio de algún atributo de la patria potestad o de cualquier elemento contenido en la Responsabilidad de Crianza, que involucra la custodia, surge para el padre o la madre disconforme el deber de acudir a los órganos competentes en la materia relacionada, a objeto de requerir protección al derecho o derechos que estime vulnerados o amenazados, de manera que, una vez se dicta el fallo que resuelve el conflicto, surge para ello el deber de cumplir las sentencias de los Tribunales, independientemente que hubiere ejercido recurso contra éste, por lo que están en el deber de cumplir las sentencias mientras no sean revocadas o modificadas por el Tribunal competente, resultando imposible desacatar las mismas, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho remitir copia certificada de lo actuado a la ciudadana Fiscal Superior de este Estado, a los fines que analice la procedencia o no de iniciar investigación penal por presunto, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.-
Por último, teniendo en consideración la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.-.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) EXHORTA a la ciudadana Defensora Pública Primera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, designada para la defensa de la adolescente DATOS OMITIDOS, a que, en futuras ocasiones, dada la importancia de la labor que el Estado venezolano ha puesto en manos del Sistema Autónomo de Defensa Pública, a favor, generalmente, de quienes no cuentan con recursos económicos para sufragar defensa privada o, en el caso de niños, niñas y adolescentes, a quienes, en la generalidad de los casos, no concurren directamente para lograr la protección de sus derechos, que, para arribar a un juicio justo, oiga a los niños, niñas y adolescentes cuya defensa le sea encomendada, para preparar la defensa técnica en conformidad con la material y lo que opinan aquellos y aquellas.
2) DECLARA la nulidad del auto dictado el 08.10.12, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, mediante el cual condicionó pronunciarse sobre la modificación de medida preventiva solicitada por la parte demandante, a que constara en autos informes que no fueron ordenados.
3) DECRETA MEDIDA PREVENTIVA de ejercicio de la custodia provisional respecto de la adolescente DATOS OMITIDOS, por el progenitor DATOS OMITIDOS, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
4) FIJA régimen de convivencia familiar provisional progresivo, entre la madre de la adolescente, ciudadana DATOS OMITIDOS, y la adolescente DATOS OMITIDOS, en los términos expuestos en el presente fallo.
5) ORDENA remitir copia certificada de lo actuado con relación a la custodia provisional a la ciudadana Fiscal Superior de este Estado, a los fines que analice la procedencia o no de iniciar investigación penal por presunto desacato.-

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Remítase el expediente en su oportunidad legal al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, a través de la URDD. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS