TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 07 de Julio de 2014

ASUNTO No.: TS-R-0194-14

PARTE RECURRENTE: Apeló el apoderado judicial del ciudadano DATOS OMITIDOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.16.683.632, progenitor del niño y la niña.

DEFENSORA JUDICIAL: Defensora Pública Segunda con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misa Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, DRA. NAYIRA GARCÌA.

PARTE CONTRA RECURRENTE: Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DRA. BETTY MARTÍNEZ, quien demandó en el juicio primigenio a requerimiento de la ciudadana DATOS OMITIDOS.

NIÑO Y NIÑA: DATOS OMITIDOS, de 06 y 04 años de edad, respectivamente, residenciados con su progenitor en DATOS OMITIDOS.

MOTIVO: APELACIÓN de la sentencia definitiva en juicio por Responsabilidad de Custodia, signado No. JMS1-A-0091-2012.

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

Se inició el proceso ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, en virtud de la demanda presentada por la representante Fiscal, en contra del padre de los niños, alegando “…Comparece…DATOS OMITIDOS…a los fines de manifestar que de la relación que sostuviera con el ciudadano DATOS OMITIDOS…procrearon dos hijos…los cuales se encuentran viviendo con su progenitor desde noviembre de 2011, momento en que la abuela paterna de los niños le dice que no la quiere viviendo en su casa, ella se marcha a vivir con su madre y los niños se quedan con su progenitor en al (sic) casa de la abuela paterna. Igualmente manifiesta que el acuerdo era que cuando el niño…terminara las clases se irían a vivir con ella, pero ahora el padre de los niños cambio de idea y teme que no se los regrese, que ya acudió al Consejo de Protección correspondiente, pero no se pudo realizar la audiencia puesto que llego tarde….tomando en consideración lo alegado por la madre de los niños…así como la corta edad que tienen, se procedió a enviar boleta de notificación al padre de los mismos…En fecha 7 de marzo de 2012, fue realizada audiencia conciliatoria…no lograron ponerse de acuerdo en cuanto a quien de los dos ejercerá la custodia de los niños…pedir le sea atribuida la custodia de los niños…a su progenitora…ordene la práctica de las siguientes diligencias…Se cite al Padre de los niños….DATOS OMITIDOS…”; sin que conste en autos contestación de la misma (F.2 al 5-1ra pieza).

En fecha 21.04.14, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente expediente original recibido por apelación interpuesta por el ciudadano DATOS OMITIDOS, en el asunto judicial No. JMS1-A-0091-2012, nomenclatura del Tribunal A quo, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, con sede en Guatire, el 18.03.14, mediante la cual declaró con lugar la demanda, atribuyó la custodia a la madre de los niños, para que se hiciera efectiva una vez culmine el año escolar, declarándose el 27.05.14, formalizada la apelación y, el 04.06.14, contestada la misma (F.233 al 252-1ra pieza, 23 al 25, 28 al 30-2da pieza).

En fecha 02.07.14, se llevó a efecto la audiencia de apelación, levantándose acta en la cual se dejó constancia de lo ocurrido así “…concede el derecho de palabra a la parte recurrente para que exponga oralmente sus alegatos de apelación, a cuyos efectos expuso: “Ciudadana Jueza Superior, en virtud, primero, de la violación del orden público desde el inicio del procedimiento, ya que la notificación debió haberse certificado por la secretaria y no lo hizo, para que nacieron los lapsos, además, por violación del artículo 450 de la LOPNNA, concretamente en cuanto a la notificación de la parte demandada, ya que mi representado fue notificado por el Alguacil, quien consignó las resultas de la notificación, pero la Secretaria del Tribunal no cumplió con la exigencia de certificar el cumplimiento de la boleta, a fin que el iter procesal fuese válido y se garantizaran los derechos de la parte demandada; segundo, se violó el artículo 124 de la LOPTRA, aplicable por supletoriedad conforme al artículo 452 de la LOPNNA, pues se violó lo referido al despacho saneador, pues en la demanda se llama a juicio a una persona distinta a mi representado, lo que debió ser corregido por el Juez de Mediación y Sustanciación, a fin de ajustar la pretensión y los requisitos exigidos por la LOPNNA, para la admisión de la demanda; como se observa del libelo, se demanda a DATOS OMITIDOS, para que s ele (sic) restituya la custodia a la madre, pero se pide se cite a la ciudadana DATOS OMITIDOS, como padre de los niños…continuándose la causa sin la corrección debida, arribándose así a la fase de sustanciación, donde se viola el artículo 134 de la LOPTRA, que ordena que, de no ser posible la conciliación, debía el Juez de Mediación y Sustanciación, a través del despacho saneador, resolver en forma oral todos los vicios procesales que pudiere detectar, de oficio o a petición de parte, reduciendo todo a un acta, por lo que era una obligación del juez dicho despacho saneador, tal como se dispuso en sentencia de la Sala de Casación Social, del 07.04.05, expediente 04-1512, por lo que solicitamos se declare con lugar la apelación, la inadmisibilidad de la demanda o, en su defecto, la nulidad de todo lo actuado, reponiéndose la causa al estado que se cumpla con el despacho saneador y la notificación de mi representado con apego a derecho, es todo.” Acto seguido, la jueza concedió el derecho de palabra a la representante Fiscal, contra recurrente, quien expuso sus alegaciones en contra de la apelación, señalando oralmente “Ciudadana Jueza, como punto previo el Ministerio Público desea solicitar al Tribunal, con base a lo dispuesto en el artículo 170-B de la LOPNNA, que habla que la defensa Pública prestará sólo asistencia, dado que el ciudadano…no compareció personalmente a esta audiencia de apelación, sino su defensora, solicitamos se analice la posibilidad de diferir la audiencia, pues telefónicamente me acaban de informar que el precitado ciudadano se encuentra es en el Tribunal de Ocumare del Tuy. Asimismo, en relación a la apelación, concretamente a la denuncia sobre la presunta violación de normas de orden público por no cumplir el Juez con el despacho saneador, está acreditado claramente de las propias actas del expediente, que no es cierta tal denuncia, pues al folio 20, consta consignación del Alguacil, el 17.07.12, de la boleta de notificación librada al ciudadano…debidamente recibida por la madre del demandado, ciudadana…consignación que está debidamente firmada por la Secretaria y el Alguacil, conteniendo el respectivo sello húmedo; igualmente, consta al folio 22, auto suscrito por la Secretaria del Tribunal de Mediación y Sustanciación, indicando expresamente “…dejo constancia que han sido debidamente notificadas las partes en el presente asunto…”, por tanto, de la simple lectura de los folios 20, 21 y 22, queda probado que la Secretaria sí cumplió con certificar el cumplimiento de la parte demandada; por otra parte, en cuanto a la denuncia referida a la violación de las normas del despacho saneador, evidentemente en el libelo se cometió un error material al señalar en el petitorio “…se cite al padre de los niños, ciudadano DATOS OMITIDOS…”, cuando lo correcto era al padre de los niños, ciudadano DATOS OMITIDOS; sin embargo, el libelo cumple con todos los requisitos del artículo 456 de la LOPNNA, debiendo observarse lo dispuesto en el artículo 49 de la CRBV, en cuanto al debido proceso, así como lo atinente al fin primordial de la notificación y cuáles son las formas reguladas en la norma, aplicándolas en el caso concreto, pues conforme al artículo 206 del CPC, la nulidad no se declarará sino en los casos determinados en la ley o cuando haya dejado de cumplirse alguna formalidad esencial a la validez del acto; en tal sentido, de la simple revisión de las actas que conforman la causa se evidencia, que estamos en presencia de un simple error material, el cual fue subsanado, de oficio, por el Tribunal con el auto de admisión, es decir, a todo lo largo del escrito de demanda se indicó correctamente el nombre y apellido de los niños, incluso su lugar de residencia, existiendo el error únicamente en el petitorio, al extremo que en el auto de admisión se indicó correctamente la identificación del demandado, igualmente se identificó correctamente al padre de los niños en la boleta que le fuere librada, en la diligencia de consignación de la misma por el Alguacil y, de hecho, la madre del demandado fue quien recibió la boleta, también se evidencia la identificación correcta del demandado en el acta referida a la fase de mediación, la de sustanciación, e igual modo, al folio 32, consta diligencia suscrita por el propio progenitor consignando unos documentos, en el oficio dirigido al Equipo Multidisciplinario y en los propios informes periciales, se le identifica correctamente, asimismo fue identificado correctamente en el auto que ordenó el pase a juicio, incluso se le identificó correctamente en la boleta de invitación para la escucha de los niños y en los folios 79, 81 y 83, por tanto, no hubo violación al orden público, cumpliendo la demanda con todos los requisitos legales, a cuyos efectos invoco las sentencias del Tribunal Supremo de justicia, Sala Constitucional, del 17.10.07, en Sala de Casación Civil, del 06.04.11, expediente 2010-000675; en tal sentido, con apoyo a dichas sentencias y al artículo 26 de la CRBV, no es cierto que el error material ocurrido en el petitorio de la demanda, haya ocasionado un perjuicio irreversible al demandado, pues se cumplió con la finalidad de la notificación, siempre estuvo al tanto que se había iniciado un proceso en su contra y que estaba relacionado con sus dos hijos, alcanzando la notificación el fin para el cual estaba destinada, por lo que pido se declare sin lugar la apelación, se confirme el fallo apelado. Es todo.” Acto seguido, la jueza procedió a decidir, en forma previa, la petición Fiscal de diferimiento de la audiencia, a cuyos efectos observó, por una parte, que en materia sancionatoria debe darse una interpretación restrictiva, por tanto, tratándose de la audiencia de apelación, a diferencia de la mediación y juicio, no se exige la comparecencia personal del padre o de la madre, aún tratándose de responsabilidad de crianza, concretamente del elemento responsabilidad de custodia, por tanto, aunque la parte recurrente no compareció personalmente, no previó el legislador ninguna sanción para tal incomparecencia, habiendo comparecido la defensora de aquel; por otra parte, la jueza hizo referencia a lo que prevé el artículo 170-B LOPNNA, literal b), que prevé no solo la asistencia, sino también la representación, habiendo sido designada la ya identificada defensora para la defensa de aquel; por último, la jueza refirió que, tal como es del conocimiento público, el Estado Venezolano está realizando esfuerzos para minimizar los efectos de posible retardo procesal, por tanto, jueces y juezas debemos actuar con vista a los principios de economía y celeridad procesal, de manera de acordar diferimientos solo cuando se acrediten motivos justificados para ello, en el caso concreto en fecha 16.06.14, se ordenò el diferimiento de la audiencia para el día de hoy, estando en esa oportunidad en la sala y a tal efecto suscribió el acta, el ciudadano DATOS OMITIDOS, por lo que quedó impuesto que la audiencia se había diferido para el día de hoy, por lo que mal podría el Ministerio Público invocar como sustento de su solicitud el que aquel se encuentra en el Tribunal de Ocumare, declarando por ende improcedente la solicitud de diferimiento. Acto seguido, recordó que la Fiscal del Ministerio Público contra recurrente, promovió documental ante esta Alzada, el 26.05.14, consistente en acta original levantada ante el Despacho Fiscal, que riela al folio 18, refirió la jueza lo relativo a su promoción en forma separada al escrito de alegación contra la apelación, que ello no impide analizar lo relacionado con la pertinencia o legalidad, por ser una formalidad meramente el que la promoción se haga en el escrito de alegatos o, dentro del lapso, por diligencia separada, Y ASÌ LO DECIDIÒ ORALMENTE. Acto seguido, la jueza analizó lo relativo a que, en principio, la documental in comento no resulta manifiestamente impertinente, ni ilegal, habiendo sido promovida oportunamente, motivo por el cual admitió la misma y ordenó su incorporación mediante lectura e, igualmente, ordenó incorporar por lectura el informe sobre la evaluación social ordenada por este Tribunal de Alzada, ordenando incorporarlo por lectura y la declaración de la experta BETSABETH CASTILLO, quien lo suscribe. Cumplido ello, la jueza pasó a dar lectura al acta promovida por la representante Fiscal y al informe social y, luego de ello, ordenó la comparecencia de la ciudadana BETSABETH CASTILLO, quien, una vez en la sala, dijo ser y llamarse BETSABETH CASTILLO…de profesión Trabajadora Social, actualmente adscrita al equipo multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Los Teques, con 21 años de experiencia en el área, a quien se impuso de las generalidades de ley; acto seguido, la jueza concede el derecho de palabra a la parte recurrente para que interrogue a la experta, manifestando la defensora del ciudadano DATOS OMITIDOS, que no formulará ninguna pregunta; por su parte, la representante Fiscal señaló que sí interrogará a la experta, por ende, pasó a hacerlo así: única: usted como Trabajadora Social con tantos años de experiencia, podría responder ¿la vivienda en que reside la madre de los niños está apta para la pernocta de éstos allí?, tal como se refleja en el informe, las condiciones de la residencia materna son inadecuadas para la permanencia de los niños; cesaron. Acto seguido, la jueza pasó a interrogar a la experta, así: 1) cuando usted señala en el informe “la madre reconoció que ella por los momentos no tiene condiciones habitacionales para encargarse directamente de los niños, pero sí afirmó que desea compartir con ellos los fines de semana y que dicha condición sea válida y respetada”, a qué condición se refiere?, a que se fortalezca la relación madre hijos, a la convivencia entre ellos; 2) ¿Podría señalar a este Tribunal el por qué, en una parte del informe se señala que las condiciones de salubridad son regulares, pero en las conclusiones se indica que tiene pocas condiciones de salubridad?, porque al momento de ingresar a la vivienda se percibió un olor determinado, además de las condiciones que sí se reflejaron en el informe, porque, incluso, había presencia de aguas negras, esto no se reflejó en el informe por respeto a la persona, pero, en general, las condiciones de salubridad no son adecuadas, eso es lo que se quiso reflejar; 3) cuando usted señaló en su informe que la madre le dijo que quería compartir con sus hijos los fines de semana, le llegó e referir en algún momento su deseo de ejercer custodia?, sí; 4) socialmente hablando, con base a la experticia que llevó a efecto, ¿correrían riesgo los derechos de los niños en caso de pernoctar en el hogar de la madre?, considero que sí, cesaron. Acto seguido, la jueza concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, a fin que exponga sus conclusiones oralmente, haciéndolo la defensora así “de acuerdo a lo denunciado en apelación, solicitamos se declare con lugar el recurso, se inadmita la demanda o, en su caso, se declare la nulidad y se reponga la causa al estado del despacho saneador, ya que se trata de materia de orden público, es todo.”. Por su parte, la ciudadana Fiscal concluyó “El Ministerio Público solicita sea declarado sin lugar el recurso, ya que la parte recurrente se basa en el artículo 206 del CPC, siendo que la Jueza A quo no incurrió en los vicios denunciados por la parte recurrente, es todo.”. Seguidamente, la Jueza se retiró a deliberar por 15 minutos, vencidos los cuales regresó a la sala a fin de emitir el pronunciamiento oral, explicó en forma previa lo referido al procedimiento seguido por el Tribunal A quo para oír la apelación, se refirió al artículo 488 de la LOPNNA, la inobservancia de dicha disposición legal por el Tribunal de la recurrida; sin embargo, la jueza se refirió, entre otros, a los principios de economía y celeridad procesal, disponiendo que, a los fines de actuar con vista al interés superior del niño, al cual hizo referencia, es procedente pasar a conocer del recurso, a pesar del error en que incurrió la Jueza de juicio al oírlo en ambos efectos, cuando procedía en un solo efecto, Y ASÌ LO DECIDIÒ ORALMENTE. Igualmente, explicó ampliamente lo que constituye la tutela judicial efectiva y los derechos que la expresan, entre ellos el acceso a la justicia, debido proceso, a ser oídos u oídas, acceso a los medios de prueba propios y de la contraria en igualdad de condiciones y de conformidad con la ley, hizo referencia a lo alegado por la parte recurrente en torno, y en ello le asiste la razón, a su petición de nulidad y reposición de la causa por violación de norma de orden público, más no por los motivos invocados por el recurrente, es decir, la parte recurrente se fundamentó en que no se cumplió con la certificación de la notificación por la secretaria y, además, en cuanto a lo ocurrido con el libelo de demanda y despacho saneador, no obstante, la jueza superior señaló que efectivamente hubo infracciones, pero no por lo motivos aducidos por el recurrente, señaló lo referente al error ocurrido solo en la parte in fine de la demanda, particularmente en el punto primero del petitorio, que en el resto del libelo se identifica al padre correctamente, es decir, como DATOS OMITIDOS, incluso con su número de cédula de identidad y hasta su lugar de residencia, así como se identifica correctamente a los hijos de éste con la ciudadana DATOS OMITIDOS, la no vulneración del derecho a la defensa por el error ocurrido, el cual constituye un error material que no generó indefensión. No obstante, la jueza hizo referencia a la violación de norma de orden público que involucra el derecho a la defensa y a ser oído como expresión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la CRBV, todo ello para arribar a un juicio justo, los vicios observados como consecuencia, primero, de lo acontecido con la escucha del niño…y la niña…, quienes fueron oídos conjuntamente, en un solo acto, tal como se evidencia del acta que riela al folio 225-1ra pieza, hizo referencia al derecho…a ser oídos, conforme al artículo 80 de la LOPNNA, en forma personal y directa, también se refirió…al Acuerdo del Tribunal Supremo de Justicia, sobre las Orientaciones para materializar el derecho a opinar y ser oídos de niños, niñas y adolescentes, en segundo lugar, refirió…que, ciertamente existe violación del debido proceso en torno a la notificación, pero no porque no haya sido certificada la misma, sino por lo que señalan los artículos 458, 467 de la LOPNNA, explicó los mismos y el lapso, igualmente lo acontecido con la notificación de la parte demandada, la cual fue consignada cumplida el 17.07.12, con la certificación por la Secretaria, el 17.09.12, del cumplimiento de tal formalidad y el principio de estadía a derecho, que del cómputo que riela al folio 74 al 76-2da pieza, se evidencia que la certificación del cumplimiento de la boleta fue producida cuando ya se había afectado tal estadía a derecho, pues la secretaria certificó el cumplimiento de la boleta doce días de despacho después a la fecha en que se produjo la consignación, es decir, transcurrieron doce días de despacho entre la fecha en que se hizo constar la boleta cumplida y la fecha en que la secretaria cumplió con dejar constancia que, efectivamente, se cumplió con tal formalidad y, a pesar de ello, al fijarse la fecha para iniciar la fase de mediación de la audiencia preliminar, en modo alguno se ordenó la notificación de las partes, concretamente del demandado para la continuación del proceso, no siendo sino el 21.01.13, cuando el demandado comparece sin asistencia de Abogado y diligencia, tal como se evidencia al folio 32-1ra pieza, consigna documental, oportunidad para la cual ya se había concluido la fase de mediación e, incluso, se había iniciado la fase de sustanciación, sin que el accionado tuviere conocimiento de ello y, por ende, tampoco tuvo oportunidad para contestar y promover medios de prueba oportunamente, explicó la jueza la imposibilidad…de dictar una sentencia propia considerando la naturaleza de la infracción producida, la inutilidad de decretar la reposición a la fase de mediación, cuando la mediación puede ser exhortada en cualquier estado y grado del proceso, con preservación del derecho del niño y de la niña a ser oídos, atendiendo a las garantías previstas en el ordenamiento jurídico especializado para la efectividad de dicho derecho, motivo por el cual DECLARÒ PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN…DECRETÓ la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar, previa concesión del lapso de 10 días para contestar y promover medios de prueba, garantizando la estadía a derecho de las partes, Y ASÍ LO DECLARÓ ORALMENTE. Por otra parte, la jueza hizo referencia al deber de informar, sus dos vertientes, al deber específico de informar a la autoridad competente cuando se tiene conocimiento de hechos que pudieran constituir violación de los derechos de niños, niñas y adolescente, hizo referencia a la opinión emitida por los niños y el señalamiento relacionado con la supuesta aplicación de correctivos físicos, ordenado remitir copia certificada de las actuaciones a la Fiscal superior (sic) del estado, a fin que analice la procedencia o no de iniciar investigación penal e, igualmente, al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en que residen los niños, a fin que analice la procedencia o no de iniciar procedimiento disciplinario para la imposición de medidas de protección, Y ASÍ LO DECIDIÓ ORALMENTE…” (F.15 al 18-2da pieza).

II
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra se inicia el análisis respectivo haciendo referencia al pronunciamiento oral emitido en la audiencia y relacionado con la petición formulada por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de este Estado, como punto previo de sus argumentos iniciales, fundando su solicitud en lo dispuesto en el artículo 170-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entendiendo la mencionada Fiscal que, conforme a esa disposición legal, la Defensa Pública prestará sólo asistencia al usuario o usuaria, señalando, además, que el ciudadano DATOS OMITIDOS, no compareció personalmente a la audiencia de apelación, sino su defensora, por lo que requirió se difiriera la audiencia, pues, vía telefónica, le avisaron que el padre de los niños se encontraba para el momento era en el Tribunal de Ocumare del Tuy. En tal sentido, se desprende de lo expuesto por la representante del Ministerio Público, que, aún cuando a la audiencia de apelación asistió la profesional del Derecho designada para ejercer la defensa judicial del recurrente, pretende se derive de la incomparecencia personal de éste una consecuencia no prevista en la ya citada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sin embargo, por una parte, sano es recordar que, en materia sancionatoria o de creación de sanciones por el incumplimiento de cargas procesales, la interpretación que se haga de las disposiciones legales no debe ser extensiva, sino restrictiva, de manera que, ante un incumplimiento de dichas cargas, sólo podrán aplicarse aquellas consecuencias previstas expresamente por el legislador venezolano, sin que sea dable para el juez o jueza crear tales consecuencias o sanciones.

En este orden de ideas, el artículo 488-C ibídem, expresamente señala:

“…En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación, salvo las excepciones establecidas en la ley. En caso que no comparezca la otra parte, se continuará con la celebración de la audiencia.”

Ahora bien, tratándose de la comparecencia a las audiencias las partes pueden comparecer asistidas por Abogados o Abogadas o, incluso, a través de apoderado; ciertamente, tratándose de la comparecencia en juicios por Obligación de Manutención, Responsabilidad de Crianza y Convivencia Familiar, es obligatoria la comparecencia personal de las partes tanto a la audiencia de mediación, como a la de juicio, por previsión expresa de los artículos 469 y 484 ejusdem, de manera que la no comparecencia acarreará las consecuencias establecidas en los artículos 472 y 496 ibídem. No obstante, tratándose de la audiencia de apelación no se exige la comparecencia personal de las partes, ni en las materias antes referidas, ni en ninguna otra, por tanto, recurrente y contra recurrente podrán asistir personalmente, haciéndose acompañar por su Abogado Abogada para el ejercicio de la defensa técnica o, caso contrario, hacerlo a través de apoderado judicial o, en su caso, a través del profesional o la profesional del Derecho designada para ejercer aquella defensa técnica, aplicándose las consecuencias previstas en el artículo 488-C ejusdem, sí y sólo sí la incomparencia es absoluta, esto es, si no comparece la parte, ni siquiera a través de su apoderado o apoderada, defensor o defensora; por tanto, tratándose de la audiencia de apelación, a diferencia de la audiencia de mediación y de la audiencia de juicio, no exige la Ley Orgánica especial la comparecencia personal del padre recurrente y de la madre contra recurrente, aún tratándose de responsabilidad de crianza, concretamente del elemento responsabilidad de custodia, de allí que, aun cuando la parte recurrente no compareció personalmente a la audiencia de la apelación, al no haber previsto el legislador ninguna sanción para tal incomparecencia y, habiendo comparecido por aquel la defensora que le fue designada, no es aplicable consecuencia alguna, como el diferimiento de la audiencia o el desistimiento del recurso.

En tal orden de ideas, también surge importante hacer referencia al artículo 170-B, literal b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, que, a diferencia de lo sostenido por la representante del Ministerio Público, prevé no solo la posibilidad para las partes de acudir con Abogado o Abogada que les brinde asistencia en la audiencia, sino también la posibilidad que tal comparecencia se verifique, no personalmente, sino por medio de apoderado o apoderada judicial, incluso del defensor o la defensora que le hubiere sido designado a la parte recurrente o a la contra recurrente a su requerimiento, tal como ocurrió en el presente caso, pues el 16.06.14, el ciudadano DATOS OMITIDOS, solicitó se le designase una Defensora Pública que lo defendiese en el asunto, lo que fue acordado en la misma fecha, tal como se evidencia del folio 34 y 35-2da pieza, a cuyos efectos compareció la ya identificada Defensora Pública, DRA. NAYIRA GARCÍA, el 18.06.14, aceptando ejercer la defensa de aquel, tal como acredita el folio 51-2da pieza, motivo por el cual, en consecuencia, no exigiendo el legislador la comparecencia personal de la parte recurrente a la audiencia de apelación, constando en autos que a dicha audiencia asistió la defensora que le fuere designada al recurrente, tal circunstancia en modo alguno genera como consecuencia el diferimiento del acto.

Sentado ello, pero relacionado con la misma solicitud de diferimiento por parte de la ciudadana Fiscal, es menester referirse al argumento expuesto por la citada representante del Ministerio Público para fundamentar, igualmente, aquella petición y conforme al cual, según sostuvo, le fue informado telefónicamente que el ciudadano DATOS OMITIDOS, se encontraba era en el Tribunal de Ocumare del Tuy; no obstante, actualmente las máximas autoridades del Estado Venezolano, en este caso del Poder Judicial, Ministerio Público y Servicio Autónomo de la Defensa Pública, están realizando esfuerzos mancomunados para minimizar los efectos de posibles retardos procesales, por tanto, jueces y juezas, fiscales y fiscalas, defensores y defensoras deben actuar con vista a los principios de economía y celeridad procesal, con miras a salvaguardar el acceso a la justicia y a dar efectividad a la tutela judicial efectiva, de manera que, tratándose de procedimientos orales que se desarrollan por audiencias, sólo deben los órganos jurisdiccionales acordar los diferimientos de dichas audiencias, cuando se acrediten motivos suficientes para justificar tales diferimientos y, en el caso concreto, no se trata únicamente que, tal como se analizara antes, ni la falta de comparecencia personal del recurrente, ni la circunstancia que, en su lugar, haya comparecido a la audiencia de apelación la Abogada a quien se encomendó su defensa, hacen procedente tal diferimiento, sino que, además, tal como acredita el acta obrante al folio 34-2da pieza, en fecha 16.06.14, presente el recurrente DATOS OMITIDOS, la Fiscal demandante y la madre del niño y de la niña, se acordó diferir la citada audiencia para el 02.07.14, como consecuencia de la solicitud de designación de Defensora Pública formulada por el propio recurrente, quedando enterado en dicha oportunidad de la fecha para la cual fue fijada la audiencia de apelación a celebrarse ante el Tribunal Superior, procediendo a suscribir el acta todos los comparecientes, entre ellos el ya mencionado DATOS OMITIDOS, de consecuencia, es innegable que, en su presencia y de la contra parte, quienes estaban en la sala de audiencias orales del Circuito en que tiene su sede el Tribunal Superior, se ordenó el diferimiento de la audiencia para el 02.07.14, y a tal efecto suscribió el acta, el ciudadano DATOS OMITIDOS, por lo que mal debía la representante del Ministerio Público invocar como sustento de su solicitud de diferimiento el que aquel se encontraba pero en el Tribunal de Ocumare, cuando no sólo conocía la fecha para la cual se difirió el acto, sino el lugar y el órgano jurisdiccional ante el cual se celebraría, motivo por el cual, en aras de preservar el interés superior del niño y de la niña, determinado por su derecho de acceso a la justicia, el cual también debe encontrar materialización respecto de la parte contra recurrente y de la propia madre que solicitó la intervención Fiscal, resulta procedente y ajustado a derecho, DECLARAR IMPROCEDENTE el diferimiento de la audiencia de apelación, solicitado por la ciudadana Fiscal, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

Resuelto lo anterior, corresponde analizar lo referido al pronunciamiento oral mediante el cual se admitió la documental promovida por la ciudadana Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, mediante diligencia y no en el escrito de contestación al recurso, tal como lo prevé el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual:

“En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos y la de posiciones juradas. Los primeros se producirán con la presentación de los escritos de formalización y contestación, si no fueren de los que deban acompañarse antes…”.

En tal virtud, la Fiscal del Ministerio Público contra recurrente, promovió documental ante esta Alzada, el 26.05.14, consistente en copia simple del acta original levantada ante el Despacho Fiscal, que riela al folio 18, promoción que realizó en diligencia de fecha 26.05.14, misma fecha en que consignó escrito de contestación del recurso, aún cuando la disposición legal antes citada prevé que la promoción se haga con el escrito en el cual se contesta el recurso o se explanan los alegatos que, en criterio de la recurrente, contradicen los fundamentos de la apelación; sin embargo, en criterio de esta Instancia Superior, la circunstancia que haya sido promovida en forma separada al escrito de alegación contra la apelación, en modo alguno constituye causal de ilegalidad del medio promovido, atendiendo al mandato constitucional del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, habida consideración que, sea promovido en dicho escrito, sea promovido por diligencia separada, hay que atender es a la voluntad de la parte de hacer valer tal medio, de manera que, más que ajustarse a sí lo cumplió en escrito o en diligencia, el examen debe dirigirse a determinar si se cumplió dentro del plazo, lapso o término legal revisto para ello, respetando las reglas dispuestas en la ley para promover tal documental y la relación que dicho medio tiene con el objeto del recurso, motivo por el cual, considerando que la circunstancia referida no impide analizar lo relacionado con la pertinencia o legalidad, por ser una formalidad meramente el que la promoción se haga en el escrito de alegatos o, dentro del lapso, por diligencia separada, resulta procedente y ajustado a derecho examinar tales extremos, para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del medio, favoreciendo el derecho de acceso a la justicia en los asuntos que se relacionan con niños, niñas y adolescentes, acceso que determina su interés superior, Y ASÌ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

En tal orden de ideas, la exigencia de legalidad del medio de prueba se relaciona con la licitud del mismo y el que haya sido promovido conforme a las reglas previstas en la ley y, en cuanto a la pertinencia, con la relación que el medio promovido guarda con el objeto del juicio, en este caso, del recurso, en el sentido que debe relacionarse con los hechos afirmados por la parte recurrente y por la parte contra recurrente en sus respectivos escritos; por otra parte, al analizarse los medios promovidos en orden a decidir si se admiten o no, no basta con determinar que los mismos pudieran ser ilegales o impertinentes, sino que lo deben ser de manera manifiesta, es decir, debe ser absolutamente clara, totalmente obvia la falta de relación del medio con el objeto del recurso o, caso contrario, absolutamente evidente la ilegalidad del mismo y, en el presente caso, tal como se decidió oralmente, en principio, la documental in comento no resulta manifiestamente impertinente, ni manifiestamente ilegal, habiendo sido promovida oportunamente, esto es, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de los cinco días concedidos para la formalización del recurso, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho admitir la copia simple del acta levantada en el Despacho Fiscal arriba identificado, la cual se incorpora, como efectivamente lo fue, mediante lectura e, igualmente, incorporar por lectura, como efectivamente lo fue, el informe sobre la evaluación social ordenada por este Tribunal de Alzada, debiendo producirse la declaración de la experta en Trabajo Social BETSABETH CASTILLO, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Resuelto lo anterior, procede analizar, en forma previa al análisis sobre los fundamentos del recurso, lo referente al procedimiento seguido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Ocumare del Tuy, para admitir la apelación, teniendo en cuenta que el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresamente dispone:

“De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidad de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo…”.

Así, del auto dictado por la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Ocumare del Tuy, que riela al folio 258-1ra pieza, se evidencia que, al pronunciarse sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto por el entonces apoderado judicial de la parte demandada, lo hizo en ambos efectos, inobservando el artículo 488 ibídem, pues el juicio en el que se produjo la apelación se tramita por uno de los elementos de la Responsabilidad de Crianza, como lo es la responsabilidad de custodia y, como consecuencia de ello, al tratarse de la sentencia definitiva el recurso debía oírse a un solo efecto; sin embargo, atendiendo a los principios de economía y celeridad procesal, así como al mandato constitucional previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de no sacrificar la justicia ordenando reposiciones inútiles, debiendo actuar jueces y juezas con vista al interés superior del niño, determinado por su derecho de acceso a la justicia para obtener tutela judicial efectiva, la cual se expresa, también, en la circunstancia de obtener el pronunciamiento judicial sin demora, considera quien decide que, la reposición al estado que oiga dicho recurso a un solo efecto sería inútil, habida consideración que el trámite de la apelación ya se encuentra en el estado de culminar las actividades relacionadas con el pronunciamiento oral, teniendo en consideración, igualmente, que el recurso ha sido tramitado efectivamente ante el Tribunal de Alzada, con acceso de ambas partes, quienes han ejercido los mecanismos defensivos previstos por el legislador especial durante su trámite, incluso se desarrollo la actividad probatoria, por todo lo cual es procedente y ajustado a derecho, ante la inutilidad de la reposición, pasar a analizar los fundamentos del recurso y los alegatos expuestos para pretender su desestimación, a pesar del error en que incurrió la Jueza de juicio al oírlo en ambos efectos, cuando procedía en un solo efecto, máxime cuando la sentencia apelada, al declarar con lugar la demanda y atribuir la custodia a la progenitora, dispuso que ello debía materializarse al culminar el año escolar, lo que no ha ocurrido hasta el presente, Y ASÌ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Ahora bien, en cuanto a los fundamentos invocados por la parte recurrente, necesario es resaltar el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de Jueces y Juezas de actuar en todo momento para preservar a ambas partes y a cualquier tercero en el asunto en la vigencia de este derecho, pues se trata de un derecho de rango constitucional, cuya materialización dependerá de la efectividad de otros derechos, o sea, para que haya verdaderamente tutela judicial efectiva, es requisito sine qua non que se hayan respetado otros derechos durante el iter procesal, entre ellos el derecho de acceso a la justicia, no sólo de ingresar físicamente al órgano jurisdiccional, a su sede, sino de acceder a los actos procesales, a las actas, etc.; igualmente la expresa el derecho al debido proceso, esto es, a que la pretensión se tramite no en forma caprichosa, anárquica o arbitraria, sino a que se tramite de acuerdo a las normas dispuestas previamente por el legislador para el trámite procesal, respetando el conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento previstas en la Ley. Asimismo, constituye expresión de dicha tutela el derecho a la defensa como exigencia del principio de contradicción, de manera que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos disponiendo de todos los medios legales para ello, por lo que está estrechamente vinculado con el derecho de las personas a ser oídas en las formas y oportunidades previstas en la ley, como mínimo, y que se traduce, entre otras potestades, en la posibilidad de alegar, de aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de la pretensión que sostenga. Igualmente, la tutela judicial efectiva también encuentra expresión en el derecho de acceder a las pruebas propias y de la contraria en igualdad de condiciones, contando con el tiempo necesario para preparar la defensa, a los fines que se dicte una sentencia motivada y congruente, todo conforme a la previsión del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que deben haberse salvaguardado todos esos derechos, entre otros, como expresión de un juicio justo y la actuación del juez o jueza debe dirigirse a que tal efectividad se materialice.

En tal orden de ideas, le asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a su petición de nulidad y reposición de la causa por violación de norma de orden público, más no por los motivos invocados en la formalización, es decir, el ciudadano DATOS OMITIDOS, pretende con la apelación la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda o, caso contrario, la nulidad y reposición, por cuanto, en su criterio, no se cumplió con la certificación de la notificación e, igualmente, no se ordenó el despacho saneador con vista al error en que incurrió la demandante al identificar en la parte in fine del libelo erróneamente al demandado a notifica; no obstante, de la simple lectura del libelo de demanda se evidencia, sin duda, que el error ocurrió solo en la parte in fine de la demanda, particularmente en el punto primero del petitorio, habida consideración que, en el resto del libelo, se identifica al padre correctamente, es decir, se le identifica como DATOS OMITIDOS, incluso con su número de cédula de identidad, su lugar de residencia, se identifica correctamente al hijo e hija de éste con la ciudadana DATOS OMITIDOS, consecuentemente, aquel error no generó vulneración del derecho a la defensa, el cual constituye un error material que no generó indefensión, sin que sea dable la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda pretendida por el recurrente, cuando la misma ya fue admitida, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Sin embargo, en criterio de quien juzga en este caso concreto se produjeron vicios en el procedimiento que lesionan derechos constitucionales, pero por motivos distintos a los sostenidos por el recurrente, pues no puede afirmarse la existencia de un juicio justo cuando se hubiere desarrollado en violación al debido proceso a través del cual se expresa también la tutela judicial efectiva, como se analizara supra, tal como lo ha establecido el máximo Tribunal del país en sentencia No.1786, del 05.10.07, expediente No. 04-1991, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág. 142), habida consideración que, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se prevén una serie de principios, derechos y garantías asociados al debido proceso, para la consecución de un juicio justo, entre otros, se refiere al derecho a la defensa, a ser oído, al derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, al principio de nulidad de las pruebas obtenidas en violación al debido proceso.

En otras palabras, para la resolución del conflicto planteado en sede judicial, las partes deben contar con un procedimiento de cognición en el que puedan alegar sus respectivas afirmaciones y defensas, tal como lo ha reconocido la misma Sala Constitucional en sentencia No.579, del 20.06.00, citada en el texto “Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008)”, de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.33, Caracas – Venezuela, 2009, Pág.59), garantizando así el proceso cognitivo el que se dicte una decisión fundada en las alegaciones y probanzas de las partes, por tanto, que la controversia se resuelva a través de una sentencia motivada, de una sentencia congruente, orientada por el principio de exhaustividad, lo que implica el derecho de los justiciables y de las justiciables a tener una decisión fundada en derecho, a conocer las razones que llevaron a la Jueza a decidir de esa manera y no de otra, para que quien acceda al fallo comprenda que es producto de una exégesis racional del ordenamiento jurídico, que no se trata de una sentencia producto de la arbitrariedad del juzgador o de la juzgadora, tal como se desprende, entre otras, de las sentencias No.1120, 4370 y 1676, del 10.07.08, 12.12.05 y 03.08.07, dictadas por la Sala Constitucional y citadas en el mismo texto de Francisco Carrasquero (Ídem, pág.130, 131).

Las exigencias y consideraciones mencionadas no pueden ser, ni son extrañas a los procesos relacionados con niños, niñas y adolescentes, a los principios que deben orientar la conducta de Jueces y Juezas en materia del debido proceso como expresión de la tutela judicial efectiva, tal como se desprende de la sentencia No.579, antes citada, pues tal derecho involucra que el justiciable o la justiciable tenga acceso a la justicia y para ello debe ser impuesto o impuesta de la existencia del procedimiento, en el que pueda alegar sus afirmaciones y defensas, no nada más para explanar aquellas afirmaciones y los fundamentos jurídicos, sino también acceder a las pruebas propias y a las de la contraria, para que se dicte el pronunciamiento judicial fundado con vista a tales afirmaciones y probanzas producidas en el contradictorio, por lo que el pronunciamiento debe abarcar no lo alegado, sino todo lo alegado, lo que cobra mayor vigencia al tratarse de personas que, en la generalidad de los casos, no concurren directamente a ejercer sus derechos e intereses, sino que los alegan y sostienen su madre o su padre, incluso ambos, en ejercicio de la representación que se deriva de la patria potestad y hasta pudieran ejercerlos en protección de aquellos y aquellas instituciones como el Ministerio Público, de allí que, conforme al artículo 49 de la Carta Magna, en relación con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reconozca el derecho de niños, niñas y adolescentes de opinar y ser oídos y oídas sobre los asuntos que los involucran, íntimamente ligado con el derecho de petición, de allí que la citada disposición legal prevea que tal derecho debe materializarse a través de la garantía a que aquel o aquella sea oído en forma directa y personal, tal como lo dispone el precitado artículo 80, parágrafo primero. Ibídem.

En tal sentido, DATOS OMITIDOS, son personas, sujetos plenos de derechos y, por tanto, tienen derecho a ser tratados en forma cónsona a su dignidad humana, por ende, a ser oído y oída en un ambiente acorde a su condición de tal, en forma personal, directa e individualizada, pues, como señala el Acuerdo del Tribunal Supremo de Justicia sobre las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, incluido en el texto de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, “El derecho de la niñez y la adolescencia en la doctrina de la Sala Constitucional” (Tribunal Supremo de Justicia, Fundación Gaceta Forense, Caracas – Venezuela, 2012, Pág.513), los niños, niñas y adolescentes deben expresar su opinión libremente, sin presiones, injerencias o coacción de ningún tipo, por tanto, en criterio de quien juzga, la opinión debe ser emitida libre de coacciones externas, aún de aquellas que pudieran derivarse de la presencia de otros parientes, aunque se trate de sus propios hermanos o hermanas, debiendo evitarse prácticas que conduzcan a cosificar a niños, niñas y adolescentes, a tratarlos como si de un lote de objetos se tratara, al extremo de permitirse la expresión de la escucha en una suerte de asamblea en época de inquisición y, tal como acreditan las actas del expediente, concretamente del acta en la cual se dejó constancia de lo opinado por DATOS OMITIDOS, obrante al folio 225-1ra pieza, la jueza de Juicio los oyó conjuntamente y no por actos individualizados, individualización que permite atender a la edad de cada uno de ellos, a su grado de madurez y a la situación personal en la que se encuentran uno y otra, pero además impide que persona distinta a quien emite la opinión pueda, con su sola presencia, orientar lo que habrá de expresar aquel a quien se escucha, por lo que oírlos a ambos al mismo tiempo resulta contrario al derecho mismo.

Sumado a lo anterior, como se señalara supra, la tutela judicial efectiva se relaciona con el derecho al debido proceso y a la defensa, que implica el acceso a la justicia y, ciertamente existe en el presente caso violación del debido proceso en torno a la notificación, pero no porque no haya sido certificada la misma por la Secretaria, sino atendiendo al principio de estadía a derecho para dar efectividad al derecho de acceso a la justicia y a ser oído el demandado dentro del plazo razonable, que además le permita preparar su defensa, a cuyos efectos es necesario atender a lo que prevén los artículos 458 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a los cuales, atendiendo al debido proceso, admitida como fue la demanda y librada como fue la notificación a la parte demandada para que compareciera a conocer la oportunidad, la fecha cierta para celebrar la audiencia, tal comparecencia debía producirse dentro de los dos días de despacho siguientes y, por tanto, estaba el Tribunal en el deber de fijar esa fecha cierta dentro de los dos días de despacho siguientes a la certificación de la Secretaria, lo que impone la necesidad para esta servidora pública, a objeto de no afectar la estadía a derecho de las partes, de producir la certificación o dejar la constancia sobre el cumplimiento de la formalidad de la notificación, de manera inmediata a la consignación por el Alguacil o, al menos, al día siguiente a su ocurrencia.

No obstante, tal como acreditan las actas procesales, la notificación fue consignada el 17.07.12, cumplida en forma positiva, procediendo la Secretaria, en lugar de certificar su cumplimiento el mismo día o al siguiente, a certificarla el 17.09.12, evidenciándose del cómputo que riela al folio 74 al 76-2da pieza, que tal certificación fue producida diez días después, incluso, al vencimiento de los dos con que contaba el órgano jurisdiccional A quo para fijar la fecha cierta de la audiencia, es decir, cuando ya se había afectado tal estadía a derecho, pues la secretaria certificó el cumplimiento de la boleta doce días de despacho después a la fecha en que se produjo la consignación, es decir, transcurrieron doce días de despacho entre la fecha en que se hizo constar la boleta cumplida y la fecha en que la secretaria cumplió con dejar constancia que, efectivamente, se cumplió con tal formalidad y, a pesar de ello, al fijarse la fecha para iniciar la fase de mediación de la audiencia preliminar, en modo alguno se ordenó la notificación de las partes, concretamente del demandado para la continuación del proceso, pues, aunque se desconoce la vía a través de la cual la representante Fiscal y la progenitora tuvieron conocimiento de tal fijación, estaban en cuenta de dicha fecha, pues acudieron el día en que debía darse inicio a la fase de mediación, más no así el demandado, habida consideración que no fue notificado de dicha fecha, no siendo sino el 21.01.13, cuando el demandado comparece sin asistencia de Abogado y diligencia, tal como se evidencia al folio 32-1ra pieza, consignando documental, oportunidad para la cual ya se había concluido la fase de mediación e, incluso, se había iniciado la fase de sustanciación, sin que tuviere conocimiento de ello y, por ende, tampoco tuvo oportunidad para contestar y promover medios de prueba oportunamente, para que, una vez definitivamente firme, pudiera ejecutarse con la seguridad y certeza que, en el futuro, la parte cuyo derecho haya sido declarado no vea frustrada la ejecución al alegarse errores u omisiones que quebrantaron el orden público, sumado a la circunstancia que, tal como se evidencia de las distintas actas sobre las sesiones en las cuales se desarrollo la fase de sustanciación, a pesar que el demandado consignó documental sin asistencia de Abogado, en una oportunidad y, con asistencia de Abogada en la propia fase, oportunidad en la cual también hizo una suerte de alegaciones, ningún pronunciamiento emitió el Tribunal de Primera Instancia sobre ello, de allí que, cuando errores en el procedimiento han frustrado facultades procesales fundamentales, relacionadas con la tutela efectiva y los derechos que la expresan y que han sido referidos supra, tal actuación deviene en nula como ocurrió en el presente caso.-

Ahora bien, en torno a la nulidad y, en consecuencia, al análisis de si se hace necesario o no reponer la causa, debe atenderse a la utilidad de la misma, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al proscribir sacrificar la justicia por formalidades no esenciales o cuando ésta sea inútil. Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente dispone que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por tanto, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, motivada y congruente, con prontitud y que sea ejecutada efectivamente.
Precisamente, para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales en el artículo 257 ibídem, quedando proscrito también dicho sacrificio cuando, a pesar de haber ocurrido un error, retrotraer el proceso al estado de su ocurrencia resulte inútil, a tenor de lo previsto en el artículo 26 ibídem, con lo cual se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo y se actúa con vista a los principios de economía y celeridad, de manera de determinar si se emite una sentencia propia sobre el fondo de la cuestión controvertida o, caso contrario, si por el error ocurrido es necesario retrotraer el procedimiento a estadios ya superados, por ser la única vía para remediarlo.
Así, como se analizara supra, se omitió notificar a la parte demandada con miras a recomponer la estadía a derecho de las partes, afectada como fue por la demora en la certificación del cumplimiento de la boleta por parte de la Secretaria, lo que imposibilita dictar una sentencia propia, circunstancia que conduce a la reposición como única vía posible para subsanar tal error, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, por ende, declarar la nulidad de la sentencia apelada y, por consiguiente, decretar la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación, considerando la naturaleza de la infracción producida, resultando inútil, atendiendo a aquellos principios de economía y celeridad, reponer la causa al estado de decretar la reposición a la fase de mediación, cuando la mediación puede ser exhortada en cualquier estado y grado del proceso, con preservación del derecho del niño y de la niña a ser oídos, atendiendo a las garantías previstas en el ordenamiento jurídico especializado para la efectividad de dicho derecho, debiendo el A quo en forma previa al inicio de la fase de sustanciación, conceder el lapso de 10 días para contestar y promover medios de prueba, garantizando la estadía a derecho de las partes, todo de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 212 ibídem, que permite declarar la nulidad y retrotraer el proceso a estadios ya superados cuando se hubiere producido algún vicio o quebrantamiento de disposiciones de orden público, incluso no permitiendo a la parte que se enterase de la continuación del procedimiento, afectada como fue la estadía a derecho, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes, quedando igualmente nula la sustanciación celebrada y todo lo actuado con posterioridad, a excepción de las experticias ordenadas por los órganos jurisdiccionales que han conocido del asunto y de la presente sentencia, por razones obvias, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.-

Por otra parte, atendiendo al deber de informar, el cual involucra un deber general y un deber específico, refiriéndose el primero al que se impone a cualquier persona cuando tiene conocimiento de la presunta violación de los derechos de un niño, niña o adolescente, de hacerlo del conocimiento de la autoridad competente del Sistema de Protección y, el segundo, al deber que se impone a los funcionarios y las funcionarias públicas del referido Sistema, de informar a la autoridad competente cuando se tiene conocimiento de hechos que pudieran constituir violación de los derechos de niños, niñas y adolescente, considerando la opinión emitida por DATOS OMITIDOS, ante esta juzgadora y el señalamiento relacionado con la supuesta aplicación de correctivos físicos, resulta procedente y ajustado a derecho ordenar remitir copia certificada de las actuaciones a la Fiscal Superior de este Estado, a fin que analice la procedencia o no de iniciar investigación penal e, igualmente, al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en que residen aquel y aquella, a fin que analice la procedencia o no de iniciar procedimiento para la imposición de medidas de protección, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Por último, teniendo en consideración la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.-.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) DECLARA IMPROCEDENTE el diferimiento de la audiencia de apelación, solicitado por la ciudadana Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, DRA. BETTY MARTÍNEZ.
2) ADMITE la copia simple del acta levantada por ante la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, de fecha 19.05.14, dejando constancia de lo expuesto por la ciudadana DATOS OMITIDOS.
3) DECLARA inútil la reposición de la causa al estado que el Tribunal de Primera Instancia oiga el recurso en un solo efecto, por resultar procedente el análisis de los fundamentos del recurso y los alegatos expuestos para pretender su desestimación, a pesar del error en que incurrió la Jueza A quo al oír el recurso en ambos efectos, considerando que la sentencia apelada, al declarar con lugar la demanda y atribuir la custodia a la progenitora, dispuso que ello debía materializarse al culminar el año escolar, lo que no ha ocurrido hasta el presente.
4) DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el entonces apoderado judicial del ciudadano DATOS OMITIDOS, ABG. NELSON CORNIELES, inscrito en el IPSA bajo el No.36066, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en fecha 18.03.14, mediante la cual declaró con lugar la demanda incoada por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, a requerimiento de la ciudadana DATOS OMITIDOS, en contra del ciudadano DATOS OMITIDOS, por Responsabilidad de Custodia, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
5) Como consecuencia del anterior pronunciamiento, DECLARA la nulidad de la sentencia apelada y, por consiguiente, DECRETA la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación, considerando la naturaleza de la infracción producida, resultando inútil, atendiendo a aquellos principios de economía y celeridad, reponer la causa al estado de decretar la reposición a la fase de mediación, cuando la mediación puede ser exhortada en cualquier estado y grado del proceso, con preservación del derecho del niño y de la niña a ser oídos, atendiendo a las garantías previstas en el ordenamiento jurídico especializado para la efectividad de dicho derecho, debiendo el A quo en forma previa al inicio de la fase de sustanciación, conceder el lapso de 10 días para contestar y promover medios de prueba, garantizando la estadía a derecho de las partes, todo de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 212 ibídem, que permite declarar la nulidad y retrotraer el proceso a estadios ya superados cuando se hubiere producido algún vicio o quebrantamiento de disposiciones de orden público, incluso no permitiendo a la parte que se enterase de la continuación del procedimiento, afectada como fue la estadía a derecho, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes, quedando igualmente nula la sustanciación celebrada y todo lo actuado con posterioridad, a excepción de las experticias ordenadas por los órganos jurisdiccionales que han conocido del asunto y de la presente sentencia, por razones obvias.
6) Considerando la opinión emitida por el niño DATOS OMITIDOS y por la niña DATOS OMITIDOS, ante la Jueza Superior y el señalamiento relacionado con la presunta aplicación de correctivos físicos en agravio de éste y ésta, SE ORDENA remitir copia certificada de las actuaciones producidas en el presente asunto, a la ciudadana Fiscal Superior de este Estado, a fin que analice la procedencia o no de iniciar investigación penal e, igualmente, al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en que residen aquel y aquella, a fin que analice la procedencia o no de iniciar procedimiento para la imposición de medidas de protección.-

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Remítase el expediente en su oportunidad legal al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a través de la URDD. Líbrense oficios al Ministerio y Consejo mencionado. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS