CAUSA Nº: 2Aa-0371-14. IMPUTADO: BOYER BETANCOURT LEONARDO. VÍCTIMA: (Identidad omitida). DELITOS: TRATO CRUEL, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA AGRAVADA y ABUSO SEXUAL. DEFENSA PÚBLICA: CUARTA (4ª) PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN GUARENAS-GUATIRE. FISCALÍA: VIGÉSIMA PRIMERA (21ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. MOTIVO: APELACION DE AUTO, PROCEDENTE DEL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL. JUEZA PONENTE: ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO. Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer de dos (02) medios de impugnación interpuestos en el presente caso: el primero de los mismos de fecha 04-02-2014 por la ABG. NAIRETH GARCÍA en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4ª) Penal del encausado BOYER BETANCOURT LEONARDO; y el segundo de los escritos, el 05-02-2014 por la ABG. ENMY DELGADO ESCALANTE en su condición de Fiscal Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, ambos contra la decisión dictada en fecha 29-01-2014 por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, a través de la cual decretó –entre otras cosas-, la nulidad de la aprehensión del imputado de autos, acordando a su vez, la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA AGRAVADA y ABUSO SEXUAL, tipificados en los artículos 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes; 174 del Código Penal, ambos en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y 259 en su encabezado, en concordancia con el 260, Ejusdem, respectivamente. Encontrándose este Tribunal Superior Colegiado, dentro de la oportunidad para decidir, lo hace en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 29-01-2014, es celebrada ante el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, la audiencia de presentación del encausado de autos, desarrollándose en los siguientes términos: “(…) En el día de hoy, miércoles veintinueve (29) de enero del año dos mil trece (2013), siendo las 05:22 horas de la tarde, oportunidad fijada para realizarse la Audiencia de Presentación de Imputado, representada por el Fiscal ABG. DEIVIS LEIBA, Fiscal Vigésima Primera (sic) del Ministerio Público, en contra del ciudadano imputado: BOYER BETANCOURT LEONARDO, según lo previsto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, le informa a el (sic) imputado que tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como su defensor y si no lo hace, el Juez le designará un defensor público, el imputado: BOYER BETANCOURT LEONARDO, quien expone "NO", por lo que se le designó a la Defensora Publica Cuarta Penal, la cual fue comisionada por la Coordinación de la Unidad de Defensa Pública, para la realización de la presente audiencia ABG. NAIRETH GARCIA… (…) El Ministerio Público comparece ante este Tribunal a fin de de (sic) realizar audiencia de presentación, donde aparece como presunto imputado el ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, quien fue detenido por los hechos que se explanan a las actas policiales y las cuales doy por reproducidas en esta audiencia, ahora bien, esta Representación Fiscal procede a precalificar los hechos para el imputado BOYER BETANCOURT LEONARDO, los de0litos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 del (sic) la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles (sic) Inhumanos o Degradantes, PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ambos en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del (sic) Niño (sic), Niñas y Adolescentes y por el hecho que se inicio (sic) el día 15-01-2014, invoco el contenido de la sentencia 1381, de fecha 30-10-2009, de la Sala Constitucional, por lo cual pasa a imputar los delitos de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado, en concordancia con el artículo 260 Ejusdem y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar la Tortura (sic), por lo que solicito se decrete la flagrancia y se continué la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad a lo establecido en el artículo 373 ultimo (sic) aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea acordada la MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Asi (sic) mismo solicito se le tome el testimonio en calidad de prueba anticipada a la victima (sic)… de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la sentencia del 30-07-2013, de la Sala Constitucional con carácter vinculante, a los efectos de evitar una doble victimisaciòn (sic). Es todo". Seguidamente el Tribunal impone el ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, del Precepto Constitucional, conforme al artículo 49 numeral 5° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se le informó al imputado de autos, de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso (sic), contenida en los artículos 41 y 43 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al Acuerdo (sic) Reparatorio (sic) y la Suspensión Condicional del Proceso (sic), procede a identificar al imputado quien dice ser como queda escrito. (sic) BOYER BETANCOURT LEONARDO… Seguidamente el Tribunal le pregunta si desea declarar manifestando el mismo: Si deseo declarar y en consecuencia expone: Con relación de los hechos del secuestro en la Finca la (sic) Rengifo fui solo a marcar el sitio, no sé que (sic) paso (sic) del hecho del homicidio, fuimos a realizar el levantamiento el Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, lo levántalo (sic), la Guardia Nacional detiene a varias personas, me fui al despacho, a las 03 (sic) horas del (sic) a mañana me llaman para que le hiciera el traslado de una persona (sic) marcamos la casa, fuimos (sic) veo nuevamente a la muchacha, ella me dice que va a cantar todo, le digo que no tengo nada que ver con ella, ella se monta en la patrulla y dice que falta la casa de Lerwis, salimos del sector Mi Esperanza, ella marca la casa de Lerwis, le preguntamos al Lerwis por el Buho este (sic) dice que lo tienen (sic) la Guardia en el Rodeo… Ella pertenece a una banda de los Buho, ella dice que va a cantar todo, ellos dicen montarles los ganchos, ella se fue como a las diez y media de la noche. Nosotros solo la estábamos trasladando la (sic) detención de ella fue de ellos (sic) los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas andaban con nosotros. Yanis y otro funcionario que le dicen el Tigre andaban conmigo en la patrulla. No se (sic) porque ella me señala a mi (sic), lo que se que (sic) la hemos encontrado en varios hechos delictivos, Yo la traslade (sic) en la condición de testigos (sic). Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, fueron los que dieron la orden de esposarla. Yo nunca he trabajado con el eje del (sic) Homicidios, por lo cual no puedo indicar el nombre l (sic) de los funcionarios. Solo fui a marcar el sitio ese. Eso es decir esta (sic) es la casa o este (sic) es el lugar. Los funcionarios del eje Conac (sic) y Gap (sic), hacen sus procedimientos, nos indican y uno marca el sitio. A mi (sic) me sacan de la camioneta del Conac (sic). Yo presencie (sic) la aprehensión, me entero porque ellos me lo dicen. Cada vez que el funcionario salí (sic) y regresa se deja constancia de ellos en el comando. Me acojo al precepto constitucional, para no seguir contestando las preguntas formuladas por el Ministerio Público. Es Todo". Seguidamente el Tribunal le otorga la palabra a la Defensora Pública, ABG. NAIRETH GARCIA, quien expone: “Oído lo expuesto por el Ministerio Público, así como lo declarado por mi defendió (sic) y observadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta defensa indica en primer, lugar solicito la Nulidad de la Aprehensión, así como de las actuaciones de conformidad con los establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto no se desprende una orden de aprehensión en contra de mi defendido, no se desprende de las actuaciones un acta en las cuales indique las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión de mi representado, el Ministerio Publico (sic) Violo (sic) y Vulnero (sic) todos y cada uno de los derechos constitucionales, que asisten a mi defendido, el Ministerio Publico (sic) no levanto (sic) un acta en la cual se indicara el porqué (sic) se constituyo (sic) esa (sic) representaciones fiscales representadas por la Abg. FRANCISTH MARISOL HERNANDEZ y ABG. ENMY DELGADO, en la sede del Comando Policial de la Policía Municipal de Acevedo, y aparte de ello ordenaran la detención de mi defendido, presumiendo esta defensa que dichas fiscales del Ministerio Publico (sic) abusaron de su autoridad, razón por la cual solicito se envié (sic) copia Certificada de las presentes actuaciones a la Dirección de Vigilancia y Disciplina de la Fiscalía General del Ministerio Público, ello a los fines que se verifique si las mismas incurrieron en alguna falta o ilícito. Ahora bien en caso de no acordarse la Nulidad (sic) de las Actuaciones (sic), considera esta defensa que el Ministerio Público, el Ministerio Publico (sic) no tiene ningún elemento de convicción para demostrar que mi defendido ha incurrido en algunos ilícitos (sic) precalificados en esta audiencia, el Ministerio Publico tenía conocimiento de estos hechos desde el día 13-12-2013, no realizando las investigaciones pertinentes para que el solo dicho de la victima (sic) tomara credibilidad, el Ministerio Publico (sic) no le realizo (sic) a la víctima evaluación Psiquiátrica (sic) o Psicológica (sic) a la víctima, ni Medicatura Forense (sic), Así (sic) mismo esta defensa se opone a la solicitud de prueba anticipada, por lo cual no hay ningún elemento en el cual se pueda perder ese testimonio, no se está en presencia de una doble victimización, ya que nos encontramos en presencia de una menos (sic) emancipada que llevaba una relación de concubinato con un ciudadano llamado Miguel, considero que no están llenos los extremos para decretar la medida privativa de Libertad (sic), ya que mi defendido posee arraigo fijo en el país, es funcionario policial de la zona, es el primer interesado en abastecer el resultado del proceso penal, y tiene una hoja de vida intachable en (17) años de servicios, tomando en consideración el principio de presunción de inocencia y afirmación a la libertad, es por lo que solicito la aplicación de una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Todo". Seguidamente el ciudadano Juez expone: "Oída la exposición Fiscal y sus pedimentos así como los dichos de a (sic) Defensa, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA. (sic) PUNTO PREVIO; (sic) Este Tribunal declara con lugar la solicitud interpuesta por la Defensa y se decreta la se decreta (sic) la Nulidad de la Aprehensión, por considerar quien aquí decide que se ha violado el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actuaciones traídas por el Ministerio Publico (sic) no reposa en las mismas que el ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, haya participado en un procedimiento en donde resultara aprehendida la adolescente… Ahora bien, oído lo manifestado por la misma ya que se llevo (sic) a cabo el acto de Prueba Anticipada, y prevaleciendo el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de los (sic) Niños, Niñas y Adolescentes, donde se acentúa (sic) los derechos de estos prevalecerán, cuando existan conflictos entre derechos donde se vean involucrado (sic) los Niños Niñas y Adolescentes. PRIMERO: Se declara LEGAL y ajustada a derecho la detención realizada del ciudadano: BOYER BETANCOURT LEONARDO, ya que con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge TOTALMENTE la precalificación dada por el Ministerio Público, al imputado, BOYER BETANCOURT LEONARDO, los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Trates (sic) Crueles Inhumanos (sic) o Degradantes, PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ambos en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del (sic) Niño (sic), Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado en relación con el artículo 260 Ejusdem. Se deja constancia que dicha precalificación es de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Público presente su correspondiente acto conclusivo. CUARTO: Con relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa este Tribunal que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, en la comisión de dicho hecho punible, por lo que tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, se hace evidente una presunción razonable (sic) peligro de fuga por los delitos precalificados por el Ministerio Público; y el daño causado, así como un peligro de obstaculización del presente procedimiento el cual deviene de la influencia que podrían tener la imputada (sic) en los familiares de la víctima y testigos en el presente caso; todo lo cual se adecua (sic) a lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo antes expuesto y en virtud que se encuentran llenos los extremos de los referidos artículos, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, el cual deberá estar recluido en la PENITENCIARIA (sic) GENERAL DE VENEZUELA, (PGV), CON SEDE EN SAN JUAN DE LOS MORROS. Líbrese el respectivo oficio dirigido al órgano aprehensor y la respectiva boleta de encarcelación. QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa y se acuerda remitir copias certificadas de las presentes actuaciones a la Dirección de Vigilancia y Disciplina de la Fiscalía del Ministerio Público. SEXTO: Este Tribunal se reserva el lapso de ley correspondiente a los fines de fundamentar por auto separado lo aquí decidido. SEPTIMO (sic): Habiéndose celebrado en su totalidad la presente audiencia y emitidos los pronunciamientos de Ley, quedan las partes presentes debidamente notificadas…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del fallo citado). Seguidamente, el Tribunal A-Quo fundamenta su decisión en los siguientes términos: “(…) En relación con el caso en particular, el fumus boni iuris, se encuentra evidenciado, en virtud que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito. Igualmente se estima que, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público en la precalificación al ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos (sic) o Degradantes, PRIVACIÓN ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ambos en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del (sic) Niño (sic), Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado, en concordancia con el artículo 260 Ejusdem, así que tales elementos fueron señalados y ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia respectiva, los cuales son los siguientes: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26 de enero de 2014, suscrita por el funcionario subcomisario YHOGER FUENTES, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial SEBIN-GUATIRE, en la cual se deja constancia entre otras cosas: “…Siendo aproximadamente las 03:30 horas minutos de la tarde del día de hoy, encontrándome en la sede de este despacho, se recibió llamada telefónica por parte del Comisario Jefe Alexis Echeverría Jefe de esta Base territorial quien ordeno (sic) conformar comisión policial a fin de trasladarse al sector Río Grande de esta localidad donde nos aguardarían los Fiscales del Ministerio Público doctora Francis Hernández, Fiscal Auxiliar Octava y el doctor Deivis Leiba, Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero ambos del estado Miranda, a fin de prestarle un apoyo policial en la población de Higuerote de este mismo estado, por lo que me traslade (sic) en compañía del oficial agregado Franciosi Fernando al lugar en mención y luego de abordarlos en la unidad policial nos trasladamos a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Higuerote, donde éramos esperados por la doctora Enmy Delgado, Fiscal Titular Vigésima Primera del estado Miranda, luego de sostener una corta entrevista entre los presentes nos trasladamos a la sede de la Policía Municipal de Acevedo del estado Miranda ubicada en la población de Caucagua, seguidamente los Fiscales presentes proceden a ingresar al referido cuerpo policial donde luego de unos veinte minutos aproximadamente me ordenan trasladar al funcionario Boyer Betancourt Leonardo, de ese organismos (sic) a la sede de nuestro despacho en calidad de imputado por presuntamente haber participado en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, según inve4stigación (sic) penal llevada por esa fiscalía del Ministerio Público MP 24528/14 (…). 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26 de enero de 2014, rendida por la adolescente… siendo esta (sic) persona víctima de los hechos. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26 de enero de 2014, rendida por la adolescente… ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Eje (sic) Contra Homicidios Barlovento, siendo esta (sic) persona testigo presencial de los hechos. 4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26 de enero de 2014, suscrita por el funcionario detective T.S.U. EDGAR CAMACARO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística Eje (sic) Contra Homicidio (sic) Barlovento. 5.- DENUNCIA, de fecha 15 de enero de 2014, realizada por la adolescente… ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del estado Miranda. 6.- REGISTRO DE NOVEDADES, de fecha 25 de enero de 2014, de la Policía Municipal de Acevedo. 7.- REGISTRO DE NOVEDADES, de fecha 26 de enero de 2014, de la Policía Municipal de Acevedo. Y en cuanto al periculum in mora, se puede apreciar que la pena que pudiera imponerse, en caso de un eventual juicio oral y público, al ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos (sic) o Degradantes, PRIVACIÓN ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ambos en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño (sic), Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado, en concordancia con el artículo 260 Ejusdem, en el supuesto que sea dictada en su contra una sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño causado, conllevan a determinar a quién decide una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con lo establecido el numeral 3° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los numerales 2, 3 y Parágrafo (sic) primero del artículo 237 ejusdem. Así como también, se presume un peligro de obstaculización de la investigación para averiguar la verdad, el cual viene dado de la influencia que pudiera tener el imputado de autos, en las víctimas indirectas, testigos y expertos que han de deponer en el presente caso, conforme a los establecido en el Artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante señalar, que el aplicar una medida de privación judicial privativa de la libertad, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 de la norma in comento, es decir, aún cuando el imputado BOYER BETANCOURT LEONARDO, tiene derechos y garantías a que se le presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecta la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Norma Adjetiva Penal Vigente. En consecuencia este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento con sede en Guarenas, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con lo establecido en los numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI (sic) SE DECIDE. (…) DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión Barlovento, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Este Tribunal declara con lugar la solicitud interpuesta por la Defensa Pública y se decreta la Nulidad de la Aprehensión (sic) , por considerar quien aquí decide que se ha violado el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el ciudadano imputado no fue aprehendido de manera flagrante cometiendo un delito, ni por una orden judicial emanada por un Tribunal, ya que de las actuaciones traídas por el Ministerio Publico (sic) no reposa en las mismas que el ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, haya participado en un procedimiento en donde resultara aprehendida la adolescente… ahora bien, oído lo manifestado por la misma ya que se llevo (sic) a cabo el acto de Prueba Anticipada (sic), y prevaleciendo el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de los (sic) Niños, Niñas y Adolescentes, el cual consagra el Interés Superior de (sic) Niños, Niñas y Adolescentes, donde se acentúa los (sic) derechos de estos prevalecerán, cuando existan conflictos entre derechos donde se vean involucrado (sic) los Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia: PRIMERO: Se acoge la precalificación jurídica dada por la Representación Fiscal, de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos (sic) o Degradantes, PRIVACIÓN ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ambos en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño (sic), Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado, en concordancia con el artículo 260 Ejusdem, haciendo la observación de que esta precalificación es provisional y la misma puede cambiar en el transcurso de la investigación. SEGUNDO: Se decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad (sic) al ciudadano: BOYER BETANCOURT LEONARDO, de conformidad con lo establecido en el (sic) artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como sitio de reclusión a razón de la solicitud realizada por la Defensa Pública la Penitenciaria General De (sic) Venezuela (PGV), con sede en San Juan de Los Morros. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por las partes de que sea tramitada la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Mayúsculas, subrayado, negrillas y cursivas del fallo citado). SEGUNDO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN En fecha 04-02-2014, la Abg. NAIRETH GARCÍA, recurre en su condición de Defensora Pública Penal Nº 4 de la Circunscripción Judicial del estado Miranda en representación del ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, en los siguientes términos: “(…) encontrándome dentro de la oportunidad Legal (sic), interpongo formal recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5, en (sic) contra de la decisión de fecha 29 de Enero (sic) del 2014, mediante la cual el Juzgado Tercero en Función de Control decreta la Medida Judicial Privativa de Libertad (sic) de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2 (sic) y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal y acoge el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el "artículo (sic) 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles y (sic) degradantes, PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia del artículo 260 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente (sic).- __I__ CAPITULO (sic) DEL PROCESO Consta de las actas que rielan al presente proceso penal que el día 26 de enero del año en curso, siendo aproximadamente las 3.30 (sic) horas de la tarde, se conforma comisión policial perteneciente al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, a fin de trasladar a los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público FRANCIS HERNANDEZ (sic), Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, LEIBAN DEIBIS, Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público y ENMY DELGADO, Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público, todos adscritos a la Jurisdicción del Estado (sic) Miranda (sic) Extensión (sic) Barlovento, hasta la sede de la Policía Municipal de Acevedo con sede en Caucagua, una vez en dicha sede policial ingresan los Funcionarios del Ministerio Público ordenando en un lapso aproximado de veinte (20) minutos, la detención ilegitima (sic) del Funcionario Policial BOYER BATANCOURT LEONARDO desde ese organismo a la sede del despacho del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional ubicado en Guatire, ello en calidad de detenido. Sin hacerse valer de ninguna Orden Judicial y sin explicar o narrar la supuesta f1agrancia que se estaba cometiendo o que se acababa de cometer. Consta en las actuaciones (sic) acta de entrevista tomada por las fiscales del Ministerio Público Vigésima Primera y Octava del Estado Miranda, a la ciudadana… en donde dejan constancia que efectivamente la ciudadana se encontraba presente en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en calidad de testigo y que había sido trasladada con el apoyo de agentes pertenecientes a la Policía del Municipio Acevedo quien presto (sic) la colaboración al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para esclarecer un supuesto homicidio. Consta en las actuaciones (sic) acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Homicidios de Barlovento, en las cuales se deja constancia que el 26.01.2014, se conformo (sic) comisión policial en donde dan captura a unos ciudadanos involucrados en un homicidio, y que la ciudadana… fue trasladada en calidad de testigo ya que indico (sic) quien (sic) era la persona requerida por la comisión policial y manifestó saber donde los sospechosos guardaron el arma homicida, llevándolos al lugar donde efectivamente se realizo (sic) el hallazgo. Consta en las actuaciones (sic) acta de denuncia de fecha 15.01.2014, interpuesta ante la Fiscalía octava (sic) del Ministerio Público, en donde la ciudadana… denuncia al ciudadano…. En fecha 29.01.14 se celebra ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control audiencia de presentación Oral al Detenido (sic) en la que el Juzgador acordó acoger la calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público a los hechos como los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles y degradantes (sic), PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259, en en (sic) concordancia del artículo 260 de la Ley Orgánica para la protección (sic) del (sic) niño (sic), niña (sic) y adolescente (sic).- PRIMERA DENUNCIA: a mi asistido le fueron violentado (sic) todas y cada una de las Garantías Constitucionales, ya que las representaciones Fiscales del Ministerio Público ordenaron su detención sin Orden Judicial (sic) alguna, estas (sic) simplemente comparecieron ante la sede del Comando de la Policía Municipal de Acevedo y ordenaron la detención del ciudadano: LEONARDO BOYER, sin explicar las circunstancia (sic) de modo, tiempo y lugar las cuales originaron la detención del mismo, estas simplemente manifestaron tener la orden de la Fiscal Superior del Estado (sic) Miranda para que se originara la aprehensión en flagrancia de este ciudadano. En este sentido la defensa hace acotación a lo siguiente: En el caso de la aprehensión por flagrancia (tal como lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal) el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencie de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario. En el caso del procedimiento ordinario, el Código Orgánico Procesal Penal establece que la misma se llevará a cabo en la fase de investigación. En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 234, "se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse". En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante a los efectos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture. De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho. Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación de mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevar el(sic) proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría. "Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o s acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia. Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia: 1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y (sic) 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de (sic) intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito. El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención". Sobre este particular, vale extraer parte de la sentencia N° 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala: "l. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. (...) Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en sospecha en el aprehensor del supuesto delincuente. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse", como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, si no (sic) que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma, sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho (sic) observador y/o víctima y por el cúmulo probatorio que respalde la declaración del aprehensor, criterios éstos reiterativos en sentencia N° 161 de fecha 15/02/07 y sentencia N° 1901 de fecha 01/11/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De las actuaciones ciudadanos Magistrados no se desprende que mi asistido en algún momento estuviera cometiendo un delito o en su defecto acabara de cometer uno, pues como explique (sic) anteriormente los Fiscales del Ministerio Público no indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar para que ocurriera la aprehensión de mi asistido, más bien se puede observar como los Titulares de la Acción Penal (sic) abusando de su autoridad ordenaron la detención de un operador de justicia, sin tener orden judicial expedida por un Tribunal Jurisdiccional. En tal sentido prevé el artículo EL Artículo (sic) 44.1 de la Constitución: "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso". Razón por la cual quien suscribe considera que se le causo (sic) un gravamen irreparable a mí asistido, ya que le fueron violentados sus Derechos y Garantías Constitucionales. SEGUNDA DENUNCIA: Consta en las actuaciones que mi asistido supuestamente está siendo investigado por los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles y degradantes (sic), PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, sancionado en el artículo 174 del Código Penal y ABUSO SEXUAL, previsto y .sancionado en el artículo 259, en concordancia del artículo 260 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente (sic), sin que de las actuaciones se desprenda ni un solo elemento d (sic) convicción para estimar a mi represento autor o participe (sic) en los hechos que el Ministerio Público pretende imputar. Consta de las actuaciones que el Ministerio Público tuvo conocimiento de supuestos hechos en fecha 15.01.2014, siendo que el mismo no ordeno (sic) la practica (sic) de algún reconocimiento medico (sic) legal para poder sustentar el dicho de la ciudadana… sorprendiendo a esta suscriptora tal situación ya que el Ministerio Público como parte de buena fe y siendo el titular de la acción penal debe ordenar la practica (sic) de todas aquellas diligencias parar (sic) esclarecer la verdad verdadera de los hechos, siendo importantísimo en el caso que nos ocupa la practica (sic) de un reconocimiento medico (sic) legal, así como la practica (sic) de un reconocimiento psiquiátrico-psicológico a la denunciante para determinar si esta (sic) ciudadana decía la verdad. El Tribunal admitió el delito TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles y degradantes (sic), siendo que la Ley lo define como: actos bajos los (sic) cuales se agreda o maltrate intencionalmente a una persona, sometida o no a privación de libertad, con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de ésta, generando sufrimiento o daño físico, estableciendo la misma Ley que dichos actos deben ser comprobados no solo por el dicho de la supuesta victima (sic), sino que debe ir acompañado de un examen medico (sic) legal. Artículo 9.- Para el reconocimiento médico, así como el control y registro del estado físico, psicológico y mental de la víctima de los delitos previstos en la presente Ley, deberán estar debidamente documentados mediante las resultas del examen médico correspondiente y debidamente refrendado por un Medico (sic) o Medica (sic) autorizado por el Órgano con competencia en esa materia. No desprendiéndose de las actas la Orden de una medicatura, a pesar que el Ministerio Público tuvo conocimiento de los hechos en fecha 15.01.2014 (sic) El Tribunal admitió el delito de, (sic) PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, siendo que de las actuaciones que rielan en el proceso penal se desprende claramente que la supuesta victima (sic) del presente proceso penal, siempre estuvo en calidad de testigo y de hecho colaboro (sic) con la administración de justicia, en la búsqueda de elementos de convicción en una investigación adelantada por funcionarios adscritos al CICPC eje (sic) de HOMICIDIOS. El Tribunal admite el delito de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia del (sic) artículo 260 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente (sic), por el solo dicho de la victima (sic) quien entre otras cosas manifestó que en un operativo desplegado por nuestras prestigiosas instituciones armadas, los funcionarios tocaron sus partes íntimas. En función de todo lo transcrito supra, para que puedan admitirse los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles y degradantes (sic), PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia del artículo 260 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente (sic), deben existir fundados elementos de convicción ya que no solo basta con el dicho de una persona para estimar a otra autora o participe (sic) en un delito. Como atinente a lo anterior, considera la defensa que no se encuentran llenos los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 236, 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone: "Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". El numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así: a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial' preventiva de libertad del imputado; asímismo (sic) al Fiscal del Ministerio Público (sic) por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción. c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es a acreditación de "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible". En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes (sic) evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular: a.) De peligro de fuga (sic) b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias (sic) están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) Por todas y cada una de estas razones ciudadanos Magistrados considera la .defensa que no se encuentran llenos los extremos legales de ley para que el Tribunal decretara la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad (sic) __II__ CAPITULO (sic) DEL DERECHO (…) A criterio de quien aquí suscribe (sic) en la presente causa NO HAY FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION (sic)… CAPITULO (sic) PETITORIO Por lo antes expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones solicito: Primero: se (sic) declare con lugar la apelación interpuesta, en tiempo hábil y oportuno. Segundo: se (sic) decrete la Nulidad de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los articulos (sic) 174 y 175 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal, en relacion (sic) con el articulo (sic) 44.1 Constitucional. Tercero: En consecuencia de ello se le otorgue la libertad inmediata a mi defendido ya que el (sic) mantenerle privado de su libertad se estaría violentando el Orden Público Constitucional lo que se traduce en violación de las garantías y principios de Derechos (sic) fundamentales…”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito citado). Posteriormente, en data 05-02-2014, la Abg. ENMY DELGADO ESCALANTE en su carácter de Fiscal Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda interpone su escrito recursivo, explanando lo siguiente: “(…) acudo ante su despacho a los fines a los fines (sic) de presentar formal RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la Decisión (sic) de fecha, en fecha (sic) 29 de enero de 2014, mediante la cual declaro (sic) Con lugar la solicitud de Nulidad de la Aprehensión, planteada por la Defensa Pública en dicha audiencia, el cual presento en los siguientes términos: En audiencia de presentación para oír al imputado LEONARDO BOYER, antes identificado, puesto (sic) disposición por la representación Fiscal llevada a cabo el 29 de enero de 2014, la Defensa Pública solicitó por al (sic) Tribunal Tercero de control de esta Circunscripción Judicial la Nulidad de la Aprehensión de conformidad con los artículo (sic) 174 y 175 de la norma penal adjetiva, por considerar que se viola el articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pedimento este (sic) que fue declarado con lugar por considerar el Tribunal aquo (sic) que no se trataba de un hecho flagrante. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se suscito (sic) una situación que implicó la presunta comisión de un hecho punible en contra de la víctima adolescente M.D.A.A, de 16 años, que al tener el Ministerio Público conocimiento por cualquier medio del hecho, solicitó la intervención del órgano policial correspondiente como fue en la intervención de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN (sic), verificándose con la declaración de la adolescente victima (sic), rendida y tomada por fiscales del Ministerio Público, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, específicamente Eje de Homicidio (sic) de Barlovento, que efectivamente había ocurrido un hecho flagrante que acababa de cometerse, por cuanto el funcionario BOYER LEONARDO, imputado había privado de su libertad ambulatoria a la adolescente, quien manifestó en ese momento, tal como se desprende de la misma, que riela a los folios del presente expediente, que la adolescente se encontraba en el sector la Esperanza, Chuspita, Municipio Acevedo en donde el imputado excediéndose en el ejercicio de su funciones como funcionario policial de la Policía del Municipio Acevedo, ordenó colocar las esposas a la misma, trasladándola en la Patrulla P004 conducida por el funcionario Mijares de ese mismo órgano policial, tal como se desprende igualmente de las novedades suministradas por el órgano policial del Municipio Acevedo, que igualmente rielan al expediente, desconociendo el paradero de la misma desde las 7:00 AM hasta aproximadamente 11:00 AM, que es entregada por el propio funcionario BOYER LEONARDO, en la sede de Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, de manera que no podemos aseverar que se violentaron normas de carácter constitucional como es la referida al articulo (sic) 44.1. Siendo que se verificó un hecho flagrante por parte del Ministerio Publico (sic) por medio de testimonio de la adolescente víctima, tomado momentos posteriores a que fue dejada en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no habiendo ningún acta policial que sustente la actuación del funcionario de la Policía Acevedo, como tampoco en el Libro de Novedades correspondientes a ese día, como fue el hecho de haber ordenado que le colocaran las esposas, subirla a la patrulla P004, trasladarla a distintos sitios para finalmente dejarla en el CICPC, conformándose esta (sic) acción en un presunto exceso policial que constituye en una violación flagrante a los derechos de la adolescente, tales como derechos al buen trato, a la dignidad humana y la libertad ambulatoria, que a su vez influye en el desarrollo integral por tratarse de una adolescente. No existe acta policial alguna donde se haya dejado constancia de la actuación policial desempañada por el funcionario BOYER LEONARDO, quien de manera desmedida y arbitraria privo (sic) presuntamente de su libertad a la adolescente victima (sic), que fue llevaba sin saber en calidad de que (sic) y en caso que hubiese sido de testigo no debió ordenar se le colaboran (sic) las esposas ni haberla trasladado en una patrulla en contra de su voluntad, siendo adulta o adolescente no es el procedimiento a seguir. Ahora bien, nuestra norma penal adjetiva ha señalado lo que debe entender como un hecho flagrante para lo cual deben darse alguno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se desprende: (…) En este sentido el Tribunal aquo (sic) consideró que no se trataba de un hecho flagrante y en consecuencia decreto (sic) la Nulidad de la Aprehensión (sic), no habiéndose vulnerado ni las previsiones constitucionales ni legales, por cuanto en el caso de marras el mismo se encuentra dentro de el (sic) supuesto de la flagrancia presunta, como que acababa de cometerse, si bien es cierto no había una orden de aprehensión si (sic) estamos frente a uno de los supuestos 1a flagrancia (sic) y 1a actuación del Ministerio Público es objetiva, transparente y apegada a los postulados constitucionales. En relación a esta figura ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de febrero de dos mil siete (2007), con ponencia de la magistrada (sic) Carmen Zuleta de Marcha, lo siguiente: (…) En consecuencia, debe considerarse que esta situación no constituye un hecho aislado, por cuanto la adolescente días anteriores específicamente en fecha 14-01-2014, había presentado denuncia por supuestos tratos crueles e inhumanos en contra de la adolescente, quien fue maltratada física y psicológicamente, haciéndola incluso firmar actas de entrevista como testigos de un hechos (sic) relacionados (sic) con una investigación penal por el delito de Secuestro (sic) llevado por otro despacho, así como vulnerada en su libertad sexual por cuanto igualmente denuncio (sic) hechos que atentaron en contra de su indemnidad e integridad sexual, siendo imputados estos (sic) en Sala y subsumidos en el tipo penal contenido en el artículo 18 de la ley Especial para Prevenir y sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos (sic) o Degradantes, así como también el delito de Abuso Sexual (sic) contenido en la Ley Orgánica para la protección (sic) de Niños, Niñas y Adolescentes y la Privación Ilegitima (sic) Agravada, contenida en el artículo 174 del Código Penal, en concordancia con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. De manera que la aprehensión fue ajustada a derecho tomando en consideración que se tuvo conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible que acaba de cometerse, como fue la privación ilegitima (sic) de voluntad (sic), del cual tuvo conocimiento el Ministerio Público, siendo un delito de oficio o acción pública por tratarse aún más de una adolescente, cuyo testimonio no solo fue tomado mediante acta de entrevista que acompaño el legajo de actuaciones de la audiencia de prestación, sino que el Ministerio Público, tramitó una medida de Protección a favor de la victima (sic), quien incluso se encontraba en la ciudad de Caracas, en una entidad atención (sic) en resguardo de su integridad física, situación esta (sic) que fue manifestada de forma verbal al Tribunal y cuya Acta de Medida (sic) no se consigno (sic) debido a reservar la dirección de la Entidad de Atención que constaba en la misma, sin embargo aún cuando se encontraba distante la víctima en la ciudad de Caracas, el Ministerio Publico aseguró su comparecencia al Tribunal Tercero de Control para el día de la audiencia como fue fijada para el día 28-01-2014, siendo suspendida aproximadamente a las 09:00 de la noche por el tribunal, llevándose a cabo el día 29-01-2014, día al que igualmente se aseguro (sic) la comparecencia de la victima (sic) nuevamente, cuyo testimonio se solicito (sic) que se tomara como Prueba Anticipada (sic), siendo acordada por el tribunal y evacuada de inmediato, de manera que no solo con el acta de entrevista el Tribunal aquo (sic) pudo verificar que efectivamente se trataba de un hecho flagrante sino con el propio testimonio de la victima (sic) escuchado en sala bajo la figura de la Prueba Anticipada. DEL PETITORIO Por las razones antes expuestas, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente escrito recursivo, se pronuncie en relación a lo siguiente: 1.- Admita el presente escrito de Apelación (sic) por ser presentado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, por cumplir con los parámetros de la impugnabilidad objetiva contenidos en el (sic) artículos 423, 424, 425 y 426, ejusdem. 2.-Declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN en todas y cada una de sus partes, y dejar (sic) sin efecto la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, mediante la cual decreto (sic) la Nulidad de la Aprenhensión (sic), solicitada por la Defensa Pública en la Audiencia de Presentación (sic) del imputado LEONARDO BOYER…”. (Mayúsculas, subrayado y negritas del escrito recursivo). TERCERO DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Se evidencia del cómputo realizado por la secretaría del Tribunal de Instancia que la representación de la Fiscalía Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, interpone escrito de contestación al recurso de impugnación objetiva de la defensa técnica, una vez transcurrido el lapso de 04 días hábiles, por lo que dicho escrito fue interpuesto extemporáneamente. Y ASÍ SE DECLARA. CUARTO CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA Una vez efectuada la revisión exhaustiva de las actuaciones se puede apreciar inserta al folio 97, boleta de emplazamiento librada a la Defensora Pública Cuarta (4ª) Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, observándose que no dio contestación al medio de impugnación ejercido por el Ministerio Público. QUINTO DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR RESOLUCIÓN DE LA ACCIÓN RECURSIVA EJERCIDA POR LA DEFENSA TÉCNICA PRIMERA DENUNCIA: EN TORNO A LA PETICIÓN DE NULIDAD DE LAS ACTAS Primeramente ha de referirse esta Alzada a la solicitud de nulidad absoluta de la actas invocada por la Defensa Técnica, quien arguye que aún cuando el Juez de Control decretó la nulidad de la aprehensión de su defendido, por estimarla ilegal e inconstitucional por el organismo aprehensor quien lo detuvo por instrucciones de representantes del Ministerio Público sin que mediara ninguna orden judicial respecto, no obstante debió declarar la nulidad absoluta de las actas y en consecuencia otorgarle la libertad a su patrocinado. Es menester para este Tribunal Colegiado a los fines de abundar sobre la figura jurídica atinente a la nulidad, traer a colación el pronunciamiento emitido por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante de fecha 04-03-2011, con la ponencia del Magistrado Juan Mendoza Jover, a través de la cual se reitera que: “(…) la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso… Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨. (Cursivas, subrayado y negrillas nuestras). En armonía con lo anterior, se considera importante destacar el criterio establecido por el doctrinario Rivera Morales en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pág. 263, en la cual sostiene: “la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado”. (Cursivas de esta Alzada Penal). Una vez realizadas las observaciones anteriores referentes a la nulidad, pasa esta Alzada a verificar si le asiste la razón o no a la defensa pública al invocarla, pues aún cuando el A-Quo decretó la nulidad de la aprehensión, estimó –en su escrito recursivo- que debió declarar además, la nulidad de las actuaciones conforme con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Para dar cabal respuesta, debe señalarse -en principio-, el criterio inmerso en la Sentencia Nº 521 de fecha 09-04-2001 con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, donde se dejó asentado que: “(…) la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada… al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juez de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”. (Negrillas y subrayado nuestros). Criterio que ha sido reiterado en sentencias números: 526 de fecha 12-05-2009 con Ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte; y, 2176 del 12-09-2002 con Ponencia del Magistrado Antonio García García, ya que los vicios en los que incurren los Cuerpos Policiales no pueden ser asumidos por el Órgano Jurisdiccional, de lo cual pudo constatar esta Alzada que el A-Quo declara la nulidad de la aprehensión, ordena la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, y decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber acogido previamente en su totalidad la precalificación jurídica de los delitos imputados por la representación fiscal, siendo éstos, TRATO CRUEL, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA AGRAVADA y ABUSO SEXUAL, por considerar el Juez recurrido que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, dándose estricto cumplimiento a las disposiciones establecidas por nuestro legislador patrio. En tal sentido, la decisión del A quo de declarar la nulidad absoluta del acto de aprehensión del ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO y que la causa se siguiera por el procedimiento ordinario, permitiendo que el Ministerio Público continuara con la investigación penal, no afecta ningún derecho o garantía del defendido de los establecidos en la Constitución, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, que la vicie de nulidad absoluta, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a esta denuncia; estimando este Tribunal Colegiado, que lo ajustado a derecho, en virtud de lo ya expuesto, es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta interpuesta en su escrito recursivo por la defensa técnica, ya que se constata que la decisión recurrida no violenta ninguna normativa jurídica ni constitucional, no resultando necesaria la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones que conforman el presente asunto penal. Y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDA DENUNCIA: AUSENCIA DE REQUISITOS PARA PROCEDER AL DECRETO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Ahora bien, observa esta Alzada Penal, que la profesional del derecho NAIRETH GARCÍA, en representación del ciudadano BOYER BETANCOURTH LEONARDO, fundamenta su desacuerdo con la decisión proferida en fecha 29-01-2014 por el Juzgado Tercero Circunscripcional, a través de la cual decretó –entre otras cosas- la medida de privación judicial preventiva de libertad al citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA AGRAVADA y ABUSO SEXUAL, tipificados en los artículos 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes; 174 del Código Penal, ambos en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y, 259 en su encabezado, en concordancia con el 260, Ejusdem, respectivamente. Alega la recurrente, que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en la inexistencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en los ilícitos imputados por la representación fiscal, por lo que esta Alzada pasa a resolver dicho planteamiento de la siguiente manera: Debemos comenzar con afirmar que la medida de privación judicial preventiva de libertad en nuestro ordenamiento jurídico constituye una excepción a la regla. El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. (Negrillas de esta Sala). En ese contexto el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye a todo conocedor del derecho sobre el principio de afirmación de libertad, estableciendo: “Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República”. (Negrillas de esta Sala). A pesar de entenderse que la libertad goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, que interesa al orden público y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad, el propio ordenamiento jurídico lo reconoce y lo limita al establecer las excepciones que debe evaluar todo juzgador minuciosamente a los fines de determinar -como en el caso que nos ocupa-, si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad de los ciudadanos que se encuentran inmersos en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irreemplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del proceso penal. En este orden de ideas la Sala Constitucional en fecha 30-03-2006, mediante Sentencia Nº 676, establece con respecto a la Privación Preventiva de la Libertad lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición…”. (Negrillas y paréntesis de esta Sala). La medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como única finalidad asegurar que el encausado estará a disposición de la justicia para ser procesado, en virtud de la precalificación jurídica dada a los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga; en ningún caso el fin de la detención preventiva es asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de afirmar la comparecencia del o los imputados siempre que éste fuera requerido, evitando así, la frustración del proceso por su evasión, asegurar el resultado de la investigación, así como el de evitar el ocultamiento de futuras pruebas, dando cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, el cual se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. En relación a ello, ROXIN al referirse a estas limitaciones indica: “…Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”. Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación, 2) Aseguramiento de Pruebas, 3) Comprobación de los presupuestos procesales, 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento, 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia, y 6) Prevención de los hechos punibles. Por su parte ASENCIO MELLADO en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma…”. Cabe destacar en relación a lo expuesto sobre los delitos precalificados por la representación del Ministerio Público, son hechos punibles perseguibles de oficio que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estando acreditado el primer requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal, para la procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad; además establece la ley adjetiva que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión. En cuanto al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior observa del contenido de las actuaciones cursantes al expediente que existen fundados elementos de convicción, que de hecho sirvieron de base al Ministerio Público para presentar ante el Juzgado de Control a los imputados de autos, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-01-2014, suscrita por el Sub-comisario Yhoger Fuentes, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial SEBIN-GUATIRE. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26-01-2014, rendida por la adolescente, siendo esta persona víctima de los hechos. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26-01-2014, rendida por la adolescente, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje Homicidios Barlovento, testigo presencial de los hechos. 4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-01-2014, suscrita por el Detective Edgar Camacaro, adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje Homicidios Barlovento, testigo presencial de los hechos. 5.- DENUNCIA, de fecha 15-01-2014, realizada por la adolescente… ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del estado Miranda. 6.- REGISTRO DE NOVEDADES, de fecha 25-01-2014, de la Policía Municipal de Acevedo. 7.- REGISTRO DE NOVEDADES, de fecha 26-01-2014, de la Policía Municipal de Acevedo. Debe añadirse además, que en relación al tercer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la presunción de peligro de fuga sobre la base de la pena a imponer por el hecho punible realizado, para decretar la coerción personal del imputado, el legislador ha considerado en el Parágrafo Primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, que: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. (Cursivas nuestras). Asimismo, precisados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que no pueden evaluarse los elementos de manera aislada, sino que deben analizarse pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, los fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal de los imputados e impedir modificaciones que vayan en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos de los investigados. Ello, nos lleva de la mano al analizar la precalificación jurídica acogida en su totalidad por el Juez de Control Circunscripcional, a detenernos en lo que sobre este punto ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, significando que: “(…) tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara… La obligación de todo operador de justicia, es aplicar la Ley por encima de cualquier capricho, cognición subjetiva del mismo, sin obviar el espíritu y razón que el legislador le impone a cada precepto legal de cualquier cuerpo de Ley al sancionarlo. En apego a ese principio, fue dictada la decisión recurrida en cordialidad con la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, quien nos señala el camino para solucionar todo lo concerniente a la calificación jurídica en esta etapa procesal (preparatoria) tal como quedó señalada con anterioridad…”. (Negrillas nuestras). De modo tal, que se desvanece el alegato de la recurrente, referente a que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir que su defendido se encuentra incurso en los ilícitos que le fueron imputados y acogidos totalmente por la recurrida, sin obviar que dicha decisión es dictada en la fase preparatoria del proceso, en la que se desarrollan actos de investigación dirigidos a establecer los hechos en el supuesto normativo adecuado, por lo que aún quedan actos procesales por cumplir y en los cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de los mismos. En virtud de tales argumentos, evidencia este Órgano Superior Colegiado -respecto al caso bajo estudio- que estamos ante la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción –debidamente señalados por esta Alzada- que presuntamente comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos atribuidos; de igual manera la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, por consiguiente comparten los integrantes de esta Corte de Apelaciones, el criterio esgrimido por la Juzgadora determinándose que están acreditados en autos y de manera acumulativa los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión que estatuye el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del texto adjetivo penal, asunto éste que puede ser verificado en el auto dictado en fecha 29-01-2014, considerando ésta Sala que el A-Quo actuó cabalmente al momento de decretar la medida de coerción impuesta al encausado, y es por ello que el Juzgador procedió con apego a derecho al dictarle la medida de privación judicial preventiva de libertad, buscando garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación; razón por la que se declara SIN LUGAR la segunda pretensión de la defensa técnica. Y ASÍ SE RESUELVE. RESOLUCIÓN DE LA ACCIÓN RECURSIVA EJERCIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO De actas se evidencia que la profesional del derecho ENMY DELGADO, actuando en su carácter Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, ejerció recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a su inconformidad con la decisión del Tribunal de Control al declarar la nulidad de aprehensión efectuada al ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO fue ilegal e inconstitucional por parte del órgano de investigación penal actuante, quien obró bajo instrucciones de representantes fiscales sin orden judicial alguna. En razón a lo señalado anteriormente, a este Tribunal de Alzada le resulta necesario nuevamente, traer a colación el pronunciamiento emitido por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, a través de la sentencia vinculante de fecha 04 de marzo de 2011 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, donde se estableció que: “(…) la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨. (Subrayado y negrillas nuestras). En avenencia con lo anterior, se considera importante traer a colación el criterio establecido por el doctrinario Rivera Morales en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pág. 263, en la cual sostiene: “la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado”. Una vez realizadas las observaciones referentes a la nulidad pasa esta Alzada a verificar si le asiste la razón o no a la representante del Ministerio Público, pues aún cuando el Tribunal de Instancia decretó la nulidad de la aprehensión, estimó la recurrente que no debió hacerlo, toda vez que a su decir, el caso de marras se encuentra dentro del supuesto de la flagrancia. En consonancia con lo anterior, es necesario señalar que, la detención in fraganti (o flagrante), está referida a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia; por otro lado la doctrina denomina la cuasi-flagrancia como la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Ahora bien, constata esta Alzada de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, pudo constatar que no existe alguna orden judicial dictada por un Tribunal de la República en contra del ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, evidenciándose igualmente que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del referido no se adapta a los parámetros del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalan: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno (…).”. De la Aprehensión por Flagrancia Definición Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. (Negrillas y subrayado nuestro). De lo expresado anteriormente observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que la declaratoria de nulidad de la aprehensión decretada por el A-Quo, deviene tal y como lo dejó asentado en su decisión, al observar que la detención del ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO, fue realizada en contravención a lo dispuesto en el artículo 44.1 de nuestra Carta Magna y 248 del texto adjetivo penal, no obstante el Tribunal de Instancia siguiendo el criterio jurisprudencial emanado del Máximo Tribunal, emitió decisión propia en el caso de marras, considerando -en principio-, el criterio inmerso en la sentencia Nº 521 de fecha 09-04-2001 con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, donde se dejó asentado que: “…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada… al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juez de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…(omissis)…”. (Negrillas nuestras). Criterio éste, reiterado en sentencias números: 526 de fecha 12-05-2009 con Ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte; y, 2176 del 12-09-2002 con Ponencia del Magistrado Antonio García García, ya que los vicios en los que incurren los Cuerpos Policiales –aún siguiendo instrucciones de representantes fiscales-, no pueden ser asumidos por el Órgano Jurisdiccional, de lo cual pudo constatar esta Alzada que el Tribunal de Control decretó la nulidad de la aprehensión, ordenó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, y decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber acogido previamente en su totalidad la precalificación jurídica de los delitos imputados por la representación fiscal, considerando la recurrida que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, dándose estricto cumplimiento a las disposiciones establecidas por nuestro legislador patrio. A la par, es importante significar, que el Ministerio Público, previamente ya había conocido de los hechos denunciados por la adolescente (identidad omitida), no dentro de los postulados de flagrancia como lo expone, ni mucho menos dentro de los términos consagrados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sino con un tiempo superior a ello, toda vez que la presunta víctima denuncia la supuesta comisión de delitos en su contra, el 15-01-2014 en la sede de la Fiscalía Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público Circunscripcional, de la que se evidencia la ausencia de firma tanto de la presunta víctima como de su representante legal (folio 16-20), lo que derivó la puesta en marcha de la investigación pertinente (folio 15), ordenando la Fiscal Principal de ese Despacho conjuntamente con otros representantes de esa Institución, la aprehensión del ciudadano BOYER BETANCOURT LEONARDO en data 26-01-2014, es decir, 11 días después de la denuncia interpuesta en su contra (folio 4), cuando hacen acto de presencia en la sede del cuerpo policial donde se encuentra adscrito y ordenan a una comisión integrada por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) trasladar al citado ciudadano en calidad de imputado, sin orden judicial alguna (expediente fiscal nº Ministerio Público -24528-2014), solo con la media de una entrevista suministrada por la presunta víctima aproximadamente una hora y media antes de la aprehensión del encartado de autos (folio 8-9). Efectivamente, se observa en actas, que el día de la aprehensión, la presunta víctima (identidad omitida), fue entrevistada por fiscales del Ministerio Público en la sede de la Sub-Delegación Higuerote del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en calidad de testigo de una averiguación penal (Nº K-14-0371-00035) y en relación con la citada investigación penal (expediente fiscal nº MP-24528-2014), es decir, que no constituye una nueva investigación; tan es así, que no media orden de inicio derivada de su entrevista del día 26-01-2014, sino que la misma conforma parte del caso que se aperturare el 15-01-2014 bajo las premisas del procedimiento ordinario (folio 15). De modo que, al no darse en autos los supuestos de flagrancia a que se contrae el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos el principio que estipula el artículo 44.1 de nuestra Carta Fundamental, mal podría esperarse que el Juez de la recurrida, vulnerara los presupuestos del debido proceso y pretender que decretara como flagrante una aprehensión que no cumplía con las previsiones de ley, toda vez que el caso seguido en contra del encausado de autos fue iniciado el 15-01-2014, es decir, 11 días después de la apertura de su investigación, tal como consta en autos; evidenciándose que la nulidad de la aprehensión se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en torno a ese planteamiento. Y ASÍ SE DECRETA. Con ocasión a todo lo precedentemente expuesto a lo largo de esta decisión, es importante resaltar para esta Alzada Penal la facultad que poseen los Jueces o Juezas de la República al momento de emitir sus fallos, y es precisamente, basándonos en el obrar del Juez, que se trae a colación la sentencia Nº 1834, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09-08-2002, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, de la cual se extrae lo siguiente: “…los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar…”. (Cursivas, negrillas y subrayado nuestros). De conformidad con lo anteriormente explicado, puede concluirse que en el presente asunto la decisión del A-Quo fue dictada bajo criterios de razonabilidad, en aras de garantizar la resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, por tanto, tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como de los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Juez para resolver lo pertinente. Y ASÍ SE DECLARA. Finalmente concluye este Órgano Superior Colegiado, que al no haber prosperado ninguna de las denuncias ejercidas en apelación por las recurrentes, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 29-01-2014, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, a través de la cual decretó –entre otras cosas-, la nulidad de la aprehensión del imputado BOYER BETANCOURT LEONARDO, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL PRIVACIÓN ILEGÍTIMA AGRAVADA y ABUSO SEXUAL, tipificados en los artículos 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes; 174 del Código Penal, ambos en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, 259 en su encabezado, en concordancia con el 260, Ejusdem, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA A la luz de las razones anteriormente expuestas, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la ABG. NAIRETH GARCÍA en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4ª) Penal del encausado BOYER BETANCOURT LEONARDO, y por la ABG. ENMY DELGADO ESCALANTE en su condición de Fiscal Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, ambos contra la decisión dictada en fecha 29-01-2014 por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, a través de la cual decretó –entre otras cosas-, la nulidad de la aprehensión del imputado de autos, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA AGRAVADA y ABUSO SEXUAL, tipificados en los artículos 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes; 174 del Código Penal, ambos en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y 259 en su encabezado, en concordancia con el 260, Ejusdem, respectivamente. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Remítase en su debida oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE, ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ LA JUEZA INTEGRANTE, ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO LA JUEZA PONENTE, ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO LA SECRETARIA, ABG. AMARAI ROSALES IBARRA En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA, ABG. AMARAI ROSALES IBARRA JBVL/RPS/GJCCH/ari/jgs Causa Nº 2Aa-0371-14