TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0313-14
IMPUTADOS: GARCÍA OSES MIGUEL RENÉ Y GARCÍA OSES MIGUEL
ÁNGEL
DEFENSA: PRIVADA ABG. DANIEL MARIÑO SANTANDER
FISCAL: CUARTA (4ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE DEL TRIBUNAL CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO.

Corresponde a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DANIEL MARIÑO SANTANDER, en su condición de defensor privado de los ciudadanos GARCÍA OSES MIGUEL RENÉ Y GARCÍA OSES MIGUEL ÁNGEL; en contra de la decisión de fecha 18 de enero de 2.014, proferida por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó en contra de los ciudadanos antes mencionado la medida judicial privativa preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de enero de 2.014, fue celebrada audiencia de presentación de imputado ante el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, el cual en la misma fecha mediante auto fundado dejó establecido:

“(…Omissis…) En consecuencia este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados: MIGUEL RENÉ GARCIA (sic) OSES Y MIGUEL ANGEL (sic) GARCIA (sic) OSES por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 236, ordinales 1o, 2o y 3o en virtud de haberse estimado conforme a las circunstancias previstas en los ordinales 2° y 3, (sic) artículo 237 ordinales 1 y 2o y PARAGRAFO PRIMERO, en cuanto a la Presunción Legal de Fuga, 238.1y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA su reclusión en el Internado Judicial de Aragua (Tocorón), a tal efecto se acuerda librar las correspondientes boletas Privativas de Libertad, remitida anexa a un oficio dirigido al Director de la Policía del Municipio Zamora a fin que trasladen con las seguridades inherentes del caso a los referidos ciudadanos a su correspondiente centro de reclusión. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL ESTADAL MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL NRO 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA:
PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la detención practicada en fecha 18 de enero de 2014 a los imputados MIGUEL RENÉ GARCIA (sic) OSES Y MIGUEL ANGEL (sic) GARCIA (sic) OSES de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SEGUNDO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se lleve el presente procedimiento por la vía Ordinaria, este Tribunal lo declara CON LUGAR en virtud de que la fase preparatoria del Procedimiento Ordinario, consagrado en el artículo 373 Último Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del tipo penal de: TRAFICO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (SIC) EN LA MODALIDAD DE OCULTACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se inicia la fase de Investigación Preliminar del proceso penal la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa de el imputado y la acusación Fiscal, artículos 262, 264, 265 y (sic) 266 del Código Orgánico Procesal Renal y siendo que el Ministerio Publico, conforme a los artículos 11, 24, 111 y (sic) 282 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación de los imputados, sino aquellos que sirvan para exculparle. De igual manera la defensa ron fundamento en el artículo 287 del Código Orgánico procesal Penal podrá solicita (sic) al Ministerio Público las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y lograr el objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad.
TERCERO: Se desestima la imputación hecha por el Ministerio Público del delito de: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, de conformidad con el artículo 218 del código penal, por cuanto el Ministerio Público no presento (sic) suficientes elementos de convicción, de acuerdo a lo previsto en el artículo 236 ejuesdem (sic) En consecuencia se acoge en su PARCIALMENTE la precalificación dada por el Representante del Ministerio Público, del tipo penal de TRAFICO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
CUARTO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y (sic) 3, en relación con lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y (sic) 3 así como el parágrafo primero, y 238 numerales 1 y (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) en la MODALIDAD DE OCULTACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas contra los ciudadanos MIGUEL RENÉ (sic) GARCIA (sic) OSES (…).
MIGUEL ANGEL (sic) GARCIA (sic) OSES… y SE ORDENA su reclusión en el Internado Judicial de Aragua (Tocoron). (…Omissis…)”. (Mayúsculas, subrayado y negritas del fallo citado).

SEGUNDO

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En data 24 de enero de 2.014, fue presentado recurso de apelación por el profesional del derecho DANIEL MARIÑO SANTANDER, actuando como defensa privada de los imputados GARCÍA OSES MIGUEL RENÉ Y GARCÍA OSES MIGUEL ÁNGEL, en contra de la decisión de fecha 18 de enero de 2.014, proferida por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual se decretó la medida privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, denunciando entre otras lo siguiente:
“ (…Omissis….)Yo, DANIEL MARINO SANTANDER, Abogado (sic) en el libre ejercicio de la profesión, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 96.666, con domicilio procesal en el Centro Comercial Castillejo, Piso 02, Oficina 05, Guatire, Estado Miranda y actuando en mi condición de Defensor Privado (sic) de los ciudadanos MIGUEL RENÉ (sic) GARCÍA OSES y MIGUEL ANGEL (sic) GARCÍA OSES, plenamente identificados en las actas del Expediente (sic) signado con el Nº 4C-5834-14, nomenclatura del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, acudo ante ustedes, con el debido respeto, al amparo del contenido del Artículo (sic) 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el mencionado Tribunal, en fecha 19 de Enero (sic) de 2014, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236,237 y 238 “ejusdem” en contra de mis de patrocinados por a (sic) presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por fundamentarse esa decisión en un allanamiento realizado sin orden judicial alguna y en total ausencia de las excepciones establecidas en el Artículo (sic) 196 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso que ejerzo en los siguientes términos:
(…Omissis…)
CAPITULO II
DE LOS ALEGATOS QUE DAN SUSTENTO AL RECURSO

Honorables Magistrados, mis defendidos el día 17 de Enero (sic) del año en curso, se encontraban de visita en EL INTERIOR de la residencia de su madre, ciudadana ZORAIDA OSES, en horas del mediodía, donde se realizaba un almuerzo familiar al cual acudieron los ciudadanos ROSA VIRGINIA OSES, YSMARY MIJARES, DANIEL OSES, MARÍA GARCÍA, SOLANYE FLORES, ELSA VILLANUEVA Y MARÍA VILLANUEVA, y a los pocos momentos de su llegada se apersonaron los funcionarios policiales, quienes sin aviso alguno derribaron la puerta principal de la vivienda e irrumpieron en la misma indicando que se trataba de un allanamiento, para el cual no contaban con orden judicial.
En tal sentido, la doctrina ha establecido que si la ley prevé expresamente la forma en que ha de ser llevado a cabo un acto, nos encontramos ante una norma de orden público y de necesario cumplimiento, como lo es el caso del allanamiento o visita domiciliaria.

(…Omissis…)
La finalidad de las nulidades procesales es asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio. Hay una finalidad genérica de asegurar la defensa en juicio de la persona y sus derechos, es decir, tener una tutela efectiva. MAURINO citando a AMAYA dice que el fin es garantizar el debido proceso, y entiende por tal el procedimiento realizado sin desmedro y agravio para el derecho de las partes. Las consideraciones del legislador al incluir las nulidades en las leyes procesales ha tomado ese criterio, cuestión que ha sido ratificada por la jurisprudencia en su labor de interpretación de aquellas en el momento de tomar decisiones judiciales. Esto significa que las nulidades no pueden declararse con el único fundamento del quebranto formal de la ley, sino que debe demostrarse que por ese se produjo indefensión y perjuicio a derechos fundamentales. En este sentido se puede afirmar que hay un conjunto de principios informadores o principios que rigen las nulidades procesales, que son aplicables a todo tipo de proceso (Obra citada: Nulidades Procesales Penales y Civiles, autos Rodrigo Rivera Morales).

(…Omissis…)
Es así, que la honorable Juez Cuarto de esta Circunscripción Judicial, dictó una decisión mediante la cual decretó Medidas Privativas a mis patrocinados, utilizando como presupuestos de ella actos cumplidos en contravención del Código Orgánico Procesal Penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación ésta altamente lesiva no soto a los ciudadanos imputados en la presente causa, sino al ordenamiento jurídico vigente en nuestro país.
Ante tal circunstancia, quien aquí suscribe, considera que con tal decisión se convalida la reiterada y consuetudinaria violación de las garantías constitucionales llevadas a cabo por los cuerpos policiales, a cuyos funcionarios y a sus dichos se les otorga plena credibilidad, en desatención a jurisprudencia pacífica, reiterada y con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha manifestado, que el dicho policial no puede ser tomado como un elemento de convicción.
Fundamentar una decisión judicial en un acto llevado a cabo con violación a las garantías constitucionales, atendiendo quizás al resultado como lo es la presunta incautación de sustancias estupefacientes (nuevamente dicho policial) equivale a llevar a la práctica la nefasta conseja “EL FIN JUSTIFICA LOS MEDIOS”, lo cual indudablemente nos llevaría al abandono total del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, que es justamente, ese conjunto de garantías que rigen el proceso penal venezolano.
(…Omissis…)
CAPITULO IV
PETITORIO

En base a todos los señalamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente lo siguiente:
PRIMERO: Sea admitido el presente recurso y tramitado de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se decrete la nulidad absoluta del Allanamiento (sic) realizado por los funcionarios aprehensores y consecuencialmente de la Medida Privativa de Libertad (sic) decretada en contra de los ciudadanos MIGUEL RENÉ (sic) GARCÍA OSES y MIGUEL ANGEL (sic) GARCÍA OSES, (…) respectivamente, así como su libertad plena, todo ello de conformidad con lo establecido en tos Artículos (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”. Mayúsculas, subrayado y negritas del recurso).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DEL MINISTERIO PÚBLICO

Emplazado en su oportunidad, como fuera la representación de la Fiscalía cuarta (4ª) del Ministerio Público del estado Miranda, se deja constancia en el cómputo realizado por secretaría inserto al folio sesenta y tres (63) del presente cuaderno de incidencias que dicho órgano no dio contestación al presente recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado, que la representación de los imputados GARCÍA OSES MIGUEL RENÉ y GARCÍA OSES MIGUEL ÁNGEL ejercida por el profesional del derecho DANIEL MARIÑO SANTANDER, fundamenta su desacuerdo con la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2.014, proferida por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó en contra de los ciudadanos antes mencionado la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En el presente medio de impugnación, se evidencia que el recurrente solicita la nulidad absoluta de las actuaciones, por considerar que existe una violación a las normas establecidas en el procedimiento de allanamiento, indicando el mismo que su cuestionamiento versa sobre las consideraciones que previó el Tribunal de Primera Instancia para decretar la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, fundamentándose para ello en lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 439. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
(…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”. (Negritas de esta Sala)

En razón con la disposición legal antes señalada, y a lo indicado por la defensa técnica como motivo fundamental del recurso de apelación presentado, este Tribunal de Alzada a los fines de abundar sobre la figura jurídica atinente a la nulidad, le resulta necesario traer a colación el pronunciamiento emitido por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, a través de la sentencia vinculante de fecha 04 de marzo de 2011 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, así:

“…esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨. (Cursivas, subrayado y negrillas nuestras).

En armonía con el extracto jurisprudencial anterior, es menester señalar el contenido de la sentencia N° 421 de fecha 25-07-2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual contempla como deberes propios de los Tribunales Colegiados de esta competencia lo siguiente:

“…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”. (Negritas y cursiva de esta alzada).

Ahora bien, este Órgano Superior Colegiado a los fines de poder determinar la existencia o inexistencia de algún vicio en la decisión recurrida, que atenten contra el cumplimiento de los preceptos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26, 44 y 49, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, considera importante destacar el criterio establecido por el doctrinario Rivera Morales en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pág. 263, en la cual sostiene:

“la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado.”. (Cursivas de esta Alzada).

Nuestro Texto Penal Adjetivo, no establece de manera taxativa cuáles son las nulidades relativas y cuáles son las nulidades absolutas, pero sí de forma implícita la diferencia entre unas y otras; en razón de que existen actos no saneables y actos saneables. La nulidad absoluta por el contrario, es un mecanismo para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y sujetos procesales, esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En este mismo orden de ideas y aclarado el motivo que originó el recurso de apelación considera necesario para quienes aquí deciden indicar que la medida de privación judicial preventiva de libertad en nuestro ordenamiento jurídico constituye una excepción a la regla, por lo tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral primero establece lo siguientes:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso....”. (Negritas de esta Sala).

Sobre este mismo contexto el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye a todo conocedor del derecho sobre el principio de afirmación de libertad, estableciendo:

“Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República” (Negritas de esta Sala).

Como puede apreciarse, nuestra norma suprema nos garantiza constitucionalmente la libertad como un derecho humano que nos corresponde por el simple hecho de ser hombre, el principio de afirmación de libertad es considerado una regla inextinguible, pero tiene su excepción en el derecho reconocido a las demás personas naturales puesto que la acción u omisión de cualquier acto que implique un daño a la vida a otro como es el caso que se trae a colación, merece que el Estado tutele no sólo el derecho a hacer justicia por el bien jurídico comprometido, sino también el derecho a un justo proceso cuyo desenvolvimiento no se vea afectado por desigualdad de oportunidades y derechos inviolables. A pesar de entenderse que la libertad goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, que interesa al orden público y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad, tiene pleno derecho y goce, así como limitaciones en su ejercicio, por lo que el propio ordenamiento jurídico lo reconoce y lo limita al establecer las excepciones que debe evaluar todo juzgador minuciosamente a los fines de determinar como en el caso de marras si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad del ciudadano que se encuentra inmerso en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irreemplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del proceso penal.

En el caso que nos ocupa, este Juzgado de Alzada observa que la detención de los ciudadanos GARCÍA OSES MIGUEL RENÉ y GARCÍA OSES MIGUEL ÁNGEL, surge por el procedimiento efectuado en fecha 17 de enero de 2.014, no obstante la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 47 establece:

Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

Aunado al contenido legal citado anteriormente, es necesario recordar que nuestro texto adjetivo penal en su artículo 196 deja sentando dos excepciones para ingresar a una propiedad, siendo las siguientes:

“Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”,
(Negritas y subrayado del esta Sala)

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]…” (Subrayado de esta Alzada Penal)

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:

“…encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y II) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….”.

Es necesario recordar que la norma ut supra citada en su último aparte señala los supuestos establecidos como excepción para realizar un allanamiento si orden judicial previa, de igual forma indica que la única garantía existente para saber si la actuación desplegada por el órgano aprehensor fue efectuada sin menoscabar derechos constituciones y legales es el acta policial, la cual es un instrumento que determina o explica detalladamente el motivo por el cual el fue realizado el allanamiento sin una orden judicial, tal como se dejó asentado en el presente caso.

“ACTA POLICIAL, de fecha 17 de enero de 2014, suscrita por el funcionario: supervisor agregado SOLÓRZANO WILLIAMS, adscrito a la policía Municipal de Zamora:

…realizando labores de inteligencia, por el sector terrinca, fuimos abordados por un ciudadano quien no quiso identificarse por temor a futuras represalia indicándonos que al final de la calle soledad del jabillo I, se encontraban dos ciudadanos distribuyendo sustancias estupefacientes y sicotrópicas (sic) en los actuales momentos del mismo modo nos indico que uno de ellos no tenía mucho tiempo de haber salido de la cárcel del rodeo, por tal razón nos trasladamos al lugar en los vehículos antes mencionados, a fin de verificar la veracidad de la información, una vez en e! lugar procedimos a desplegarnos a pie, en el sector, logrando percatarnos a través del sentido de la vista, de la presencia de dos ciudadanos los cuales reúnen las siguientes características (…) los cuales se encontraban sentado en una de las veredas del sector, y al notar la presencia policial se introdujeron de manera rápida en el patio principal vivienda (sic) cuya fachada está elaborada en bloques frizados (sic), lo que me hizo presumir que ambos; ciudadanos pudieran estar despojándose de algún objeto de interés criminalisticos, procediendo a ingresar mi persona en compañía de los oficiales (…) ubicando a dichos ciudadanos en el patio de la referida vivienda…”.

Asimismo una vez que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Zamora, ingresaron a la residencia procedieron a levantar acta de vista domiciliaria en la se refleja lo siguiente:

“…Posteriormente procedimos a practicar la inspección de la residencia, la cual arrojo el siguiente resultado: Consta de una vivienda elaborada en bloques frizados (sic) la cual posee un (01) patio principal, una sala, una (01) cocina, un (01) baño, cinco (05) habitaciones, un (01) patio en la parte posterior de la misma, localizando e incautando Debajo (sic) de una mesa de Hierro (sic) en patio principal un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintentico (sic) de color blanco, contentivo en su interior de ciento ochenta y cinco (185) Envoltorios elaborados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color blanco en estado solido (sic) de presunta droga denominada crack se prosiguio (sic) con la inspección del inmueble procediendo a localizar e incautar en la parte posterior de un cuadro ubicado en la sala de la morada un (01) envoltorio traslucido contentivo en su interior de seis (06) envoltorios elaborados de material sintentico (sic) de color blanco atados en su único extremo con un hilo de color blanco contentivo en su interior de un polvo de color blanco de esta presunta droga Denominada (sic) Cocaina (sic), y un (01) Envoltorio Elaborado en material sintentico (sic) de color blanco y verde, atado en su unico (sic) extremo con un Hilo de Color Blanco (sic), Contentivo a Su (sic) interior de un polvo de color Blanco de presunta droga Denominad (sic) Cocaina (sic) se termino de inspeccionar la morada No (sic) encontrando mas nada…”

Del contenido del acta policial y del acta de visita domiciliaria se observa que el ingreso de los funcionarios actuantes al inmueble, se efectuó de conformidad a la primera excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando los funcionarios encargados del procedimiento, la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, con el fin de impedir la lesión a bienes jurídicos y en virtud de la actitud sostenida por los ciudadanos al observar la presencia policial, tal circunstancia fue lo que originó la visita domiciliaria; no siendo necesaria la orden de allanamiento que señala el recurrente para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos de interés criminalisticos.

En lo que respecta a la detención realizada el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, indica sobre la aprehensión en flagrancia lo siguiente:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”. (Subrayado nuestro).

Ahora bien, de la revisión del caso de marras, este Tribunal Superior ha podido evidenciar que los imputados de autos se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, hecho punible que atenta contra la colectividad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y cuya sanción acarrea una pena corporal que puede superar los diez años de prisión.

Por otra parte, en virtud del hecho punible imputado por el Ministerio Público a los ciudadanos GARCÍA OSES MIGUEL RENÉ y GARCÍA OSES MIGUEL ÁNGEL, resulta oportuno señalar con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en sus contra; el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 676, de fecha 30-03-2006 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, la cual establece:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición…”. (Negrillas de esta Sala).

Asimismo en armonía con lo anterior el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala en cuanto a la medida judicial preventiva privativa de libertad lo siguiente:

“Artículo 236: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”. (Negrillas de esta Sala)

Dentro de este contexto la jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad.

Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como única finalidad asegurar que el encausado estará a disposición de la justicia para ser procesado, en virtud de la precalificación jurídica dada a los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga; en ningún caso el fin de la detención preventiva es asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de afirmar la comparecencia del o los imputados siempre que este fuera requerido.

Constituyéndose así, una excepción que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, donde la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, el cual es asegurar las resultas de los casos que se presenten y que va de la mano con lo consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la realización de la justicia en la aplicación del derecho…”.

En materia procesal penal estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, asegurar el resultado de la investigación, así como el de evitar el ocultamiento de futuras pruebas, dando cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, el cual se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.

En cuanto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN tipificado y penado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse que se trata de un delito de acción pública cuya regulación establece:

“Artículo 149 Tráfico: Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”. (Negritas de esta Sala N° 2).

Por lo tanto se trata de un delito perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estando acreditado el primer requisito previsto en el numeral 1° del articulo 236, para la procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad; además establece la ley adjetiva que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

En cuanto al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior, observa del contenido de las actuaciones cursantes al expediente que existen fundados elementos de convicción que sirvieron de base a la representación del Ministerio Público para presentar ante el Juzgado de Control a los ciudadanos GARCÍA OSES MIGUEL RENÉ y GARCÍA OSES MIGUEL ÁNGEL, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo estos los siguientes:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 17-01-14, suscrita por funcionario adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Zamora.
2.- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 17-01-14, realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de los funcionarios superiores agregados Solórzano William; Martínez Neileth, Pérez Ángel, oficial jefe Duran Richard, Oficiales Agregados Avendaño Pilcris, Nolazco Ángel, Díaz Jimmy y los oficiales González Yolvis, Urbina Joseph, Usta Jonás, Javier Figuera y los testigos Jesús Álvarez, Antonio Flete y Oses Marielly.
3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano Jesús Álvarez, ante el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Zamora
4.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana OSES MARIELLY, ante el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Zamora
4.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano ANTONIO FLETE, ante el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Zamora
5.- ACTA POLICIAL, de fecha 17-01-14, a través de la cual funcionario oficial USTA JONAS, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Zamora, en la cual se deja constancia de la incautación de presuntas sustancias.
6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISÍCAS.
7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 18-01-14, suscrita por funcionario adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Zamora.

Del mismo modo con relación al tercer requisito que contempla el artículo 236 de la ley adjetiva penal, tenemos que el legislador consideró necesaria la implementación o práctica de la medida judicial preventiva privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias a considerar para autorizar la detención judicial del imputado, entre ellos la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración, a criterio de esta Corte de Apelaciones por parte de la Jueza del Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de decretar la medida de coerción personal, considerando que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2, y 3; 237 parágrafo primero numerales 2 y 3, y artículo el 238 numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo anteriormente explicado, puede concluirse que en el presente asunto no se constata ninguna violación a los derechos constitucionales consagrado en nuestra Carta Magna, ni al procedimiento establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto la medida de coerción fue dictada bajo criterios de razonabilidad, en aras de garantizar la resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, por tanto, la decisión emanada del Juzgado de Control tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como de los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Jueza A quo para resolver lo pertinente, siendo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado DANIEL MARIÑO SANTANDER, en su condición de defensor privado de los ciudadanos GARCÍA OSES MIGUEL RENÉ y GARCÍA OSES MIGUEL ÁNGEL; en contra de la decisión de fecha 18 de enero de 2.014, proferida por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó en contra de los ciudadanos antes mencionado la medida judicial privativa preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho DANIEL MARIÑO SANTANDER en contra de la decisión de fecha 18 de enero de 2.014, proferida por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual DECRETÓ medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los ciudadanos GARCÍA OSES MIGUEL RENÉ y GARCÍA OSES MIGUEL ÁNGEL, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes.

LA JUEZ PRESIDENTA (PONENTE)

ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

EL JUEZ INTEGRANTE

ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA
EL JUEZ INTEGRANTE

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

RJPS/JAS/JBVL/ar/cl
Causa Nº 2Aa-0313-14