EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente No. 14-8365. Parte demandante: Ciudadana EVELIA VELÁSQUEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-13.727.988. Apoderada Judicial de la parte demandante: Abogada OYLEC JASPE, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 56.333. Parte demandada: Ciudadana MARÍA CLAUDINA DE SOUSA DE GÓMEZ, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. E-484.175, y herederos desconocidos de JOSÉ CESARIO DE SOUSA DE SOUSA. Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA CLAUDINA DE SOUSA DE GÓMEZ: Abogado LUIS AUGUSTO MATERÁN RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.832. Defensor Judicial de los herederos desconocidos: Abogado CARLOS AGAR VILLASMIL, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 89.530. Motivo: Acción Merodeclarativa (incidencia cautelar). Capítulo I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS AUGUSTO MATERÁN RUIZ, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana MARÍA CLAUDINA DE SOUSA DE GÓMEZ, ambos identificados, contra decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Recibidas las actuaciones en fecha 24 de febrero de 2014, esta Alzada le dio entrada mediante auto de fecha 25 de febrero de 2014, signándole el No. 14-8365 de la nomenclatura interna de este Juzgado. Asimismo, se fijó el décimo día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando de los autos que ambas partes hicieron uso de su derecho. Mediante auto de fecha 18 de marzo de 2014, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación del escrito de observaciones, constando que sólo el apoderado judicial de la parte demandada hizo uso de tal derecho. En fecha 02 de abril de 2014, en virtud de la reincorporación a mis labores habituales como Jueza Provisoria de este Tribunal, me aboqué al conocimiento de la presente causa, y en vista de que el lapso prefijado para que las partes presentaran escritos de observaciones venció, se declaró concluida la sustanciación, fijándose el lapso de treinta (30) días calendario para dictar sentencia. Llegada la oportunidad para decidir, esta Alzada procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán. Capítulo II DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones: “…omissis… (…) es el opositor de la medida quien debe fundamentar su oposición, promoviendo y haciendo evacuar las pruebas necesarias en defensa de sus derechos, en otras palabras, el opositor de la medida está obligado a razonar y probar que la medida otorgada no debió ser decretada por no llenar los requisitos establecidos en la Ley; (…) Ahora bien, siendo que en el caso bajo análisis la parte demandada no alegó en su escrito de oposición ninguna circunstancia capaz de destruir o enervar los fundamentos fácticos que adoptó está Juzgadora al momento de decretar la medida solicitada, y en vista que solo se limito a consignar copia simple de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 09-10-2012, en el expediente 14.572, es por lo que considera este Tribunal que la parte demandada no consigno ningún elemento probatorio a los fines demostrar que la medida dictada haya incumplido con los requisitos exigidos para su concurrencia; aunado a que de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el poder cautelar debe en todo caso ceñirse a la constatación celosa de unos presupuestos procesales, a saber: a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fumus bonis iuris) y b) Que exista el peligro que la decisión que se vaya a dictar en el fondo del juicio principal, quede ilusoria o se desmejore por la tardanza del procedimiento (periculum in mora), los cuales quedaron ciertamente comprobados en el caso de marras, por cuanto la parte demandante fundamentó su pretensión en que existe riesgo manifiesto y fundado temor de que la demandada o los herederos desconocidos del ciudadano CESAREO DE SOUSA DE SOUSA (†), le causaren daño irreparable por cuanto su concubino aparece como titular de los bienes, y que además no pesa ninguna medida, lo que hace concluir que ésta proporcionó al Tribunal los elementos presuntivos de la existencia del derecho reclamado, y por cuanto la finalidad de la medida solicitada es justamente la de asegurar las resultas del presente juicio incoado por la ciudadana EVELIA VELASQUEZ contra la SUCESIÓN de JOSE CESAREO DE SOUSA DE SOUSA (†), ya que en el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada existe el peligro de que la parte demandada intente vender los bienes propiedad del de cujus JOSE CESAREO DE SOUSA DE SOUSA (†) , debe en consecuencia declararse SIN LUGAR la oposición que fuera formulada por la representación judicial de la parte demandada con respecto a las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas sobre los bienes inmuebles anteriormente descritos en fecha 23 de enero de 2014, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.- Así se decide.” (Fin de la cita) Capítulo III DE LOS ALEGATOS EN ALZADA Mediante diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte demandada ciudadana MARÍA CLAUDINA DE SOUSA DE GÓMEZ, alegó entre otras cosas lo siguiente: Que solicita a esta Alzada tomar en cuenta sentencia de tacha incidental, mediante la cual fue tachado el documento público suscrito en fecha 06 de febrero de 2004, anotado bajo el No. 99, tomo 18 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Décima Cuarta de Caracas, posteriormente protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 27 de abril de 2004. Que es en el mencionado documento que la ciudadana EVELIA VELÁSQUEZ, se adjudica todos los bienes objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Que la sentencia de tacha cursa en actas procesales del expediente, del folio 45 al folio 60 y es por lo que solicita a esta Alzada que al momento de decidir tome en cuenta la sentencia de tacha. Asimismo, reproduce diligencia de fecha 30 de enero que cursa a los folios 43 y 44 del expediente. Por su parte, la representación judicial de la parte demandante, en su escrito de informes esgrimió los siguientes alegatos: Que la parte demandada apelante, en su escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, no probó sus alegatos, limitándose a consignar la sentencia de tacha incidental dictada por el A-quo en el expediente signado con el No. 14.572, debiendo demostrar por qué no proceden las medidas preventivas, desvirtuando lo invocado por la actora en su solicitud, debiendo probar primero que no existe la presunción grave del derecho deducido de la demanda (fumus bonis iuris) y que no existe el peligro que la decisión que se vaya a dictar en el juicio principal, deje ilusoria y le desmejore por la tardanza del procedimiento (periculum in mora). Que con la oposición demuestra la mala fe y ratifica el hecho de que están dadas las condiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas cautelares decretadas. Que la prohibición de enajenar y gravar, en modo alguno constituye una decisión de fondo, lo que ciertamente garantizaría que la demandada no venda los bienes sobre los cuales recayó la medida, que como ya se expresó son provisionales, no inciden en la sentencia definitiva. Que con la conducta asumida por la demandada, infunde más temor que se le cause un daño irreparable a la parte actora y que ciertamente existe riesgo manifiesto que su pretensión quede ilusoria, puesto que aún no se ha dictado sentencia definitiva y habiendo transcurrido tantos años desde que falleció el concubino de la demandante, ciudadano JOSÉ CESARIO DE SOUSA DE SOUSA, se evidencia que la representación judicial de la demandada no quiere que exista medida alguna que garantice las resultas del juicio para así poder vender libremente los bienes sobre los cuales recae la medida, cuyo titular es el ciudadano antes mencionado. Que, por el contrario, la parte demandante llenó los extremos que sirvieron de fundamento para que el Tribunal de la causa decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar, como lo fue alegar el riesgo manifiesto y fundado temor que la demandada o los herederos desconocidos del de cujus, le causaran un daño irreparable a la parte actora, debido a que los bienes están a nombre del concubino de ésta y que no pesa ninguna medida que garantice resultas del juicio. Que el hecho de que la representación judicial de la demandada solicitara copias certificadas de la sentencia de tacha incidental, incrementa el peligro de que los bienes sobre los cuales recayó la medida preventiva sean vendidos y la pretensión de la parte actora quede ilusoria. Por último, solicitó que la apelación interpuesta por la representación judicial de la demandada, sea declarada sin lugar. Llegada la oportunidad de presentar observaciones a los informes, la parte demandada mediante diligencia, alegó, entre otras cosas, lo siguiente: Que consigna copia simple del documento tachado a que se refiere la sentencia de tacha dictada por el A-quo en el expediente signado con el No. 14.572, documento el cual la parte actora utilizó en este juicio de acción merodeclarativa de concubinato para adjudicarse los bienes a que se refiere el decreto de prohibición de enajenar y gravar dictado por el mismo tribunal. Que solicita a esta Alzada tomar en cuenta que la prohibición decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que recae sobre los mismos bienes que la hoy demandante, se transfirió a su nombre mediante el documento que resulta tachado de falsedad. Finalmente, adujo que la Juez de la causa, no obstante ser la misma Juez que sentenció la tacha, no analizó ni aplicó el buen derecho que debe ser considerado para decretar las medidas de prohibición de enajenar y gravar. Capítulo IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que declarara sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar formulada por la representación judicial de la parte demandada. Para resolver se observa: Las normas jurídicas aplicadas para determinar la admisibilidad, de la apelación interpuesta son las contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” Las medidas preventivas, son disposiciones de precaución tomadas por le Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. La aspiración de las partes consiste en la ejecución material de derecho. En el caso sub judice la medida preventiva solicitada por la parte actora es la de prohibición de enajenar y gravar de un bien mueble prevista en el ordinal 1ro del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, la cual es una medida “ASEGURATIVA, con la que se pretende garantizar la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada (secuestro), o referida a un derecho de crédito (embargo, prohibición de enajenar y gravar)”. (Ramírez Jorge Orlando, Medidas Cautelares, citado por Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, p.330 – 331) De la norma citada se desprenden, una serie de requisitos de procedencia de las medidas cautelares que se circunscriben a lo que sigue: - Que exista Juicio pendiente, lo cual se cumple en el presente caso. - La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). - Que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil. - El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). - La verosimilitud en el Derecho o en su acepción latina “el fumus boni iuris” es lo que da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, con lo cual se determina que su emanación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal, es decir, de que esta tenga un determinado contenido concreto del que se anticipan los efectos previsibles. De esta característica de instrumentalidad surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o bien la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal. En cuanto al temor de daño o de peligro, que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”, es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. La presunción de buen derecho y el peligro en la demora, cuestiones estas que sanamente apreciadas por el juez, aun al inicio del proceso, darían lugar al decreto de la medida preventiva y que deben ser acreditadas por el actor con la expresada finalidad, siendo esta su carga procesal de conformidad con los postulados sobre carga de la prueba contenidos en el articulo 506 ejusdem, que según, no solamente la prueba de los hechos que motivaron la pretensión, sino también la de las afirmaciones correspondientes a la materia cautelar. Todo ello con la finalidad de que el juzgador pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias que la medida cautelar acarrea, el decreto previo o durante el curso del proceso, de la cautela decretada y, además, pueda inferir la presunción de circunstancias de hecho que, si el derecho existiera serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Ahora bien esta Alzada observa que fue consignado un documento perteneciente al procedimiento de tacha incidental signado con el No. 14.572 de la nomenclatura interna de ese Tribunal, que incoara la ciudadana MARÍA CLAUDINA DE SOUSA DE GÓMES -hoy demandada-, contra la ciudadana EVELIA VELÁSQUEZ –parte actora en el presente procedimiento-, la cual fue declarada con lugar y por tanto falso el documento de cesión de bienes y derechos autenticado por ante la Notaría Décima Cuarta del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2004, anotado bajo el No. 99, tomo 18 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, instrumento que fuera posteriormente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 27 de abril de 2004, bajo el No. 23, Protocolo Primero, tomo 03 del 2º Trimestre del año 2004, mediante el cual el ciudadano JOSÉ CESARIO DE SOUSA DE SOUSA –presunto concubino de la actora- le cedía sus bienes a la demandante, lo que forzosamente hace insuficientemente la acreditación de presunción de buen derecho. ASI SE DECIDE. En cuanto al periculum in mora, cuyo requisito a juicio de quien decide no se trata de una circunstancia de insolvencia lo que debe examinarse, sino de un conflicto de situaciones futuras que harían presumible, mediante actuaciones y conductas del demandado y de situaciones ajenas a este, (Control de Cambio) la intención de desmejorar la condición de la demandante, con la finalidad de evitar la ejecución de un eventual fallo favorable para la actora. No hay dudas acerca de que la duración de los procedimientos, su prolongación en el tiempo, el retardo procesal, cualquiera que sea la causa, tiene profunda relación con el peligro en la mora, pero ello en sí mismo no lo constituye, pues lo que lo caracteriza es que le demandado, durante ese largo tiempo, realice o tenga la intención de realizar y manifieste esa intención, de actos destinados a burlar la decisión que deberá recaer en ese proceso que dará lugar a un fallo eventualmente favorable para la actora. En el caso bajo estudio, examinados los recaudos cursantes al expediente, así como también las afirmaciones plasmadas en la recurrida, no encuentra quien decide elemento alguno que pueda llevarla a la convicción concerniente a que la demandada haya realizado acto alguno destinado a esquivar la decisión judicial que deberá recaer en el juicio incoado en su contra. Tampoco existen evidencias que pudieran hacer presumir una situación en ese sentido. De manera que, en el presente caso, en modo alguno se conjugan los requisitos concurrentes del artículo 585 procesal, por lo que debe prosperar la oposición interpuesta por la parte demandada. Por lo que resulta forzoso declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado LUIS AUGUSTO MATERÁN RUIZ, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada ciudadana MARÍA CLAUDINA DE SOUSA DE GÓMEZ, ambos identificados, y en consecuencia, se revoca la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que declarara sin lugar la oposición formulada por la parte demandada, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE. Capítulo VI DECISIÓN Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado LUIS AUGUSTO MATERÁN RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.832, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana MARÍA CLAUDINA DE SOUSA DE GÓMEZ, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. E-484.175, contra la decisión proferida en fecha 12 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Segundo: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que declarara SIN LUGAR la oposición formulada por el Abogado LUIS AUGUSTO MATERÁN RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.832, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana MARÍA CLAUDINA DE SOUSA DE GÓMEZ, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. E-484.175, contra el decreto cautelar dictado en fecha 23 de enero de 2014, el cual queda REVOCADO. Tercero: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte vencida en esta incidencia. Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los dos (02) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR DRA. YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.). EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI YD/RC/avv. Exp. No. 14-8365.