TSJ Regiones - Decisión

Guarenas, 04 de noviembre de 2014
204º y 155º
CAUSA Nº: 2Aa-0486-14.
IMPUTADO: YIVERSON RAFAEL RADA COMMARAN.
VÍCTIMA: …
DEFENSA: ABG. RUBEN BRITO, DEFENSOR PÚBLICO AUXILIAR DE LA DEFENSORÍA DUODÉCIMA (12º) PENAL.
FISCALÍA: FISCALÍA QUINTA (5ª) EN COLABORACIÓN CON LA FISCALÍA TRIGÉSIMA (30ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
DELITOS: ROBO GENÉRICO Y USO DE FACSIMIL.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS PROVENIENTE DEL TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

Corresponde a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto por los abogados CARLOS WILFREDO HURTADO ARRIOJA y EGLEÉ BEATRIZ MORANTE OBREGÓN, en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo y Fiscal Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, contra la decisión de fecha 21 de junio de 2014, por el Juzgado Tercero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento, en la cual el referido Órgano Jurisdiccional admitió parcialmente la acusación dada a los hechos por el Ministerio Público, atribuyéndole al ciudadano YIVERSON RAFAEL RADA COMMARAN, la presunta comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO, previsto y penado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE FACSIMIL, tipificado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En fecha 30 de octubre de 2014, se admite el recurso de apelación y encontrándose este Tribunal Superior dentro de la oportunidad para decidir, pasa a resolver la impugnación ejercida tomando en consideración las siguientes observaciones:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de junio del año 2013, el Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado de Miranda, extensión Barlovento, emitió el siguiente pronunciamiento:

“(…Omissis…) PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, toda vez que la misma presenta la identificación del imputado, víctima y defensa, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, establece los elementos de convicción, hace análisis de los hechos la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, medios de prueba indicando necesidad y pertinencia de los mismos y la Solicitud (sic) de Enjuiciamiento (sic), en tal sentido visto que la presente acusación reúne los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra Del (sic) imputado YIVERSON RAFAEL RADA CAMMARAN (sic). SEGUNDO: SE ADMITE PARCIALMENTE la calificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, atribuyéndole esta Juzgadora (sic) una calificación jurídica provisional distinta calificándose los hechos como ROBO GENERICO (sic), previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control e (sic) Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Salazar Darío, por considerar que no quedó comprobada materialmente la existencia de la circunstancia agravante del Robo, pues el supuesto agravante del delito de Robo estima como calificante la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual; fundamentando el representante del Ministerio Público que según las actuaciones cursantes, el hecho se produjo por amenaza a la vida, sin embargo estima esta juzgadora (sic) que la norma invocada por el Representante del Ministerio Público, supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), previsto en el artículo 45 del Código Penal. Así, estimando que el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente, siendo que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un facsímil. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 458 del Código Penal, “por medio de amenazas a la vida”, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de un medio idóneo para configurar un peligro objetivo. De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Un facsímil, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla. La peligrosidad objetiva del medio empleado, en cuanto sea capaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye una agravante del delito de ROBO. Por ello, la amenaza o intimidación con un facsímil, por carecer de peligro objetivo, no constituye la agravante de “por medio de amenazas de vida, a mano armada”. En consecuencia considera quien aquí decide que el tipo penal calificado en este acto se adecua (sic) perfectamente a los hechos atribuidos (sic) al hoy acusado. Ahora bien en cuanto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente (sic), observa este Tribunal que no fue promovido ningún medio de prueba idóneo que acredite sin lugar a dudas al Juez en fase de Juicio del referido tipo penal, toda vez que no cursa en autos Partida (sic) de Nacimiento (sic), del adolescente que presuntamente concurrió en la comisión de los hechos que hoy nos ocupan, motivo por el cual se desestima el tipo penal in comento por no vislumbrarse pronóstico de sentencia condenatoria en relación al tipo penal imputado y por el cual acusa el representante del Ministerio Público; lo anterior se decide conforme a las atribuciones establecidas en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ADMITEN PARCIALMENTE las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser útiles, pertinente (sic) y necesarios (sic) para la evacuación del Juicio Oral (sic) y Público (sic) con fundamento en lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de ser evacuado en el juicio oral y público, no siendo admitida únicamente la prueba promovida como documental, del ACTA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO DEL TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ADOLESCENTE. Así mismo (sic) se admiten totalmente los medios de pruebas testimoniales promovidos oralmente en este acto por la defensa, ello en aras de garantizar el derecho a la defensa que asiste al hoy acusado, consagrado en nuestra Carta Magna en su artículo 49 inciso 1º. Se deja constancia que la defensa no interpuso excepción. En este acto se le impone AL HOY ACUSADO, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le concede el derecho de palabra a los fines que manifieste su aceptación o no a los referidos del procedimiento, Indicando (sic) lo siguiente: “No (sic) deseo admitir los hechos, Es (sic) todo”. Vista la manifestación de voluntad en forma clara, inteligible, libre de todo apremio prisión y coacción realizada por los (sic) imputados (sic) de autos, este Juzgador (sic), ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa signada con el Nº 3C-5671-14, seguida en contra del ciudadano YIVERSON RAFAEL RADA CAMMARAN (sic), procediéndose al término de la audiencia a dictar el respectivo auto de Apertura (sic) a Juicio (sic), el cual contendrá los requisitos establecidos en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto a la Medida (sic) de Privación Judicial Preventiva (sic) de Libertad (sic) que le fue impuesta, este Tribunal mantiene la misma. Declarando sin lugar la solicitud de las defensas (sic)”. (Mayúsculas, subrayado y negritas del fallo citado).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de junio de 2014, los abogados CARLOS WILFREDO HURTADO ARRIOJA y EGLEÉ BEATRIZ MORANTE OBREGÓN, en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo y Fiscal Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, ejercen recurso de impugnabilidad objetiva argumentando lo siguiente:

“(…omissis…) acudo (sic) ante usted muy respetuosamente, a fin de oponer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, con ocasión a la Audiencia (sic) Preliminar (sic) celebrada en fecha 21 de junio de 2014, en la causa signada con el Nº 3C-5750-14, incoada en contra del ciudadano YIVERSON RAFAEL RADA COMMARAN por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, (sic) del Código Penal Vigente, USO DE FÁCSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control (sic) de Armas y Municiones, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previstos (sic) y sancionado en el artículo 264, (sic) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano… mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS HECHOS POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, lo cual hago en los términos siguientes:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Procedo en este acto a señalar que en fecha 21 de junio de 2014, se realizó la Audiencia (sic) Preliminar (sic) en la causa signada con el Nº 3C-5750-14, audiencia realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juzgado Tercero Itinerante de Primera Instancia en funciones (sic) del (sic) Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, ADMITIENDO PARCIALMENTE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS HECHOS POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, en contra del ciudadano YIVERSON RAFAEL RADA COMMARAN, considerando el Ministerio Publico (sic) que la recurrida decisión, se refiere a las expresadas en el artículo 439 numeral 5 del texto adjetivo Penal (sic) Vigente (sic).

II
DE LOS MOTIVOS PARA EJERCER EL RECURSO
El Juzgado Tercero Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, considera que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el Legislador al acoger parcialmente la calificación jurídica imputada por el Ministerio Publico (sic), y cambiarla de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal venezolano al delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el articulo (sic) 455 ejusdem, señalando que: “SE ADMITE PARCIALMENTE la calificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público atribuyéndole esta (sic) Juzgadora (sic) una calificación jurídica provisional distinta calificándose los hechos como ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme (sic) y Control e (sic) Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano, por considerar que no quedó comprobada materialmente la existencia de la circunstancia agravante del Robo, pues el supuesto agravante del delito de Robo (sic) estima como calificante la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual (…)

(…)
III
DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
Expuesto los alegatos del Tribunal de la causa, procedo en consecuencia a interponer el presente Recurso (sic) de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión que da origen al presente Recurso (sic) se basa en el cambio de calificación jurídica, dada a los hechos por el representante del ministerio (sic) público (sic), realizado en la audiencia Preliminar (sic) por el Tribunal de la causa.

En tal sentido quien suscribe, procede a considerar lo siguiente:

Esta Representación Fiscal, luego de analizados los fundamentos que consideró el Tribunal en la decisión que se pretende impugnar, refrendada por la (sic) Juez Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, considera que en el caso que nos ocupa el hecho de haberse cometido el robo mediante el uso de facsímiles de armas de fuego incide en la calificación jurídica.
Considera el Ministerio Publico (sic) que en el caso que nos ocupa la calificación jurídica provisional dada por el Tribunal, se aparta del asunto fáctico dilucidado en la audiencia, el cual de hecho no fue objeto de contradictorio, toda vez que la víctima del presente caso manifestó en entrevista rendida ante el organismo policial, que el mismo se encontraba en horas de la noche en la entrada de la urbanización nueva (sic) Casarapa, frente el centro comercial de esa urbanización, cuando sin percatarse se le acercaron dos personas desconocidas, uno de estatura baja y otro un poco alto, portando un objeto de color negro que a simple vista parecía un arma de fuego, con la cual lo apuntaron, y lo agarraron por el cuello despojándolo de su koala, siendo dicha víctima conteste en señalar que efectivamente estamos en presencia de un robo, que los imputados de autos efectivamente lo interceptaron, apuntándolo con un objeto que aparentaba ser un arma de fuego, con la intensión de utilizarla para cometer un hecho delictivo, quebrando la voluntad e la víctima, en vista que el mismo no tiene conocimiento de armas, a fin de que (sic) tolerara ser despojado de sus pertenencias; lo cual efectivamente sucedió ya que lo intimidaron y despojaron de sus pertenencias sin oponer el mismo ninguna resistencia por el temor a que los asaltantes lo lesionaran o le ocasionaran la muerte, logrando así los imputados obtener un beneficio propio en perjuicio ajeno, situación esta (sic) la cual es corroborada igualmente por los funcionarios aprehensores quienes refieren incautarles un facsímil de arma de fuego, y confirmada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en la experticia de Reconocimiento (sic) Legal (sic) confirman que efectivamente estamos en presencias (sic) de un facsímil de arma de fuego.
Considera el Ministerio Publico (sic) que al no estar en discusión el hechos fáctico de haberse ejecutado el robo con un facsímile (sic) el presente recurso debe orientarse sobre un punto de mero derecho y de naturaleza sustantiva.
En cuanto a lo señalado anteriormente, cabe destacar la reiterada postura del Ministerio Publico (sic) respecto a (sic) cometer el tipo penal de robo con un objeto capaz de simular o emular un arma de fuego de apariencia real, constituye el delito de robo agravado o dicho de otra forma un facsímil puede agravar el robo, para entrar a defender dicha postura, debemos analizar el contenido del artículo 458 del texto adjetivo

(…)

En cuanto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente (sic), decidió el tribunal que conoce de la causa que: “observa este Tribunal que no fue promovido ningún medio de prueba idóneo que acredite sin lugar a dudas al Juez en fase de Juicio del referido tipo penal, toda vez que no cursa en autos Partida de Nacimiento, del adolescente que presuntamente incurrió en la comisión de los hechos que hoy nos ocupan, motivo por el cual se desestima el tipo penal in comento por no vislumbrarse pronóstico de sentencia condenatoria en relación al tipo penal imputado” delito éste que se verificó al constatar que el adolescente tuvo efectiva participación en el hecho punible en el que despojaron de sus pertenencias al ciudadano (…) siendo verificado sus datos filiatorios por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el Sistema de Información Policial (SIIPOL), dejando constancia en acta policial que (sic) corresponden los mismos a dicho adolescente, y puesto a la orden del Tribunal Segundo en Función de Control Sección Adolescentes, en fecha 19 de marzo de 2014, en la cual el tribunal que conoció de la causa identificada con el número 2C-2697-14, calificó la detención del adolescente COMO FLAGRANTE, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y de las Adolescentes (sic), que la investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario, y ADMITE la calificación del delito de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 en relación con el 83 del Código Penal, en perjuicio de…

En consecuencia, quien suscribe considera que la decisión dictada por el Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento a que se ha hecho referencia, vulnera totalmente los derechos de la víctima y no tomó en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales despojan al mismo de sus pertenencias y se produce la aprehensión del imputado.

-IV-
PETITORIO
Por las razones anteriormente expuestas, quienes aquí suscriben, ejercemos formalmente el Recurso de Apelación (sic) de conformidad con lo previsto en el artículos (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic), en fecha 21 de junio de 2014, en la causa signada con el Nº 3C-5750-14, mediante la cual se cambia la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del ministerio (sic) publico (sic).
Asimismo, solicitamos respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones que conozca en alzada del presente Recurso de Apelación (sic) ADMITA, TRAMITE Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION (sic), anule la decisión de fecha 21 de junio de 2014, del Juzgado Tercero Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del estado Miranda, Extensión (sic) Barlovento con sede en Guarenas, ordene celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar (sic) y mantenga la medida privativa de libertad en contra del ciudadano YIVERSON RAFAEL RADA COMMARAN, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, (sic) del Código Penal Vigente, USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control (sic) de Armas y Municiones, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264, (sic) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano (…omissis…)”. (Mayúsculas, subrayado y negritas del escrito recursivo).

TERCERO
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez efectuada la revisión exhaustiva de las presentes actuaciones, se puede apreciar inserta al folio treinta (30), boleta de emplazamiento realizada en su oportunidad legal por el Juzgado del A-Quo, al Defensor Público Duodécimo Penal; constándose de igual forma que el mismo no dio contestación al medio recursivo presentado por la representación del Ministerio Público.

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La decisión sometida a consideración por esta Alzada Penal, por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha 21 de junio de 2.014, por el Juzgado Tercero Itinerante de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, con ocasión a la audiencia preliminar, en la cual el referido Órgano Jurisdiccional –entre otras cosas- admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en este sentido señala la accionante como fundamento de su denuncia que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable ya que el Tribunal A-quo, no considero las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hecho y el temor que la acción desplegada por el hoy imputado genero a la víctima del caso de marras.

Así pues, es imperioso a los fines de dar solución al caso de marras, mostrar que el fundamento legal de la pretensión se encuentra estipulado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 5, el cual establece:

“Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”.

Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, como la situación jurídica infringida o atentada y que por las condiciones en la que se encuentra el proceso hace imposible su restitución o reparación.

Revisadas las actas que conforman el expediente, con el fin de determinar si efectivamente la decisión objeto de impugnación causa un gravamen irreparable, observa este Tribunal Colegiado que la representación del Ministerio Público, presentó escrito formal de acusación por lo delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR tipificado y penado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

Siendo así, este Órgano Superior indica que la imputación del Ministerio Público, va referida a la atribución de los hechos investigados, cuya comisión ha sido atribuida a la persona investigada, por lo tanto la calificación jurídica dada a los hechos, es de carácter provisional ya que puede variar en el transcurso del proceso, aunado a ello luego de presentado el acto conclusivo correspondiente será fijada la audiencia preliminar, la cual será llevada a cabo por el Juez de Control, el rector mas garantista en el proceso penal y por ende su actuar se debe a la regulación del ejercicio de la acción misma, debe ser él quien determine una vez fijado dicho acto procesal y concluido éste, el posible cambio de calificación jurídica solicitado por quienes aquí recurren, por la contraparte o realizarlo aún de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia.

Ahora bien, luego de realizada la audiencia preliminar, en fecha 21 de junio de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juzgado de Instancia, es pertinente traer a colación un extracto de la fundamentación efectuada por el Órgano Jurisdiccional en la cual señala:

“(…Omissis…)

DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN
Y DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
Se admitió PARCIALMENTE la acusación presentada el (sic) Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma cumple con los requisitos de admisibilidad previsto en el 308 (sic) ejusdem, toda vez que analizada las circunstancias del caso en concreto.
(…)
Así se ADMITIÓ PARCIALMENTE la calificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, atribuyéndole quien aquí decide una calificación jurídica provisional distinta calificándose los hechos como ROBO GENERICO (sic), previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano (…) ello por considerar que no quedó comprobada materialmente la existencia de la circunstancia agravante del Robo (sic), pues el supuesto agravante del delito de Robo (sic) estima como calificante LA AMENAZA A LA VIDA, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado MANIFIESTAMENTE ARMADA o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual.
(…) No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 458 del Código Penal, “por medio de amenazas a la vida”, puesto que ésta hace referencia al verdadero USO DE MEDIO IDÓNEO PARA CONFIGURAR UN PELIGRO OBJETIVO.
Un facsímil, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, es decir para ponerla en riesgo, en cuanto a la lesionada o extinguirla; la peligrosidad objetiva del medio empleado, DEBE NECESARIAMENTE SER CAPAZ DE LESIONAR O PONER EN PELIGRO EL BIEN JURIDICO DE LA VIDA, lo cual a criterio de quien aquí decide es lo que constituye una agravante del delito de ROBO.
Es por ello, que la amenaza o intimidación con un facsímile (sic), por CARECER DE PELIGRO OBJETIVO, no constituye la agravante de “por medio de amenazas a la vida, a mano armada”, en consecuencia considera quien aquí decide que el tipo penal calificado en este acto se adecua perfectamente a los hechos atribuidos al hoy acusado (…Omissis…)”. (Cursivas nuestras, negrillas y mayúsculas del fallo citado).

Del texto anteriormente citado queda claro que la argumentación efectuada por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto al cambio de precalificación jurídica es cierta, de igual forma se evidencia de la decisión ut supra que el Juez A-quo al termino del acto procesal ejerció parte de las atribuciones conferidas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso referido específicamente al numeral 2 de la norma in comento, la cual establece

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o la de la víctima (…)”. (Cursivas nuestras).

Sobre las atribuciones que posee el Juez de Control en la fase intermedia del proceso, es significativo ilustrar con la sentencia Nº 121 de fecha 18-04-2.012 bajo la ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Carabín, en la cual establece:
“…Así tenemos que la etapa investigativa culmina con la presentación del acto conclusivo, en el presente caso con acusación, lo que significa la entrada a la segunda fase del procedimiento penal, etapa intermedia, cuya finalidad es la depuración del proceso, dar a conocer al imputado la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio por parte del juez de control de la acusación a través del análisis de los fundamentos de hecho y de derecho que sustenta su escrito. En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio (sic) publico (sic) su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura a juicio.
Esta fase intermedia abarca, el ejercicio por parte de la fiscalía, de la victima (sic) si se ha querellado o presenta acusación particular propia y el imputado de las facultades que le otorga el artículo 328 del COPP. La celebración de la audiencia preliminar que se encuentra establecida en el articulo 329 ejusdem, así como, la decisión correspondiente y el auto de apertura a juicio regulados en los artículos 330 y 331 del mencionado Código…”. (Cursivas de esta Sala).
En este orden de ideas, la sentencia Nº 26 de fecha 07-08-2.011 proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, dispuso:

“…A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna. ...(omisis)... No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas.

(…)

Esta Sala debe advertir que si bien el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público.
(…)
La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
(…)
Calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio.
(…)
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio. (Cursivas de este Tribunal de Alzada).

Del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, se deprende claramente la competencia que tiene el Juez de Control en la fase intermedia del proceso, la cual tiene por objeto la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención a la obligación que tienen lo jueces de velar por la regularidad en el proceso, igualmente se evidencia la circunstancia en la que opera o puede surgir el cambio de calificación jurídica como ocurrió en el presente caso, debiendo entenderse que dicho cambio de calificación no causa gravamen irreparable alguno; en virtud que el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón que puede ser variada o modificada en la fase de juicio oral y público, en efecto, ésta pudiera variar a la luz de los hechos y el derecho que surjan durante el desarrollo del contradictorio, ya que es al Juzgado de Juicio a quien le compete analizar los elementos probatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es el Juez de Juicio mediante el principio de inmediación y concentración quien determinara el cuerpo del delito y la culpabilidad del acusado.

No obstante a lo que antecede, es menester hacer referencia al contenido de la sentencia N° 421 de fecha 25-07-2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual contempla como deberes propios de los Tribunales Colegiados de esta competencia lo siguiente:

“…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”. (Negritas y cursiva de esta alzada).

Con el fin de dar cumplimiento a lo indicado anteriormente, esta Alzada Penal ha realizado una revisión exhaustiva a las actuaciones, pudiendo constatar que si bien es cierto el cambio de calificación jurídica es una potestad del Juez de Control al analizar previamente las acusación Fiscal y la manera en la que ocurrieron los hechos, no es menos cierto que lo concerniente al delito de ROBO AGRAVADO, debe el Juzgador ser cuidadoso ya que este hecho punible, atenta contra varios derechos, entre ellos el más importante como lo es el derecho a la vida, la cual corre riesgo cuando con violencias y amenazas se quebranta su libertad.
En este contexto, el tipo penal de ROBO AGRAVADO se encuentra contemplado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto expresa:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”. (Cursivas nuestras).
Ahora bien, en cuanto al delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, se puede decir que la gravedad del mismo es configurada en virtud de la amenaza que se produce en la víctima con dicho objeto, ya que puede causar un daño grave a su integridad física psicológica y hasta su vida, tomando en cuenta el miedo que genera la amenaza lo cual hace imposible la capacidad de defensa que pueda llevar a cabo la víctima en protección de su vida.
En armonía con lo que anterior, es pertinente mostrar lo establecido en sentencia de fecha 28-06-2.005, expediente Nº AA30-P-2005-000266, en la cual se establece lo siguiente sobre el ROBO AGRAVADO:
“(…) La Sala Penal ha sostenido que “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio (…)”. (Cursivas nuestras).
Asimismo, la sentencia publicada en fecha 11-08-2.005, expediente Nº AA30-P-2005-000266, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, dejó establecido:
“…En efecto, la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla…”. (Cursivas nuestras).

Así entonces, del precitado criterio jurisprudencial antes trascrito se vislumbra que el delito de Robo Agravado, genera daños a la víctima en relación al discernimiento o desconocimiento de la misma, al momento de identificar la naturaleza del arma, ya que si bien es cierto son pocas las personas que tienen conocimiento de las cualidades especificas que posee un arma de fuego real, no es menos cierto que las numerosas imitaciones que se han creado con el avance de la tecnología, han ocasionado que sea difícil, casi imposible inclusive para cualquier particular, diferenciar en medio del ataque que amenaza la vida si estamos en presencia de un arma de fuego verdadera o falsa, por ende el impacto que produce sobre la víctima es equivalente al que pudiera producirse si se emplea para la comisión del delito un arma de fuego real, vale decir que resulta justo agravar la conducta de quienes roban con una imitación de arma de fuego.
En virtud de lo establecido en la norma sustantiva penal, así como en las jurisprudencias emitidas por nuestro máximo Tribunal de Justicia, en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, “a mano armada”, considera esta Corte de Apelaciones que lo correcto y ajusto a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados CARLOS WILFREDO HURTADO ARRIOJA y EGLEÉ BEATRIZ MORANTE OBREGÓN, en su carácter de Fiscales Provisorio Trigésimo y Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en contra de la decisión de fecha 21 de junio de 2.014, proferida por el Juzgado Tercero Itinerante de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento, en este sentido se ACUERDA mantener la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la presentación formal de su escrito acusatorio, solo en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, respetando en este sentido la desestimación que el Tribunal A-quo efectuó con respecto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho CARLOS WILFREDO HURTADO ARRIOJA y EGLEÉ BEATRIZ MORANTE OBREGÓN, en su carácter de Fiscales Provisorio Trigésimo y Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Barlovento, en fecha 21 de junio de 2.014 mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional admitió parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, atribuyéndole al ciudadano YIVERSON RAFAEL RADA COMMARAN, la presunta comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO, previsto y penado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE FACSIMIL, tipificado en el artículo 114 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Armas y Municiones.. SEGUNDO: Se MANTIENE la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la presentación formal de su escrito acusatorio, solo en cuento al delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, respetando en este sentido la desestimación que el Tribunal A-quo, efectuó con respecto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes.

EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE)

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZ INTEGRANTE

ABG. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

LA JUEZ INTEGRANTE

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

JBV/RJPS/GJCCH/ari/cl
Causa Nº: 2Aa-0486-14.