REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA LOS TEQUES CORTE DE APELACIONES Los Teques, 204° y 155° JUEZ PONENTE: DRA. ADALGIZA TRINIDAD MARCANO HERNANDEZ. CAUSA Nº: 1A-a 9979-14 PENADO: GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA. DEFENSA PUBLICA: ABG. LUIS CESAR RUBIO VICTIMA (S): LA COLECTIVIDAD FISCAL DÉCIMO (10°) DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN RÉGIMEN PENITENCIARIO y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS: JAIME MUÑOZ DELITO: TRAFICO ILÍCITO DE SEMILLAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, TRAFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN LA MODALIDAD DE SIEMBRA Y COSECHA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES. PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES. MATERIA: PENAL MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO POR NEGATIVA DE LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA, “DESTINO A ESTABLECIMIENTO” O “RÉGIMEN ABIERTO”. Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por el penado: GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, fundamentado por el profesional del derecho LUIS CESAR RUBIO, en su carácter de defensa publica penal del penado ut supra mencionado, contra la decisión de fecha primero (01) de agosto del año dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual declaro sin lugar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto”, al ciudadano penado GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, quien fue condenado en fecha siete (07) de junio del año dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal y Sede, a cumplir la pena de ocho (08) años seis (06) meses y diez (10) días de prisión, por haberlo encontrado culpable de la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SEMILLAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN LA MODALIDAD DE SIEMBRA Y COSECHA, previstos y sancionados en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante contenida en el articulo 46 numeral 5 ejusdem, (vigente para la fecha de los hechos), PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal. En fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil catorce (2014), se solicitó copia de la resulta de la boleta de notificación al Tribunal A quo, a los fines de determinar la tempestividad del presente recurso de apelación, recibiendo la mencionada copia en fecha, trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha primero (01) de agosto del año dos mil catorce (2014), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante auto, emitió el siguiente pronunciamiento: “…Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, NIEGA el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de “DESTINO A ESTABLECIMIENTO” o “REGIMEN ABIERTO”, al penado GENARO EFRAIN MARTIENEZ OROPEZA, titular de la cedula de identidad personal Nro. V- 06.480.728, de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, en concordancia con el artículo 29 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en relación con la potestad discrecional contemplada en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal al Juez de Ejecución…” SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha veintiuno (21) de agosto del año dos mil catorce (2014), previo traslado a la sede del Tribunal a quo del ciudadano penado GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, el mismo fue impuesto de la decisión referida, manifestando su deseo de recurrir de la misma, recurso de apelación que fue fundamentado en fecha ocho (08) de septiembre del año dos mil catorce (2014), por el profesional del derecho LUIS CESAR RUBIO, en su condición de defensa pública, en dichos escritos, tanto el penado como la defensa entre otras cosas denunciaron: En cuanto al recurso interpuesto por el penado, en acta de imposición del pronunciamiento impugnado: “…No estoy de acuerdo con la decisión de la negativa del beneficio, apelo de la misma basado en que el crimen fue cometido antes de que hubiese cambiado la ley y en esa ocasión el primer beneficio era un cuarto de la pena y estoy pasado del segundo beneficio más de un año. He salido favorable en los informes del Ministerio y la Seguridad Mínima, tengo todos los recaudos vigentes, oferta laboral y carta de residencia. Quiero que se me aplique el derecho de ley que favorece al reo, si cometí el delito en el 2010, que se aplique esa Ley. Lo de lesa humanidad por que se me está aplicando a mi si es una cantidad mínima para uso medicinal y en otros países ya está siendo legalizada y ampliamente usada para uso medicinal. Desde el primer momento que me preguntaron para que tenía esa semilla era para uso medicinal, allí no había tráfico ni motivo de enriquecimiento y por el porte ilícito el abogado privado en su momento no presento los documentos que yo le entregue. Quiero una oportunidad ya que tengo más de cuatro años preso y tengo casi un año de redención…” En cuanto a la fundamentación realizada por la Defensa Pública, de conformidad con el artículo 439, numeral 5to, del Código Orgánico Procesal Penal, vigente: “...es el caso ciudadano (a) Magistrado, que el significado y alcance del referido ordinal 5º del artículo 447 de la norma adjetiva penal, señala el significado establecido en el Diccionario Enciclopédico Jurídico Opus, el cual define GRAVAMEN como obligación impuesta; carga que recae sobre un inmueble, bien o caudal. Define como irreparable algo no reparable; no susceptible de reparación, que no se puede reparar… …en este sentido, la decisión aquí impugnada por mi defendido, lo es efectivamente conforme al numeral del articulo antes mencionado, en donde el ciudadano Juez…Mediante la cual se le NIEGA el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada “Régimen Abierto”… …En consecuencia, tal y como quedo sentado supra, gravamen irreparable es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, al haberse mediante e l cual se le NIEGA el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada “Régimen Abierto” a mi defendido GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, todo ello, en detrimento del mismo, prescindiéndose no solo de la motivación sino además de la falta de concurrencia de los requisitos establecidos por el legislador, quebrantando disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación esta que evidentemente causa un gravamen irreparable… Es necesario destacar que en relación a la reinserción social, dispone el artículo 1 de la Ley de Régimen Penitenciario lo siguiente… …así mismo dispone el artículo 2 de la referida ley… ...Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272 establece…se persigue con esta normativa constitucional penitenciaria, humanizar el régimen penitenciario venezolano y darle un contenido social al régimen… …por todos los razonamientos antes expuestos, es que solicito…que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA la decisión de fecha 01 de Agosto del año 2014, dictada por el Tribunal Primero…en funciones de ejecución…Mediante el cual se le NIEGA el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada “Régimen Abierto”…” TERCERO DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha doce (12) de agosto del año dos mil catorce (2014), los profesionales del derecho: JAIME MUÑOZ Y JENNY C. GONZALEZ R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto Interino encargado de la Fiscalía Decima de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y Fiscal Auxiliar Interino Décimo (10º) del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Miranda con Competencia en Ejecución de la Sentencia, ejercieron formalmente contestación al recurso de apelación incoado en contra de la decisión de fecha primero (01) de agosto del año dos mil catorce (2014) dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, donde entre otras cosas expuso: “…establece el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal… …no obstante a ello, es importante destacar que el artículo 471 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente… …De ambas normas se desprende que, si bien es cierto el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal establece la facultad que tiene el Juez de Ejecución de autorizar las formulas alternativas de cumplimiento de pena, no es menos cierto que el contenido del artículo 471 numeral 1º del mismo texto normativo se desprende que el espíritu del legislador fue que el Juez de Ejecución atendiese todas las circunstancias, antes de considerar una posibilidad de otorgar una pre libertad… …En el caso que nos ocupa, la Defensa Pública del penado GENARO EFRAIN MARTINES OROPEZA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.480.728, ha pretendido que el Juez A-quo no tenga en cuenta la circunstancia cierta de que estamos frente a un delito catalogado como de LESA HUMANIDAD, pues dicho delito configura una serie de actividades ilícitas atentatorios de la integridad del ser humano, de la familia y de la sociedad venezolana, intentando además la defensa de sustentar el recurso de apelación interpuesto en una supuesta falta de motivación de la sentencia recurrida… …No obstante ello, a juicio de quienes aquí suscriben, es dable al Juez de Ejecución como lo establece el contenido del artículo 471 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, la apreciación objetiva de si un ciudadano sometido al proceso penal está capacitado para ser reinsertado de forma inmediata en la sociedad, o si debe cumplir la totalidad de la pena impuesta como garantía del cumplimiento de la Tutela Judicial efectiva a quienes tienen derechos colectivos o la sociedad en general, teniendo en cuenta que no puede privar el interés individual por encima del interés colectivo, máxime cuando se trata de delitos que atentan contra la humanidad y que causan un gravamen irreparable en la sociedad, ya que el delito de drogas es un delito que provoca un evento dañoso de magnitudes considerables y, es esta la circunstancia que ha conducido la Jurisprudencia reiterada del Tribunal supremo de Justicia en nuestro país… …Es necesario considerar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso apelación interpuesto por la defensa pública; que la decisión que niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena relativa al DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO O REGIMEN ABIERTO, la realizo el Juez a-quo atendiendo a estas circunstancias, a las cuales les otorga una valoración especial teniendo en cuenta el daño que se ocasionan en la sociedad en general mediante la práctica del Tráfico ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; no obstante que el equipo multidisciplinario del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, no es menos cierto que el Juez es el garante del cumplimiento de la Ley, la cual establece entre otros aspectos, la imprescriptibilidad de tales delitos, o lo que es lo mismo decir, que deben ser perseguidos y castigados siempre por los operadores de justicia, siempre atendiendo al interés supremo del bien común… …(omissis)… …En tal circunstancia, la jurisprudencia no debe considerarse solo una fuente de derecho, es la expresión viva del pasado, del presente y del futuro posible del derecho, es el conjunto de decisiones de la justicia rendidas durante un cierto periodo dentro de una materia… …La jurisprudencia depende de las sentencias, sean estas llamadas de “principio” o “de jurisprudencia constante”, en la primera una sola decisión servirá para influir o servir de precedente, la segunda es la línea definida judicialmente para determinados casos de una materia de derecho o procedimiento, la cual en el caso venezolano emana del Tribunal Supremo de Justicia, siendo este quien establece y mantiene la unidad de la jurisprudencia nacional… …En el caso que nos ocupa se presente ese criterio reiterado, una jurisprudencia constante que determina la actividad judicial que deben seguir nuestros Tribunales a la hora de decidir en la materia de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales son considerados como delitos muy graves contra la humanidad por el daño que producen… …Nuestro sistema judicial penal persigue dos finalidades frente a un penado, una de sanción o castigo por el delito cometido y otra de reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya transgredido la Ley, es decir se busca resarcir o recompensar de alguna manera a la sociedad por el daño causado y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgo y castigo, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece… …En virtud de lo anterior, en relación directa con la realidad criminal de nuestro país, nuestro máximo Tribunal estableció que los condenados por la comisión de este tipo de violaciones producen una grave afectación a la sociedad, como en el presente caso donde se condeno a un ciudadano por Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, instituyendo que estos no podrán acceder a los Beneficios Procesales que establece nuestro ordenamiento penal. El daño que se causa es colectivo, va mas allá de la ofensa individual o grupal, nos incumbe a todos los ciudadanos y por lo cual se debe atacar en todos los ámbitos de la vida nacional a fin de limitar tan dañina expansión… …Por los razonamientos antes expuestos, quien suscribe como garante del principio de legalidad, así como de las normas que rigen la materia penal en cuanto a la vigilancia y control del cumplimiento de las condenas impuestas mediante sentencias definitivamente firmes, es por lo que solicito muy respetuosamente a los integrantes de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del recurso aquí expuesto, que el mismo sea admitido y declarado Sin Lugar y en vía de consecuencia sea confirmada decisión de fecha : 23 de marzo de 2013, emanada del Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de ese mismo circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques…” CUARTO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de los hechos, dispone: Artículo 432. Impugnabilidad Objetiva. “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.” Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” Visto como ha sido el recurso de apelación interpuesto por el penado: GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, fundamentado por el profesional del derecho LUIS CESAR RUBIO, debe ésta Corte de Apelaciones examinar el caso a fin de determinar si le asiste o no la razón al penado y a la defensa para apelar de la decisión, en cuanto al pronunciamiento por parte de la Juzgadora al negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto”, toda vez que la juez considera que a pesar de que cumple con las exigencias del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de los hechos, analiza que el delito cometido por el penado de autos es considerado por la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia como delito de Lesa Humanidad, toda vez que atenta contra bienes jurídicos fundamentales para la salud así como ser considerado un flagelo que ataca gravemente los cimientos de toda sociedad y para ello es necesario analizar los argumentos explanados por la sentenciadora en la decisión recurrida. Se desprende por una parte que la Juez a quo para negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto”, al penado: GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, señala que los delitos por los cuales fue condenado el penado ut supra mencionado, como lo son el TRAFICO ILICITO DE SEMILLAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN LA MODALIDAD DE SIEMBRA Y COSECHA, previstos y sancionados en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante contenida en el articulo 46 numeral 5 ejusdem, (vigente para la fecha de los hechos), PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal, han sido considerados como delitos de lesa humanidad, en el caso del de Tráfico de Drogas, por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien, el asunto que subyace tras el recurso de apelación intentado por el penado: GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, fundamentado por el profesional del derecho LUIS CESAR RUBIO, en su carácter de defensa publica penal, versa sobre la denuncia en cuanto a que la Juez no aplica la ley más favorable, al reo, igualmente la argumentación para negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto”, toda vez que ésta consideró que dichos delitos están considerados como de lesa humanidad por jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, así como falta de motivación de la recurrida, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones le sea otorgada la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto” a su defendido, por cuanto a su decir, cumple con todos los requisitos de ley. En este sentido en el nuevo sistema penitenciario, la figura del Juez de Ejecución está vinculada a la protección de los derechos humanos de los penados y su rehabilitación, conforme a los postulados de la moderna política criminal, en que se inscribe la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272, y por ende toda persona condenada por la comisión de un hecho punible, tiene derecho a contar con sentencias debidamente fundamentadas, como garantía de una tutela judicial efectiva, a la que alude el artículo 26 constitucional, que se enlaza con el artículo 173 en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de los hechos. En este sentido es oportuno citar las Sentencias Nº 322 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 08-179 de fecha primero (01) de julio del año dos mil ocho (2008), la cual establece: “…Competencia para conocer formas de cumplimiento de Condenas ...la solicitud del penado ... se refiere a una de las formas de obtener anticipadamente su libertad antes del cumplimiento total de la pena impuesta, y todo aquello que tenga relación con la libertad del penado y las formas de cumplimiento de la condena, se le atribuyen como competencias expresas y exclusivas a los tribunales de Primera Instancia en funciones de Ejecución de conformidad, con lo dispuesto en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal…” Al igual que la Sentencia Nº 023 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 04-0517 de fecha nueve (09) de marzo del año dos mil cinco (2005), la cual señala: ”…Libertad del penado - Tribunales de ejecución La solicitud del Defensor se refiere a la libertad del penado XXXXXXXXXX y acerca de tal aspecto el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal le atribuye expresamente la competencia a los tribunales de ejecución. Éstos son juzgados especializados y están facultados para conocer y decidir todas las incidencias (penas corporales y patrimoniales y medidas conexas o accesorias) que se presenten en la ejecución de una sentencia penal, absolutoria o condenatoria…” Y por ultimo sobre este particular la Sentencia Nº 292 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº CC02-0195 de fecha trece (13) de junio del año dos mil dos (2002), la cual explana: “…Competencia de los Tribunales de Ejecución De acuerdo con la competencia de los tribunales de ejecución, a éstos les corresponde no solamente la ejecución de la pena y las medidas de seguridad sino también todo lo relacionado con la libertad, las fórmulas alternativas para su cumplimiento, redención, conversión, conmutación, extinción y acumulación de las penas, es decir la vigilancia y el control del cumplimiento de las penas que fueron impuestas por el tribunal que emitió la sentencia. A su vez son competentes para velar por el cumplimiento del régimen penitenciario, a pesar de encontrarse recluido en un lugar distinto…” De lo cual se extrae que el Juzgado de ejecución actuó dentro de los limites de sus funciones propias al momento de tomar la decisión hoy controvertida. Es importante señalar para esta alzada, el hecho de que el penado GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, denuncia que no se le está aplicando la ley que más le favorece, así mismo se constata que la Juez a quo niega la medida solicitada de conformidad con el artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal; aun en existencia del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, sobre este particular la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, en fecha cinco (05) de mayo del año dos mil seis (2006), dicto decisión con ponencia de la Juez Alegria Lilian Belilty Benguigui, en el Expediente Nº:10 As-1767-06, en la cual señala: “Dicha excepción procede en determinados casos, uno de ellos es el referido al principio de favorabilidad ante la sucesión de leyes penales. En este sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea. “ Así, el artículo 2 del Código Penal, expresa: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena” En sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de julio de 2003, se expresó: “ (…) Como lo señala Diez-Picazo, ´la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas ´ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ´... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...´ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984). La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado. Sobre el particular, Zitelmann afirma ´... las leyes tienen un ámbito temporal de vigencia y un ámbito temporal de eficacia que no coinciden perfectamente, pues entre ambos suelen producirse disociaciones... ´(Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961). En este sentido, la pérdida de idoneidad reguladora de la ley derogada significaría simultáneamente la cesación de la vigencia y de la eficacia. Sin embargo, el acto derogatorio raramente se da en estado puro y suele entrecruzarse con otros institutos como la vacatio legis, retroactividad, disposiciones transitorias, entre otros, que inciden sobre él y modulan su efecto. Lo más frecuente, es que exista durante un tiempo una parcial superposición de la antigua y nueva ley. Sin embargo, lo normal es que la nueva ley posea eficacia retroactiva en algún grado, o bien que la ley antigua goce aún de algún tipo de eficacia residual o ultraactividad, lo cual implica que el juez ha de determinar en cuál de los dos textos legales se halla la norma aplicable al caso, esto es, tiene que resolver un auténtico conflicto de leyes en sentido técnico. En el ámbito del Derecho Intertemporal, los conflictos de leyes deben resolverse a través de normas distintas de las normas de conflicto, mediante normas de aplicación necesaria que establecen una regulación específica, ello atiende a la finalidad del régimen procesal transitorio establecido en el Capítulo II, Título I, Libro Final (Art. 506 y ss.) del Código Orgánico Procesal Penal reformado el 14 de noviembre de 2001, disposiciones que permiten considerar que el Código de Enjuiciamiento Criminal posea una eficacia normativa ulterior a su derogación para regular las situaciones nacidas bajo su imperio, y que se especifican en el período transitorio, y la loable intención de la Sala Penal de este Supremo Tribunal de propiciar, con interpretaciones utilitarias, la transición inmediata al sistema acusatorio actual, de las causas que se siguieron bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, una vez sentenciadas en único reenvío. Por su parte, la necesaria e impretermitible noción de justicia, igualdad y seguridad jurídica que debe regir el juzgamiento penal en el tiempo, bajo la vigencia de distintos y antitéticos ordenamientos jurídicos para los cuales son lugares comunes, los valores y principios fundamentales consagrados en materia individual y procesal en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales. (...) Dentro de este marco constitucional, la Sala ha señalado en su sentencia nº 35/2001, que una cosa es la labor interpretativa desempeñada por el Juez que le permite construir una decisión fundada en derecho, y otra es la aplicación de una ley procesal penal a un determinado delito cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, en tanto y en cuanto favorezca más al reo. Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia. (…) Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior…” (No.1807) Sobre este particular, Sánchez Covisa, en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala: “...Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma “tempus regit actum”, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal “locus regis actum”.(OMISSIS) ...El problema que se plantea en el Derecho intertemporal... es precisamente, la determinación de ese “tempus” en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica. (…) El origen histórico de esta regla es la vieja norma de Derecho Romano “Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari”. Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas intertemporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo. (…) En el mismo sentido, Alberto Binder, expresa: “La ley procesal penal es irretroactiva cuando altera el sentido político-criminal del proceso penal… retroactividad de la ley más favorable. Aquí se debe entender como ´ley más favorable´ aquella que fortalece el sentido político-criminal del proceso tal como ha sido previsto en la Constitución.” (Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc,S.R.L1993, Pág. 132 y 133) En virtud de lo indicado, nuestro sistema procesal contiene el principio según el cual siempre se debe juzgar aplicando el principio de la ley más favorable, mediante el análisis de dos tipos (el derogado y el vigente) y aplicar en el caso en concreto, la que resulte más favorable y dicha deducción, puede afectar los efectos de la intangibilidad de la sentencia o la cosa juzgada”. (Resaltado de esta Alzada) Extrayéndose de la anterior cita y aplicándolo al presente caso en concreto, que normas penales derogadas pueden seguir siendo aplicables, cuando las posteriores a estas resultan desfavorables al reo o sujeto procesal, configurándose el principio del Tempus Regit Actum, en el presente caso, toda vez que el artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, se aplica sobre el actual articulo 488, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta menos exigente en cuanto a los requisitos que debe reunir el penado para poder gozar de una medida postprocesal, a pesar de encontrarse derogada. Razón por la cual debe ser aplicada la Ley vigente para la fecha de los hechos, tal como la aplico la Juez A quo a lo largo de su decisión, por lo cual la presente denuncia debe ser declara sin lugar. Y ASI SE DECLARA. Ahora bien, en el presente caso que el Tribunal a quo niega el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto”, por estimar, que no son procedentes los beneficios penitenciarios establecidos en la Ley, por tratarse de delitos considerados de Lesa Humanidad, tratándose pues de TRAFICO ILICITO DE SEMILLAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN LA MODALIDAD DE SIEMBRA Y COSECHA, previstos y sancionados en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante contenida en el articulo 46 numeral 5 ejusdem, (vigente para la fecha de los hechos), conforme al criterio reiterado por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia, y donde además, tuvo presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptibles, así como también tuvo presente el contenido de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, donde figura el Estatuto de Roma de la Corte Internacional en el cual se establece de manera textual en su artículo 7 lo siguiente: “ A los efectos del presente Estatuto se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque… otros aspectos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física…” (Resaltado de esta Alzada) En este mismo hilo conductor, ha sido contundente y reiterada la jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sus diferentes sentencias ha dictaminado: En su Sentencia signada con el N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA, en relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó: “Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia signada con el N°: 349, de fecha veintisiete (27) de Marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó: “…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…” (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones) Continua la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció: “…la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente: ‘[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. …omissis… Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...) …omissis… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. …omissis… Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethancourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: (‘…’) La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que ‘el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)’ (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473)”. De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de los hechos, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, …omissis… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido) De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” Por su parte el Magistrado LUIS VELAZQUEZ ALVARAY, en sentencia N° 2502, de fecha cinco (05) de Mayo de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que “…a éstos delitos se les da un trato especial, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comprota y por los valores jurídicos afectados, pues particularmente atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes son los que padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas…” En este sentido el Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en sentencia Nº 1874, de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expone: “…Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de la presente solicitud de revisión, esta Sala observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Carta Magna, según la cual: “(…) Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” (subrayado añadido). Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional. Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.... Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes.... En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala). Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…”. (Subrayado y negritas añadido) Por tanto, debe esta Corte de Apelaciones, considerar que dichos delitos causan un gravísimo daño a la salud física y moral al individuo, aparte de poner en peligro y afectar la seguridad social, bien sea por las violentas conductas que causan la ingestión, consumo o tráfico de estas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y hasta la seguridad del Estado mismo, en consecuencia este Tribunal Colegiado se acoge al criterio reiterado en cuanto al tratamiento especial que debe dársele a los procesos penales por delitos de droga, el cual fue ratificado en reciente jurisprudencia de fecha dieciséis (16) de noviembre del dos mil siete (2007), en sentencia N° 2175, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. “…el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece que los delitos contemplados en esa disposición normativa no gozarán de beneficios procesales. …omissis… Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogados por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad (ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros-) y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad. Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante...”. (Negritas y Subrayado nuestro) En este orden de ideas la sentencia Nº 875, del Expediente 05-2434, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada, Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, la cual amplia y especifica los criterios Jurisprudenciales antes transcritos, exponiendo: “…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29: (…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. En base a lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en el presente caso, aplicó debidamente, los precedentes jurisprudenciales que en ese sentido ha dictado la Sala, ni se devela actuación lesiva alguna, pues, actuó conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia, sin usurpación de funciones ni abuso de poder…”. (Resaltado Nuestro) Por último se procede a explanar el contenido del Artículo 29 de la Carta Magna, el cual expone: Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.(Resaltado de este Tribunal Colegiado) En este sentido, luego de observar toda la Jurisprudencia pacifica e ininterrumpida, proferida por nuestro Máximo Tribunal de la República, en el cual el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades, es considerado de LESA HUMANIDAD, y en atención al artículo 29 Constitucional, no goza de beneficios procesales o postprocesales, tal como lo señalo la Juez A quo, a lo largo de su decisión, fundamentando debidamente la negativa de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto”, es por lo que se observa que la decisión recurrida considera correctamente, el delito de TRAFICO ILICITO DE SEMILLAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN LA MODALIDAD DE SIEMBRA Y COSECHA, previstos y sancionados en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante contenida en el articulo 46 numeral 5 ejusdem, (vigente para la fecha de los hechos), como de LESA HUMANIDAD. Y ASI SE DECLARA En cuanto al vicio de inmotivación denunciado por la defensa pública, este Juzgado previamente observa Sentencia Nº 134 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-442 de fecha 30 de abril de 2013, la cual expone: “...conviene enfatizar que los órganos jurisdiccionales al expresar la justificación de sus decisiones, deben realizarlo de forma racional y coherente, con estricto apego a los principios constitucionales y legales, al constituir la única garantía del procesado para obtener una respuesta justa, clara y entendible. Aunado a que, de nada vale tener un modelo penal garantista, si el mismo no se satisface de manera efectiva. Por ello, la respuesta dada a aquellos cuyos intereses se tutelan, debe guardar armonía entre sus argumentos y la respectiva actividad probatoria desarrollada durante la fase correspondiente, para conocer el verdadero sentido del pronunciamiento emanado por el órgano jurisdiccional, y en consecuencia cumplir con la debida motivación del fallo…” (Resaltado de esta Alzada) Y la Sentencia Nº 455 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C13-177 de fecha 11 de diciembre de 2013, la cual establece: “...cuando la motivación constituye un deber intrínseco de la tutela judicial efectiva, que además de implicar el acceso a los órganos jurisdiccionales, supone la resolución oportuna y razonada de las pretensiones, surgiendo como obligación fundamental del juzgador, preservar los principios y garantías consagrados en las leyes y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y en efecto, cuando el sentenciador superior motiva la decisión, está obligado a ejecutar tal acción a través de un razonamiento jurídico (explícito y preciso), de modo que toda persona que verifique la lectura del fallo, y en especial las partes encuentren respuesta coherente y exhaustiva de las denuncias planteadas…” (Resaltado nuestro) Desprendiéndose de las citas precedente, que la debida motivación constituye una garantía para las partes de que el Juzgado que tome las decisiones, explique suficientemente las mismas, situación que en el presente caso, se ve satisfecha por parte de la Juez a quo, toda vez que explica suficientemente el por qué el delito de TRAFICO ILICITO DE SEMILLAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN LA MODALIDAD DE SIEMBRA Y COSECHA, previstos y sancionados en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante contenida en el articulo 46 numeral 5 ejusdem, (vigente para la fecha de los hechos), es considerado como un delito de LESA HUMANIDAD, aplicando correctamente, la Jurisprudencia reiterada y pacifica emanada de nuestro Máximo Tribunal, e igualmente considerando la Ley más favorable al reo, teniendo una línea argumentativa coherente y acorde con la decisión tomada, y no violentando principios ni garantías constitucionales, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECLARA Así las cosas, al haberse cumplido las formas previstas en la ley para declarar improcedente el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto”, al penado: GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SEMILLAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN LA MODALIDAD DE SIEMBRA Y COSECHA, previstos y sancionados en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante contenida en el articulo 46 numeral 5 ejusdem, (vigente para la fecha de los hechos), conforme al criterio reiterado por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia, estado además condenado por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal, estima esta instancia superior que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada en fecha primero (01) de agosto del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual declaró improcedente el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto”, al penado: GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA; todo de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia pacifica e ininterrumpida sostenida por nuestro máximo Tribunal de la República, y el artículo 29 Constitucional. Y ASÍ SE ESTABLECE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el penado GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, fundamentado por el profesional del derecho LUIS CESAR RUBIO, en su carácter de defensa publica penal del penado ut supra mencionado, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha primero (01) de agosto del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual declaró improcedente el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, “Destino a Establecimiento” o “Régimen Abierto”, al penado: GENARO EFRAIN MARTINEZ OROPEZA, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SEMILLAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN LA MODALIDAD DE SIEMBRA Y COSECHA, previstos y sancionados en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante contenida en el articulo 46 numeral 5 ejusdem, (vigente para la fecha de los hechos), y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal; todo de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia pacifica e ininterrumpida sostenida por nuestro máximo Tribunal de la República, y el artículo 29 Constitucional. Y ASÍ SE DECIDE. Regístrese, diarícese, déjese copia y bájese el presente expediente y compulsa, en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA JUEZ PONENTE DRA. ADALGIZA TRINIDAD MARCANO HERNANDEZ LA JUEZ INTEGRANTE Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE Causa 1 A -a-9979-14 LAGR/ATMH/MOB/GHA/ajmf