TSJ Regiones - Decisión

Guarenas, 24 de abril de 2.015
205º y 156º

CAUSA Nº: 2Aa-0527-15.
IMPUTADOS: DÍAZ TITO JOSÉ Y ALFONSO EDUARD JESÚS.
DEFENSA: ABG. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES,
DEFENSOR PÚBLICO DUODÉCIMO (12º) PENAL DEL ESTADO MIRANDA.
FISCAL: FISCAL SEXTO (6º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE DEL TRIBUNAL CUARTO (4º) DE PRIMERA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
JUEZA PONENTE: ABG. ISORA CONSUELO MARQUINA MÁRQUEZ.

Corresponde a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, Defensor Público Duodécimo (12º) Penal del estado Miranda, quien actúa en su carácter de defensor de los ciudadanos DÍAZ TITO JOSÉ, indocumentado y ALFONZO EDUAR JESÚS, titular de la cédula de identidad (…), en contra de la decisión decretada en fecha 16 de enero de 2.015, dictada por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó en contra de los ciudadanos antes mencionados la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y penado en el artículo 357 último aparte en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano EDUAR JESÚS ALFONZO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, consagrado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones

Ahora bien, admitido en fecha 17 de abril de 2.015, el presente recurso de apelación, este Tribunal de Alzada procede a efectuar las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de enero de 2.015, fue celebrada audiencia de presentación de aprehendidos ante el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, en la cual el referido Órgano Jurisdiccional emite el siguiente pronunciamiento:

“(Omissis…) ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VEENZUELA (sic) Y (sic) POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la aprehensión de los imputados TITO JOSE (sic) DIAZ (sic) Y EDUAR JESUS (sic) ALFONZO (sic) de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo declara CON LUGAR, en virtud de que (sic) la fase (sic) preparatorio (sic) del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este tribunal se (sic) acoge TOTALMENTE, la precalificación (sic), dada por el Ministerio Público por los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO (sic) EN GRADO DE FRUSTRACION (sic), previsto y sancionado en el artículo 357 en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del mismo Código y adicionalmente para el imputado EDUAR JESUS (sic) ALZONSO (sic), el delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA (sic) FUEGO, tipificado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control (sic) Armas y Municiones. CUARTO: En relación a la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal, considera que los elementos de convicción traídos a la audiencia por parte del Ministerio Público donde se acredita la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, precalificado por el Ministerio Público, para los imputados TITO JOSE (sic) DIAZ (sic) y EDUAR JESUS (sic) ALFONZO, por otra parte, por existir presunción de peligro de Fuga (sic) del imputado, tomando en cuenta la pena que podría imponerse por el delito precalificados (sic) por el Ministerio Público; y la magnitud del daño causado; todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los artículos 236.1.2.3, 237.2.3 parágrafo primero y 238.2¸ (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto, que todas las Constituciones, Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, lo mismo que los Códigos y Leyes Procesales que regulan la materia penal, consagran, reconocen y establecen los principios fundamentales de presunción de inocencia y el estado de la libertad, no es menos cierto que, también los instrumentos legales antes referidos, consagran, reconocen y establecen la posible detención de una persona, previo el cumplimiento de las formas y requisitos legales establecidos de antemano, procurando evitar con ello las detenciones arbitrarias. En base a lo anteriormente expuesto, considera quien aquí decide, que nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible de lesa humanidad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, (Art. 44 de la CRBV) ante lo cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 236.1.2.3, 237.2.3 parágrafo primero y 238.1, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: TITO JOSE (sic) DIAZ (sic) y EDUAR JESUS (sic) ALFONZO; se acuerda mantener preventivamente a los imputados en la sede de la Policía Municipal de Brión, hasta tanto el ministerio público emita acto conclusivo, una vez presentado el mismo se acuerda como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo III. Líbrese (sic) los respectivos Oficios (sic) y Boletas (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), hasta tanto el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo, donde la representación fiscal cuenta con un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se DECLARA SIN (sic) lugar la solicitud realizada por la defensa a una medida menos gravosa…” (…Omissis…). (Negrillas, y mayúsculas y subrayado de la decisión).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El día 23 de enero de 2.015, el abogado CARLOS EDUARDO YANCE, actuando en su carácter de Defensor Público Duodécimo (12º) Penal del estado Miranda, de los imputados de autos, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, manifestando:

“(…Omissis…) Yo, Abg. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, Defensor Público Duodécimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado (sic) Miranda (sic) Extensión Barlovento, actuando en mí carácter de Defensor (sic) de los ciudadanos TITO JOSE (sic) DIAZ (sic), Indocumentado, natural de Colombia, residenciado en José Félix Rivas, zona 6, calle principal, Palo Verde, estado Miranda, y EDUAR JESUS (sic) ALFONZO, titular de la Cédula de Identidad N° (…), residenciado en (…), encontrándome dentro del lapso legal establecido en el Artículo (sic) 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted (sic) muy respetuosamente ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACION (sic), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16/01/2015, a través de la cual Decretó (sic) Medida (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) en contra de mis representados, en virtud que se encuentran llenos los extremos legales de los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y quienes deberán permanecer recluidos en la sede de La (sic) Policía Municipal de Brión, de esta forma le causa un gravamen irreparable a mis asistidos por no haber una aprehensión flagrante y a su vez no llena los extremos del Artículo (sic) 248 del Código en referencia, tal petición la hago de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del Artículo (sic) 447 (sic) ejusdem, en los siguientes términos: (Omissis)…

CAPÍTULO II DERECHO

El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 (sic) numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:..5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;…”, fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el mismo, por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial de fecha 16 de enero de 2015, en la cual declaró la aprehensión flagrante de mis asistidos y la Medida (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), sin existir fundamentos legales para sustentar tal decisión, en vista de que las Nulidades (sic) de las Decisiones (sic) dictadas por un Tribunal de Primera Instancia deben ser conocidas y decididas por las Cortes de Apelaciones y no ser conocidas por el Tribunal a (sic) quo (sic), ya que no tiene carácter legal para ello, en este caso aludo pronunciamiento emanado de la Sala de Casación Penal, en Ponencia (sic) de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, en fecha 09/05/2006, Exp. 05-0159. Sent. N° 198, la cual establece lo siguiente:
"...En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominados absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley. En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones y también del Amparo Constitucional...".
(…omissis…) En consecuencia, tal y como quedó sentado ut supra, el gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, al haberse decretado la Medida (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) en contra de mis defendidos, sin concurrir los requisitos establecidos por el legislador, el (sic) Juez Cuarto de Control quebranta las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que mis defendidos bajo dicha medida, presumiéndose inocente, ven mermada su.libertad sujeto a un proceso que en la realidad actual, no se puede fijar cuando termina por múltiples obstáculos que contaminan el Sistema (sic) Judicial (sic) u (sic) no bastando con ello, quedan privados en recintos carcelarios en los cuales no se garantiza la integridad física de mis patrocinados, esto se constituye en un daño que, de llegar el fin del proceso, el cual se conoce que tarda meses, inclusive hasta muchos años, no podra (sic) jamás ser reparado ni restituido.

Aunado a lo antes expuesto, es necesario hacer del conocimiento de (sic) los (sic) ciudadanos (sic) Presidente y demás Magistrados de la Corte de Apelaciones de esta (sic) Circunscripción Judicial, que una vez revisada y analizada la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 16/01/2015, mediante la cual vulneró el debido proceso a mis patrocinados, en vista que obvió las reglas del proceso establecidas en la Constitución de la República (sic), en cuanto a las normas que regulan el respeto y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, los cuales no pueden ser violentados por ningún Poder Público (…omissis…)

(…omissis…) En este contexto, el Estado debe velar por la correcta aplicación de la justicia, y si ésta se encuentra viciada está en la obligación de remediar el daño causado, ya que, en razón de la tutela judicial efectiva, el Estado no puede desentenderse del quebrantamiento de alguna norma constitucional o legal por parte del juez (sic).

Al respecto la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de noviembre de 2001: "...la sala pasa a determinar si tal error constituye una infracción constitucional que afecte al accionante, y que permita fundamentar una acción de amparo, o si el mismo afecta al orden público, o si hacen necesarios algunos otros correctivos. Ahora bien, considera esta al error de juzgamiento advertido no configuró una violación al numeral 4 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se puede constatar que quien juzgó la tercería fue el juez natural49 del texto constitucional, de modo tal que la Sala estima que no se subvirtió el orden procesal ni dejó de aplicarse. Por ello, la Sala considera que, al menos en lo que concierne a estos extremos, no se configuró violación alguna del derecho al debido proceso del accionante, y así se declara. No obstante observa la Sala que el numeral 8 del mismo artículo 49 prevé el restablecimiento de la situación jurídica lesionada por error judicial. En este sentido, es criterio de la Sala que su intervención se haría necesaria ante un error judicial de tal entidad que elimine o enerve las instituciones legales, o que contenga un razonamiento totalmente absurdo sobre la aplicación de leyes, es decir, un error verdaderamente grocero o grotesco, que no pudiera ser pasado, por alto por esta Sala, en su condición de máximo centinela del orden constitucional que exige un Estado de Derecho y de Justicia". Tomado de Ramírez & Garay, Tomo CLXXXII, Año 2001. (p.218).

De igual manera, es importante señalar que la Decisión (sic) objeto del Recurso aquí interpuesto, no cumplió con la motivación que debe contener toda sentencia establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

"Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación..."

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general
(…Omissis…) De igual manera, tenemos la Sentencia N° 369 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C03-0253 de fecha 10/10/2003, la cual entre sus puntos más importantes el siguiente:
"...La jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensables cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.-que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstanciada a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.”

De todos los argumentos arriba explanado, es que me permito solicitar la Nulidad (sic) de la Decisión (sic) de fecha 25/11/2014, dictada por el Tribunal Segundo (sic) de Control de esta Circunscripción Judicial y en su efecto se otorgue la libertad plena de mis defendidos, en vista de que las reglas generales del debido proceso no son condicionadas a objeto del Juzgador, porque de esta manera estaría en contravención a las garantías generales del (sic) derechos que arropan a mi (sic) representado (sic) en todo estado y grado del proceso, de allí que aludo los artículos 190, 191, 195 y 196 del Texto Adjetivo Penal, referidos a las nulidades (…omissis…)

CAPÍTULO III
DEL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito ante los
Honorables Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que el presente RECURSO DE APELACION (sic), sea declarado CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA SE ANULE LA DECISIÓN DICTADA, en fecha 25 de Noviembre de 2014 y a su vez SE OTORGUE A MIS DEFENDIDOS LA LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES. (…omissis…) (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito de apelación).
TERCERO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Transcurrido el lapso de ley correspondiste desde la notificación del medio de impugnación, se deja constancia que la Fiscalía Sexta (6ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, no presentó escrito formal de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica.

CUARTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de dar respuesta al recurso de apelación presentado por la defensa técnica del caso de marras, se evidencia que el recurrente fundamentó su recurso de impugnación basándose que la medida privativa preventiva de libertad dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia Penal. Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y a su decir carece de debida motivación por cuanto no se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, ocasionándoles un gravamen irreparable a sus defendidos por cuanto quebranta las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, a los fines de resolver la primera denuncia explanada por la defensa pública, es menester para quienes aquí deciden, señalar que el gravamen irreparable en nuestro ordenamiento jurídico, no tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”; sin embargo, se puede decir que el gravamen es el fundamento de la impugnación, las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial, actuación o diligencia.
En este estado, es el Juez el que tiene el deber de analizar si ciertamente la decisión emanada, puede causar o no el daño alegado, y el mismo se puede calificar como “gravamen irreparable”, todo ello, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable

En tal sentido, consideramos importante destacar un extracto de la decisión de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, a través de la Sentencia Nº 404 de fecha 26-10-2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, donde hacen constar que:

“…(…omissis..) se considera la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación…” (…omissis…) (Negrillas y subrayado nuestras).

De lo anterior se establece que nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado que la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados. Por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es únicamente para asegurar la comparecencia del imputado al proceso y las resultas de éste.

De acuerdo con los razonamientos antes señalados, esta Corte de Apelaciones a los fines de determinar si la medida preventiva privativa de libertad dictada por el Juzgado A-Quo, reúne los extremos legales establecidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, es significativo señalar que para la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ésta significa una excepción a la regla establecida en el artículo 44 numeral 1, de nuestra Carta Magna, la cual establece:

“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. (Negrillas de esta Sala).

Asimismo, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye a todo conocedor del derecho sobre el principio de afirmación de libertad, estableciendo:

“Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República.” (Negrillas de esta Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 596 de fecha 11-11-2.008 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, estableció:

“…es importante advertir a la instancia que de acuerdo con lo previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo a las excepciones establecidas en el propio código procedimental”.

A pesar de entenderse que la libertad goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, que interesa al orden público y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad, tiene pleno derecho y goce, así como limitaciones en su ejercicio, por lo que el propio ordenamiento jurídico lo reconoce y lo limita al establecer las excepciones que debe evaluar todo juzgador minuciosamente a los fines de determinar -como en el caso que nos ocupa-, si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad de los ciudadanos que se encuentran inmersos en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irreemplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del proceso penal.

Nuestro Texto Adjetivo Penal, en su artículo 236 dispone cada uno de los parámetros que debe tomar en cuenta el Juez de Control, al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es por ello que con el fin de ilustrar, es pertinente señalar el contenido del referido dispositivo penal, el cual establece:

“Artículo 236: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”. (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 218 de fecha 18-06-2.013 con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, ha referido:
“…Para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad deben concurrir los tres requisitos previstos en el artículo 236 (250 anterior) del Código Orgánico Procesal Penal”. (Cursivas y negritas de esta Alzada).

De igual forma, se ha establecido en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 069 de fecha 7-03-2.013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, lo siguiente:
“(…omissis…) a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de las apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada (…omissis…)” (Negritas y subrayado de esta Corte)

Así pues observamos que la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada, que lo supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad, por lo que esta Alzada, pasa a determinar cada uno de los requisitos que señala el artículo supra mencionado, con el fin de determinar si la decisión dictada es conforme a derecho, o si por el contrario infringe alguna garantía constitucional denunciada por el recurrente.

De la revisión del fallo apelado se desprende que el Ministerio Público precalificó los hechos para los ciudadanos TITO JOSÉ DÍAZ y EDUAR JESÚS ALFONZO como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y penado en el artículo 357 último aparte en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano EDUAR JESÚS ALFONZO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, consagrado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y los mismos fueron admitidos en su totalidad por el Juzgado de Instancia tal como se evidencia de la dispositiva de la audiencia de presentación de aprehendidos, considerado a su decir que cuyas acciones penales en su conjunto no se encuentran prescritas, existen fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en dichos ilícitos penales, existe peligro de fuga y obstaculización por la pena posible a imponer y que los mismos se sustraigan de la prosecución del proceso; por lo tanto considera esta Alzada, luego de revisadas las presentes actas, que la calificación jurídica dada a los hechos constituyen delitos graves y específicamente el tipo penal de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, siendo éste un delito pluriofensivo y de mera actividad, al igual que los demás delitos imputados son de acción pública y en consecuencia perseguibles de oficio; y cuya sanciones acarrean una pena corporal que supera a los DIEZ AÑOS, de igual forma son delitos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que el hecho que dio origen al presente proceso ocurrió en fecha 16 de enero de 2.015, quedando de esta forma acreditado el primer requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser procedente de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior al efectuar una revisión de la presente causa considera que existen fundados elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos DÍAZ TITO JOSÉ, indocumentado y ALFONZO EDUAR JESÚS, titular de la cédula de identidad (…), se encuentran presuntamente incursos en los hechos punibles admitidos en su totalidad por el Juzgado A-Quo, siendo éstos los siguientes:

-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15-01-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Higuerote, en la cual se deja constancia de las diligencias de investigación en la cual resultaron aprehendidos los hoy imputados así como el arma incautada en el lugar de los hechos.

-ACTA POLICIAL, de fecha 14-01-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 44 Miranda, Segunda Compañía, Comando Higuerote, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual resultaran aprehendidos los hoy imputados.

-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14-01-2015, rendida por el ciudadano Mejías Antonio, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 44 Miranda, Segunda Compañía, Comando Higuerote.

-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14-01-2015, rendida por el ciudadano Barrios Antonio, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 44 Miranda, Segunda Compañía, Comando Higuerote.

-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14-01-2015, rendida por el ciudadano Novoa José ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 44 Miranda, compañía, Comando Higuerote.

-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14-01-2015, rendida por el ciudadano Cabrües Enrique, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 44 Miranda, Segunda Compañía, Comando Higuerote.
-FIJACIÓN FOTOGRÁFICA realizada a los ciudadanos hoy imputados, así como al arma de fuego tipo Revolver, serial LJ29504, calibre 38 mm, especial, color gris con cacha de madera y cinco cartuchos calibre 38 mm, sin percutir.
-RECONOCIMIENTO TÉCNICO de fecha 15-01-2015 suscrito por el funcionario Detective Luís Ceballos, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Higuerote, realizado al arma de fuego tipo Revolver, serial LJ29504, calibre 38 mm, especial, color gris con cacha de madera y cinco cartuchos calibre 38 mm, sin percutir.
-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15-01-2015, suscrita por el funcionario Detective Jesús Roa, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Higuerote, en relación a la inspección realizada en el sector Las Lapas a la altura de la autopista, Gran Mariscal de Ayacucho, estado Miranda.

-INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 15-01-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Higuerote, en relación a la inspección realizada en el Sector Las Lapas a la altura de la autopista, Gran Mariscal de Ayacucho, vía Pública, Parroquia Tacarigua, Municipio Brión, estado Miranda.

-INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 15-01-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Higuerote, en relación a la inspección realizada en el estacionamiento externo de la Sub Delegación Higuerote, al vehículo tipo autobús, marca Marcopolo, modelo VOLVO, color: BLANCO Y MORADO, año 1998.

De este modo podemos observar que estamos ante distintos elementos de convicción, que igualmente fueron tomados en cuenta por la Jueza de la causa, para considerar la presunta participación de los imputados de autos en los ilícitos penales precalificados; por lo que estimó necesario a los fines de garantizar las resultas del proceso, decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual evidencia la labor emprendida por el Tribunal A-Quo al relacionar los hechos investigados con el derecho vigente.

En lo que atañe al tercer requisito que contempla el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, tenemos que el legislador consideró necesaria la implementación o práctica de la medida judicial preventiva privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias a considerar para autorizar la detención judicial del imputado, entre ellos la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración por parte del Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en virtud de los delitos precalificados configurándose lo que la Doctrina ha denominado “Presunción Legal de Fuga”, prevista en el artículo 237 en su Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuando con el orden de ideas, es evidente para esta Corte que la decisión recurrida reúne los extremos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2. 3 y 238 numerales 1. 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, consecuente cumple con la motivación que debe contener toda sentencia conforme a lo que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando que: “La motivación se entiende como un proceso necesariamente intelectual en el que se sumerge el juez, tomando en cuenta las pruebas admitidas con la finalidad de encuadrar los hechos al Derecho para luego formar su criterio y materializarlo mediante sentencia”. Sentencia Nº 052 de fecha 18 de febrero de 2.014 Magistrada Yanina Beatriz Karabín de Díaz, Sala de Casación Penal.

La misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 174 de fecha 10 de junio de 2.014, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, estipuló:
“(…omissis…) El análisis del cumplimiento de los requisitos de motivación de una decisión, no puede circunscribirse a los pronunciamientos emitidos en su parte decisoria o dispositiva, por el contrario, esta debe abarcar la totalidad del fallo, pero particularmente, resulta indispensable la revisión de su parte motivacional, donde consten los fundamentos del órgano jurisdiccional (…omissis…)”

A criterio de esta Alzada, observa de dicha decisión que la misma se encuentra a derecho, no observándose ningún tipo de violación de los principios constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por tanto, la decisión emanada del Juzgado de Control tiene una expresión motivada y razonada de las circunstancias que motivan la medida judicial privativa preventiva de libertad, ya que se encuentran acreditados los requisitos exigidos por nuestro Texto Adjetivo Penal, sin infringir en ningún momento principios y garantías constitucionales de las alegadas por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.
. Dada las condiciones que anteceden, esta Corte pasa a resolver el requerimiento de nulidad, planteado por la defensa técnica, y para ello es significativo mostrar que nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia vinculante de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado Juan Mendoza Jover, ha dejado establecido:

“…que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso…. Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨. (Cursivas, subrayado y negrillas nuestras).

La misma Sala, en sentencia Nº 1251 de fecha 16-08-2.013 proveniente con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, establece:
“…en materia de nulidades rige como principio el de la: trascendencia aflictiva”, atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio”.

Por su parte la doctrina Patria, del autor Rivera Morales en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pág. 263, señala:
“la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado.”. (Cursivas de esta Alzada Penal).

En atención a los antes señalado, podemos acotar que aun cuando nuestro texto adjetivo penal, no establece de manera taxativa cuáles son las nulidades relativas y cuáles son las nulidades absolutas, la diferencia de las mismas son explicadas de una forma implícita; en razón que existen actos saneables y no saneables. Siendo en esta caso la nulidad absoluta, un mecanismo para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y sujetos procesales, esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Detalladas las circunstancias que permiten calificar un hecho como flagrante y analizadas las actas que rielan la presente causa, quienes aquí deciden consideran que no existe ninguna vulneración al debido proceso contenido en el artículo 49 respecto a los numerales 1 y 2 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo manifiesta la defensa técnica, ya que como se estableció ut supra, la aprehensión efectuada fue flagrante, aunado a ello en la realización de la audiencia de presentación los ciudadanos aprehendidos, fueron impuestos de los derechos y garantías constitucionales, se le expusieron los motivos por el cual se efectuó la misma, todo ello atendiendo a lo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando esta Alzada que no existe la nulidad por quebrantamiento de normas constitucionales alegadas por el recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones evidencia que la decisión dictada por tribunal A-Quo en cuanto a los aspectos denunciados por el abogado CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, Defensor Público Duodécimo (12º) Penal del estado Miranda, quien actúa en su carácter de defensor de los ciudadanos DÍAZ TITO JOSÉ, indocumentado y ALFONZO EDUAR JESÚS, titular de la cédula de identidad (…), se ajusta a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, estimando así que la razón no lo asiste al recurrente y por ello lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en su lugar se CONFIRMA la decisión recurrida por el Tribunal de Instancia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó en contra de los mencionados ciudadanos, medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse los ciudadanos antes identificados en la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y penado en el artículo 357 último aparte en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano EDUAR JESÚS ALFONZO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, consagrado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, Defensor Público Duodécimo (12º) Penal del estado Miranda, quien actúa en su carácter de defensor de los ciudadanos DÍAZ TITO JOSÉ, indocumentado y ALFONZO EDUAR JESÚS, titular de la cédula de identidad (…), contra la decisión de fecha 16 de enero de 2.015, proferida por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó en contra de los mencionados ciudadanos, medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2. 3 y 238 numerales 1. 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse los ciudadanos antes identificados en la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y penado en el artículo 357 último aparte en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano EDUAR JESÚS ALFONZO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, consagrado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO
LA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

ABG. ISORA CONSUELO MARQUINA MARQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el presente auto.

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA