TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2As-0570-15.
ACUSADO: TOVAR LA ROSA HUGO DAVID.
VICTIMA: LA COLECIVIDAD.
DEFENSA: ABG: CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, DEFENSOR PÚBLICO PENAL DUODÉCIMO (12º) DEL ESTADO MIRANDA.
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN.
FISCAL: ABG. CARLOS WUILFREDO HURTADO ARRIOJA, FISCAL TRIGÉSIMO (30º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Y ABG. JAVIER QUINTERO GÓMEZ, FISCAL SEPTUAGÉSIMO (70º) DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA PROCEDENTE DEL TRIBUNAL PRIMERO (1º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZA PONENTE: ABG. ISORA CONSUELO MARQUINA MÁRQUEZ.

Corresponde a esta Alzada Penal, entrar a conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, Defensor Público Duodécimo (12º) Penal del estado Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID, contra la decisión decretada en fecha 17 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional sentenció al ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID, titular de la cédula de identidad número (…), a cumplir la pena de quince (15) años de prisión por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÍPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de La Colectividad, así como la pena accesoria establecida en el artículo 16 ordinal 1º del Código Penal.

En fecha 03 de julio de 2015, se admite el recurso de apelación acordando fijar audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 16 de julio de 2015, librándose las respectivas boletas de notificaciones a las partes a los fines de su comparecencia a la audiencia.

En fecha 16 de julio de 2015, se difirió la audiencia oral para el día 30 de julio de 2015, a solicitud de la Defensora Pública abogada ELIZABETH LIENDO ZAMBRANO, en representación del Defensor Público Duodécimo Penal, ABG. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, por cuanto no se hizo efectivo el traslado del ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID.

En fecha 30 de julio de 2015, se realizó conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal ante este Juzgado Ad-Quem la referida audiencia en presencia de los Jueces integrantes de este Tribunal Colegiado, asistiendo el abogado CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, Defensor Público Duodécimo (12º) Penal del estado Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID y el abogado CARLOS HURTADO, en su carácter de Fiscal Trigésimo (30º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, dejándose constancia que el acusado no compareció por cuanto no se materializó su traslado.

A los fines de emitir pronunciamiento de ley en estas actuaciones signadas con el Nº 2As-0570-15, conforme a lo previsto en los artículos 346 y 347 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Superior previamente observa:

PRIMERO
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 17 de marzo de 2015, el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, publica el texto íntegro de la sentencia condenatoria dictada en contra del ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID, emitiendo el siguiente pronunciamiento:

“(…Omissis…) PRIMERO: SE CONDENA al ciudadano acusado Hugo David Tovar La Rosa, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V(…), a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por los cargos que le fuesen formulados por la Fiscalía del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, por la comisión del delito de: Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Igualmente queda condenado a las penas accesorias establecidas en el artículo 16 ordinal 1º del Código Penal. Quedando exonerados al pago de costas procesales que establece el artículo 34 ejusdem; de conformidad con lo estipulado en el artículo 26 de Nuestra Carta Magna. SEGUNDO: Tomando en cuenta que en fecha 11/12/2012, el Tribunal Primero en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en audiencia de Presentación decretó la incautación preventiva del vehículo tipo moto, marca EMPIRE, modelo TX-200, Placas AC4E62K, Color (sic) KW169FML1814569; se acuerda en consecuencia su confiscación, una vez quede definitivamente firme la presente sentencia. Por lo que se ordena oficiar a la Oficina Nacional Antidrogas (O.N.A) y a la Asamblea Nacional. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y 183 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se acuerda provisionalmente la permanencia del penado en el Recinto carcelario donde actualmente se encuentra, hasta tanto el Juez de Ejecución acuerde lo contrario, pena que optativamente terminara (sic) de cumplir el 09 de Diciembre de 2027, de conformidad con lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. (…Omissis…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del fallo citado).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de marzo de 2015, la defensa técnica ABG. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, Defensor Público Duodécimo (12º) Penal del estado Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, en la cual dejó establecido:

“(…Omissis…) Quien suscribe, Abg. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, DEFENSOR PUBLICO (sic) DUODECIMO (sic) PENAL ORDINARIO DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION (sic) BARLOVENTO, actuando en este acto con el carácter de Defensor Público del Ciudadano (sic) HUGO DAVID TOVAR LA ROSA, venezolano, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº (…), de conformidad con lo previsto en lo establecido en los Artículos (sic) 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 444 numeral 2. Falta, ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia (sic), 4. Cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente (sic). 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, en contra de sentencia definitiva dictada en fecha: 17/03/15, mediante la cual se CONDENO (sic) a mi patrocinado por la "presunta" comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, sancionándolo con la pena aflictiva de Privación de Libertad por el lapso de tiempo de QUINCE (15) años de prisión, recaída en el Expediente: Exp. 1U-1509-14, argumentando el recurso de la manera que a continuación se indica:

(…Omissis…)

PRIMERA DENUNCIA:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación podrá fundarse en:
1,- Falta, en la motivación de la sentencia (sic).

DENUNCIO:
1. - Infracción por falta de aplicación de los Artículos 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 157 y 346 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Prevé el Artículo 22 Constitucional lo siguiente:
“(…Omissis…)”
Establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente
“(…Omissis…)”
Prescribe el artículo 346. La sentencia contendrá:
“(…Omissis…)”

Se observa que la parte dispositiva del fallo que el Sentenciador de Juicio condenó a Hugo David Tovar La Rosa, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 149,primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, sin precisar bajo que figura delictiva lo hacía, si como Autor (sic) Material (sic) Inmediato (sic) o Directo (sic), Co-Autor (sic) Material (sic) Inmediato (sic) o Directo (sic), Cooperador (sic) Inmediato (sic), Determinador (sic) "mal llamado Autor (sic) Intelectual (sic)", cómplice simple o necesario, o encubridor como figura autónoma de delito, obviando establecer bajo qué forma de intervención criminal lo hacía como autor o participe en el hecho, desatendiendo la dogmática de la Teoría General del Delito que impone la obligación de delimitar con precisión bajo qué forma de intervención criminal se condena, la cual debe vincular con la valoración jurídico penal aplicable al caso concreto, vicio este que se corresponde con una falta "absoluta" de motivación.

Las referidas figuras delictivas, se encuentran previstas en los Artículos (sic) 83, 84 y 254 del Código Penal Venezolano, y son de obligatoria aplicación la cual se encuentra aparejada con la imputación objetiva y subjetiva del tipo penal correspondiente; por lo tanto, no solo basta que el Juzgador haga un análisis de los elementos estructurales del Tipo en cuanto a la existencia de la conducta humana positiva, típica, antijurídica, imputable y culpable, este último como juicio Jurídico (sic) valorativo de reproche (conocimiento del contenido normativo y actualidad del mismo); sino que también es indispensable fijar el dispositivo amplificador de la punibilidad, tal y como lo apuntan los autores, Colombiano Juan Fernández Carrasquilla, y Venezolano Juan Luis Modollel González, para que tanto el acusado de autos como su defensa puedan realizar una idónea y efectiva defensa, tanto técnica como material, tal desconocimiento, por falta de motivación en que incurrió La Fiscalía inicialmente, y luego por parte del Juzgador Aguo (sic), plasmada en la recurrida, afecta notable y gravemente el debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales son de raigambre Constitucional, generando indefensión, por ello, el legislador patrio estableció que es susceptible de aplicarse la sanción procesal la Nulidad Absoluta Especifica de aquellas actuaciones que atenten contra "la intervención, asistencia y representación del imputado", tal y como lo dispone el Artículo (sic) 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, sería ajustado a derecho preguntarnos Honorables Magistrados, ¿Cómo pudo defenderse Hugo David Tovar La Rosa de la figura delictiva "presuntamente" aplicable? Si nunca le fue impuesta, de igual manera, ¿como quien suscribe pudo hacer la defensa técnica al respecto?, siendo que la manera de sanear el presente vicio de inmotivación es mediante la declaratoria de Nulidad Absoluta Especifica de la recurrida, ordenándose la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público (sic)

Sobre el punto tratado acotamos que motivar no solo implica tener buenas razones, sino explicar esas buenas razones, y así lo afirma el Ex Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA; al respecto, el Tribunal Supremo de justicia en Sentencia (sic) de Sala de Casación Penal de fecha: 11-08-08. Exp. A07-532. Sent. N° 45, con Ponencia (sic) de la Dra. DEYANIRA NIEVES, expuso:

“(…Omissis…)”

SOLUCIÓN PRETENDIDA: De conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA ESPECIFICA (sic) de la Sentencia (sic) recurrida, a tenor de lo establecido en el Artículo (sic) 175 ibídem, violación de derechos fundamentales por inmotivación de la recurrida, por falta de indicación de la figura delictiva aplicable, y se ordene la celebración de uno (sic) nuevo Juicio Oral Público ante un Tribunal distinto del que dicto el fallo recurrido, otorgándosele la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a mi defendido Ciudadano (sic) HUGO DAVID TOVAR LA ROSA.

…SEGUNDA DENUNCIA:

Con fundamento en lo dispuesto en el Artículo (sic) 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación podrá fundarse en:

2. Falta en la motivación de la sentencia (sic),

DENUNCIO:

1.- Infracción por falta de aplicación de los Artículos 22 de La (sic) Constitución de República Bolivariana de Venezuela, 157 y (sic) 346 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Prevé el Artículo 22 Constitucional lo siguiente:
“(omissis)”

Establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente;
“(omissis)”

Prescribe el artículo 346. La sentencia contendrá:
“(omissis)”

Se desprende de los transcriptos Artículos (sic) que los autos y sentencias dictados por los órganos (sic) Jurisdiccionales deben hacerse mediante auto fundado o Sentencia (sic) debidamente motivada, en los que respecta al caso que nos ocupa debe motivarse correctamente La (sic) Sentencia (sic) de Condena (sic).

Ahora bien, el Juzgador Aquo (sic) en la parte de La (sic) Sentencia (sic) destinada DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, entre otras cosas expuso lo siguiente:

".Declaración de la ciudadana Cecilia Vanegas Lazzo
“(…omissis…)”

Nótese, Respetados (sic) Magistrados que el Juzgador Aquo (sic) en su proceso intelectual de Juzgamiento (sic) no valoró el dicho de la prenombrada testigo presencial, quien con absoluta nitidez expone que al acusado de autos Hugo David Tovar La Rosa, lo detuvieron cuatro (04) funcionarios policiales, siendo estos 3 hombres y una mujer llevándoselo detenido de su residencia, ubicada en el Conjunto Residencial las Flores, Guatire, Estado (sic) Miranda.

De igual Manera (sic), con respecto al testimonio del Ciudadano Alexis Antonio Cáceres Ortegano la apelada expone:
“(…omissis…)”

Se desprende de la declaración parcialmente transcrita que efectivamente el testigo presencial Ciudadano Alexis Antonio Cáceres Ortega observó, cuando funcionarios policiales conversaban con el acusado de autos Hugo David Tovar La Rosa, en la puerta del apartamento de su progenitor, encontrándose este ubicado en la planta baja de la Urbanización las Flores, Guatire, Estado Miranda, y aunque no vio el momento exacto cuando se lo llevaron aprehendido de una manera ilegal, el quit del asunto estriba en que quedó demostrado que el encartado iure se encontraba en horas de la mañana el día 9 de Diciembre de 2012, en su residencia y no como falsamente quieren hacerlo ver los funcionarios actuantes en el "supuesto" procedimiento, que ese encontraba a bordo de un vehículo MOTO, MARCA EMPIRE, MODELO TX, COLOR BLANCO CON NARANJA a las 10:30 horas de la mañana, en el semáforo ubicado en el sector Inter Marine, del Municipio Zamora.

Prosigue el Sentenciador Aquo en su decisión exponiendo lo siguiente:

"Declaración de la ciudadana Yusmaira del Valle Peña Maldonado
“(…omissis…)”

Resulta palmario, para quien aquí recurre que quedó demostrado con la declaración de la Abogado. Yusmaira del Valle Peña Maldonado que mi patrocinado Hugo David Tovar la Rosa, recibió una seria amenaza por parte del Abogado de la Ciudadana (sic) Arelis Narváez de llevarlo a la vía penal, por una inicial disputa de un apartamento que es propiedad del acusado ubicado en el Cafetal, y que los funcionarios policiales le informaron en el comando que mantenían al hoy acusado retenido por una averiguación de Violencia de Género, dos horas mas (sic) tardes le informan que el problema ya no era por violencia de género, sino por un serial de la moto. Dicho este que no fue en ningún momento apreciado por el Juez.

Bajo este mismo orden argumental, en la recurrida se expone el testimonio del ciudadano (…), (testigo promovido por la defensa del acusado), "... quien afirma ser funcionario policial destacado en el Rodeo, que el día 09 de diciembre asistió al comando de la Policía de Zamora a entregar unos mandatos de conducción, encontrándose con los familiares del acusado quienes le pidieron que averiguara la causa de la aprehensión, al hacerlo le informaron que se trataba de una causa de violencia de género, por lo que procedió a darles la información a los familiares del acusado. No estuvo presente cuando detuvieron al ciudadano ni fue funcionario actuante, no sé por qué detuvieron al acusado

“(…omissis…)”

Se colige de la parcialmente transcripta declaración que el testigo (sic) ciudadano (…) (sic) que al trasladarse al comando policial de Zamora, con la finalidad de hacer entrega de unos mandatos dé conducción, indagó sobre la aprehensión de mi patrocinado, recibiendo información por parte de los funcionarios policiales que era por un supuesto hecho subsumible en la ley de violencia de género, siendo esta deposición conteste con la recibida por la Abogado. Yusmaira del Valle Peña Maldonado, en cuanto a que el motivo de la comparecencia del justiciable en la sede policial era por un caso de violencia de género, y ello se conecta, con entera ilogicidad?? con el problema que mantenía con su ex concubina, (…), por un inmueble ubicado en el Cafetal, y con la amenaza penal recibida de parte del abogado de la Ciudadana (sic) en una reunión celebrada antes de la aprehensión, y dos horas después cambian el delito informándole ya no era por violencia de género, sino por un serial de la moto, que Asimismo (sic) Honorables Magistrados, resulta evidente el actuar malicioso de los funcionarios policiales cuando hacen ver finalmente que el caso era por Drogas y no por violencia de género, como inicialmente lo habían anunciado, y seguidamente por seriales alterados de la moto, conducta policial, irregular esta que avaló el Jurisdicente Aquo (sic), ya que si bien es cierto que los funcionarios policiales no se encuentran obligados a informar a terceros sobre los procedimiento policiales que efectúen por encontrarse amparados por la reserva legal, contenida en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que deben abstenerse de decir "mentiras", ya que aparte de las consecuencias legales que ello pueda generarles, se pone en entredicho su credibilidad en las actuaciones que efectúen, como es en el caso que nos ocupa.

Sentado lo anterior, se puede apreciar la ausencia de motivación de la apelada, al obviar la valoración de las testimoniales ut supra mencionadas, en abono a lo anteriormente expuesto; se recuerda el deber que tienen los Jueces de motivar los autos que así lo requieran y las Sentencias (sic), tiene arraigo Constitucional en el artículo 22 Constitucional ut supra transcripto, el cual establece la posibilidad que existan otros Derechos y Garantías no establecidos expresamente en el texto Constitucional, o en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, pero que sean inherentes a la persona humana, es por ello que la Doctrina Venezolana lo denomina norma de textura abierta o artículo ventana, que al abrirla se observa la posibilidad de considerar otros Derechos o Garantías propios, inherentes al ser humano, en base a ello, las partes en todo proceso penal, civil, administrativo, laboral, etc, tienen el Derecho (sic) que las decisiones judiciales en los casos donde intervengan sean motivadas, salvo, evidentemente, las decisiones de mero trámite, que no es el caso que nos ocupa, este deber de motivar para el Jurisdicente tiene arraigo legal e internacional.

“(…omissis…)”

SOLUCIÓN PRETENDIDA: De conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA ESPECIFICA (sic) de la Sentencia (sic) recurrida, a tenor de lo establecido en el Artículo (sic) 175 ibídem, violación de derechos fundamentales por inmotivación de la recurrida en cuanto a la valoración de las testimoniales ut supra indicadas, y se ordene la celebración de uno nuevo Juicio Oral (sic) Público ante un Tribunal distinto del que dicto el fallo recurrido y otorgándosele la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a mi defendido Ciudadano (sic) HUGO DAVID TOVAR LA ROSA.

TERCERA DENUNCIA:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación podrá fundarse en:

3. Cuando está se funde en prueba obtenida ilegalmente (sic).".
DENUNCIO:
1.- Infracción por falta de aplicación del Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Prescribe el Artículo (sic) 191 ibidem, lo siguiente:
“(…omissis…)”

El Juzgador Aquo (sic) en la Sentencia (sic) de condena argumentó lo siguiente:

"Declaración del ciudadano (…), testigo instrumental que presenció el procedimiento policial de aprehensión del acusado y la incautación de la sustancia controlada debidamente fijada mediante experticia química up supra. Con su declaración deja constancia que el día en que ocurrió la aprehensión se encontraba en la Intermarin (sic) esperando un carro para Guarenas, cuando fue interceptado por unos funcionarios que le solicitaron la Cédula (sic) y le manifestaron que iba a ser testigo de un procedimiento, acompañándolos a un punto de control en el cual se encontraba ciudadano en una moto, con actitud nerviosa, procedieron a abrir la maleta de la moto encontrando en su interior una bolsa de Zara en la cual se encontró droga, procediendo a ser trasladado al comando, fue interceptado por una funcionaría uniformada y en el punto había cuatro funcionarios, observó la revisión de la moto por cuanto los funcionarios abrieron la maleta en su presencia, aclara que la sustancia se encontró dentro de la maleta de la moto, dentro de la bolsa se trataba de marihuana, en el punto de control ya habían parado varios carros y pues se veían desde donde él estaba, cuando la funcionaría le pide la cédula y va al punto de control fue que vio la moto. Aclara que la persona que resultó detenida ese día se encontraba presente en la sala y que ha recibido amenazas por este caso y le han ofrecido dinero.
“(…omissis…)”

En el supuesto negado, que la aprehensión de mi defendido HUGO DAVID TOVAR LA ROSA, se hubiese verificado en la Avenida (sic) Intermarine, debieron los funcionarios aprehensores darle cumplimiento a lo previsto en el Artículo (sic) mencionado, siendo que el legislador patrio, no en balde, ni caprichosamente sancionó tal disposición jurídica, ello como ya es sabido por la experiencia común, se hizo para reducir al máximo los procedimientos policiales irregulares, en los cuales por venganza, dinero, razones personales o cualquier otro motivo se siembran sustancias ilícitas, perjudicando no solo a la persona sembrada, en cuanto a su libertad personal, honor y reputación, sino también a la familia, siendo así que por existir tales perversiones policiales, ha tratado el legislador de ponerle coto a estos vicios, exigiendo para la incautación de cualquier elemento de interés criminalístico, la presencia de 2 testigos. De esta forma también se garantiza el Principio de Segundad Jurídica, ya que cualquier ciudadano podría ser víctima de una actuación irregular por parte de funcionarios policiales y esto generaría en la colectividad desconfianza a los órganos del Estado.

Ahora bien, cuando el legislador procesal penal, indica en el Artículo (sic) in comento, si las circunstancias lo permiten, ello obedece a la existencia de 2 requisitos fundamentales, el primero es que sea en horas del día, entendiéndose como día el lapso de tiempo comprendido desde las 6 de la mañana hasta las 6 de la tarde, y el segundo requisito es que se trate de un lugar regularmente concurrido, en el caso de autos la aprehensión y "presunta" incautación de la droga se realizó las 10: 30 am aproximadamente, cuando los funcionarios policiales presuntamente tenían un punto de control en la avenida de Guatire, a la altura de la Avenida (sic) Intermarine, con sentido hacia Guarenas, vía esta que es bastante concurrida en ambos sentidos, sobre todo en cuanto a tráfico vehicular se refiere, más aún, si valoramos el dicho del único testigo que presentó la Fiscalía, el mismo manifestó que observaba como transitaban vehículos y como los funcionarios policiales los detenían y luego circulaban, en el punto de control con sentido hacia oriente y no hacia Guarenas, como lo decían los funcionarios, curiosamente los funcionarios no pudieron utilizar testigos de los carros que transitaban (sic) y curiosomante (sic) solo buscaron a uno (sic), (sic) transeúnte que se encontraba del otro lado de la calle y que no observó cuando detienen la moto, sintetizando ciudadanos Magistrados, solo se valieron los funcionarios de un solo testigo. De manera que, al darse las 2 circunstancias de día y en lugar concurrido, debieron los funcionarios policiales hacerse acompañar en el procedimiento con la presencia de 2 testigos, y no con uno como efectivamente lo hicieron, por ello, dicha actuación policial produjo una infracción de norma de rango ordinario o infra-Constitucional que regula el debido proceso a seguir, en el caso de inspección de personas y vehículos.

De esta manera, el impugnante en apelación de Sentencia (sic) Definitiva (sic), ha ilustrado de manera sencilla como se produjo la infracción de norma ordinaria que especifica (sic) el debido proceso a seguir en estos casos, haciendo absolutamente ilícito el elemento de convicción recabado en el inicio de la investigación, que es la documentación de la entrevista tomada al Ciudadano (sic) Vásquez Ramos Israel José, (acta de entrevista), traducido en medio de prueba en fase intermedia, y luego en órgano de prueba, como lo es la declaración del testigo ya mencionado, por lo que mal puede dársele veracidad al mismo, y mucho menos utilizarse para fundar una decisión judicial en franca violación del debido proceso legal prescrito.
“(…omissis…)”

Se observa de esta manera Honorables Magistrados que la ILICITUD del elemento de convicción opera al infringirse norma o normas de rango Constitucional o Legal también denominadas infra-Constitucional, tanto en la obtención como en la incorporación del elemento de convicción al proceso, por lo tanto es completamente ilícita la obtención y la incorporación al proceso no solo del acta de aprehensión policial, si no (sic) también del acta de entrevista del Ciudadano Vásquez Ramos Israel José, y de todos los elementos de convicción en el caso iure, ya que provienen directamente de las mencionadas, las cuales se encuentran afectadas por un vicio de Nulidad Absoluta Especifica, por infracción del Artículo 191 del Código Adjetivo Penal.
“(…omissis…)”

SOLUCIÓN PRETENDIDA: De conformidad con lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA ESPECIFICA de la Sentencia recurrida, a tenor de lo establecido en el Artículo 175 ibídem, violación de derechos fundamentales por infracción del debido proceso legal contenido en el artículo 191 ejusdem. y se ordene la celebración de uno nuevo Juicio Oral Público ante un Tribunal distinto del que dicto el fallo recurrido, otorgándosele la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a mi defendido Ciudadano HUGO DAVID TOVAR LA ROSA.

CUARTA DENUNCIA

Con fundamento en lo dispuesto en el Artículo (sic) 444 del Código Orgánico Procesal Penal; el recurso de apelación podrá fundarse en:
"Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica".

DENUNCIO:

1.- Infracción por (sic) de la ley por Inobservancia del artículo 348 e indebida aplicación del artículo 340 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece el artículo 348. "La sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto o absuelta (sic)."
Y el 349. "La sentencia condenatoria fijará las penas y las medidas de seguridad (sic)

El tribunal dicta la dispositiva del fallo, exponiendo:
“(…omissis…)”

De las actas procesales levantadas en el discurrir del Juicio se evidencia las declaraciones de:

"(…) (testigo aportada por la defensa), : "Yo estaba en mi casa, ellos son mis vecinos, de mi casa se ve todo hacia donde los vecinos, en eso yo veo cuatro persona en la casa de ellos, como al vecino lo visitaban muchos funcionarios yo pensé que eran amigos de él, al rato veo que se lo llevan, en la tarde yo veo otros personas que entran y salen, yo estaba esperando, a la mama de él, en eso me dijeron que al vecino se lo llevaron preso, eran una mujer y tres hombres, yo vi cuando se lo llevaron preso. Es todo".

"(…), quien expuso:..."Yo vivo en planta baja y el vive en piso tres, no vi cuando los funcionarios entraron cuando yo vi ya estaban tocando la puerta, de mi puerta se puede ver la puerta de la casa del señor Hugo, yo vi a tres funcionarios, los escuché hablar pero no sé lo que dijeron, vi una muchacha morena mas nada no recuerdo las características, los tres tenían chaquetas que decían policía de Zamora, la patrulla estaba al frente del edificio, no me fije si habían otros funcionarios, para ese momento no sé si el señor Hugo tenia vehículo, lo conozco más o menos como desde el año ochenta y ocho, solo nos saludábamos buenos días buenas noches, como buenos vecinos, la patrulla era un machito toyota, no vi cuando se los llevaron solo los vi en la puerta, no escuché lo que decían, eso fue como a las ocho de la mañana, lo visualicé como uno tres o cuatro minutos, es todo".

"(…) (testigo promovido por la defensa del acusado), aboga¬da del acusado, "quien afirma que dos semanas antes el acusado la contrató por una deman¬da, se reunieron en su bufete con la ciudadana , con la finalidad de hacer un acuerdo extrajudicial, le solicitó a la ciudadana le indicara la fecha en la cual entregaría el inmueble, la ciudadana (…) acudió asistida por el abogado. En dicha reunión no se logró ningún acuerdo recibiendo una amenaza del abogado quien les afirmó que se verían en vía penal, se trasladó a la Policía de Zamora con la finalidad de solicitar información, luego de un lapso de espera afirma que le informaron que se trataba de una causa por violencia de género..." dos horas mas (sic) tardes (sic) le informan que el problema ya no era por violencia de género, sino por un serial de la moto.

Y de (…), (testigo promovido por la defensa del acusado), "... quien afirma ser funcionario policial destacado en el Rodeo, que el día 09 de diciembre asistió al comando de la Policía de Zamora a entregar unos mandatos de conducción, encontrándose con los familiares del acusado quienes le pidieron que averiguara la causa de la aprehensión, al hacerlo le informaron que se trataba de una causa de violencia de género, por lo que procedió a darles la información a los familiares del acusado. No estuvo presente cuando detuvieron al ciudadano ni fue funcionario actuante, no sé por qué detuvieron al acusado”.

En las 2 primeras declaraciones se demuestra que el acusado de autos HUGO DAVID TOVAR LA ROSA, fue aprehendido en la Residencia las Flores, el día domingo 09/12/12 en horas de la mañana, en la tercera se evidencia que existió una amenaza previa en contra del acusado por el abogado de su ex concubina la Ciudadana (sic) (…), además de la manipulación del procedimiento por parte de los funcionarios policiales, quienes informaron inicialmente que se trataba de un problema de violencia de género, dos horas mas (sic) tardes cambian el delito y dicen que es por un serial de la moto.
Para después procesarlo indebidamente por drogas, y en la última declaración quedo ratificada tal manipulación del procedimiento policial, al informarle de igual manera a la persona que el procedimiento se ventilaba por violencia de género.
“(…omissis…)”

Visto lo debatido en Sala, esta defensa alerta a los Honorables (sic) Magistrados, que resulta inusual y poco creíble, que una vez retenido mi defendido al inicio del procedimiento policial, la funcionaría policial fuera a buscar a un testigo fuera del lugar del procedimiento, en cuyo lugar había, un importante volumen de vehículos que recortaban la marcha y se desplazaban muy despacio, al observar el punto de control, y en vez de pedirle la colaboración a 2 de sus tripulantes, para que presenciaran la inspección de personas y la del vehículo, las cuales de¬bieron observar inclusive la retención del acusado, optaron como ya se dijo en ubicar uno en otro lugar, cruzando la calle, de nombre (…), quien curiosamente declaró que estuvo observando el punto de control y veía como paraban los vehículos y luego circulaban y no observó cuando la moto fue retenida ni revisado su conductor, declarando este "supuesto" testigo presencial que lo que había en el interior de la bolsa identificada con la palabra Zara, era marihuana, entonces ¿Cómo sabía esta persona que la sustancia era marihuana, si ni siquiera se había practicado la experticia botánica correspondiente? ¿Cómo dicho testigo que no presenció el inicio del procedimiento puede dar fe que dicha sustancia estaba en dicha moto, cuando ya había pasado minutos de la aprehensión de mi defendido y ya no tenía en su poder las llaves de dicho vehículo? . Esto es en caso de que fuera cierto la existencia de dicho punto de control.
“(…omissis…)”

Ahora bien; si tomamos en cuenta que existieron en el juicio declaraciones contradictorias, ello hace inaplicable el principio de la no contradicción para que la Sentencia (sic) pueda ser lógica, y de igual manera ello conlleva a que no exista razón suficiente para condenar, siendo palmaria la infracción por parte de la (sic) decisora (sic) en el contenido de la Sentencia (sic) delatada de la lógica formal en sus principios de no contradicción y razón suficiente.
“(…omissis…)”

SOLUCIÓN PRETENDIDA: De conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA ESPECIFICA de la Sentencia (sic) recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 175 ibídem, violación de derechos fundamentales y se ordene la celebración de uno nuevo Juicio Oral Público por indebida aplicación del artículo 349 "sentencia Condenatoria (sic)", y falta de aplicación del 348 "Sentencia Absolutoria" ordenándosela (sic) celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Tribunal distinto del que dicto el fallo recurrido, otorgándosele la (sic) SIN RESTRICCIONES a mi defendido Ciudadano (sic) HUGO DAVID TOVAR LA ROSA.

CAPITULO (sic) III
PETITORIO

Por todos (sic) lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente lo siguiente:

PRIMERO: Sea tramitado, admitido, sustanciado y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 numerales 2, 4 y 5. Del Código Orgánico Procesal Penal, dictada y publicada en extenso en fecha: 17/03/15, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual lo CONDENO (sic) por (sic) a mi defendido HUGO DAVID TOVAR LA ROSA, plenamente identificado en las actas procesales, por la "presunta" comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, sancionándolo a cumplir la pena de" QUINCE (15) años de prisión, recayendo esta decisión en el Exp. 1U-1509-14.

SEGUNDO: Se decrete la NULIDAD ABSOLUTA ESPECIFICA (sic) de la Sentencia (sic) Apelada (sic) de acuerdo a las previsiones señaladas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Que prescribe, Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas (sic) . o (sic) las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, (sic) ...(omissis)... Con fundamento en las alegaciones de hecho y de derecho argumentadas en las denuncias relacionadas con los vicios de actividad y de Juzgamiento que afectan el fallo, se ORDENE la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del Ciudadano (sic) HUGO DAVID TOVAR LA ROSA, y se convoque a la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público por ante un Tribunal de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, prescindiéndose de los vicios delatados (Mayúsculas, subrayado y negrillas del fallo citado).

TERCERO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez efectuada la revisión exhaustiva de las actuaciones, se evidencia al folio 205 de la segunda pieza del expediente, la resulta de la boleta de emplazamiento realizada en su oportunidad legal por el Juzgado A-Quo, a la Fiscalía Trigésima (30ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, de igual manera, riela en el folio 207 de la misma pieza, la resulta de la boleta de emplazamiento realizada en su oportunidad legal a la Fiscalía Septuagésima (70ª) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, pudiéndose constatar que las mismas no dieron contestación al medio recursivo presentado por el recurrente.

CUARTO
DE LA AUDIENCIA ORAL ANTE ESTA ALZADA

En fecha 30 de julio de 2015, fue celebrada audiencia oral por ante este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“(…omissis…) En el día de hoy, jueves treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), siendo la fecha y hora fijadas por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, a los fines de llevar a cabo la audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal; encontrándose presentes los Jueces Superiores de esta Sala ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO, ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ y ABG. ISORA CONSUELO MARQUINA MÁRQUEZ, la Jueza Presidenta solicita a la secretaria verifique la presencia de las partes, toma la palabra la ciudadana secretaria y expone: "Le informo que se encuentran presentes en sala, el defensor público duodécimo (12°) ABG. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, el Fiscal 30° del Ministerio Público ABG. CARLOS HURTADO, se deja constancia que el acusado HUGO DAVID TOVAR LA ROSA no se encuentra presente por cuanto no se materializó su traslado, sin embargo, consta en actas la efectiva notificación, así como la resulta de la boleta de traslado, es todo". Se deja constancia que el motivo de la presente audiencia es en ocasión al recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, en su condición de defensor público duodécimo (12°) en materia penal ordinario del estado Miranda, del ciudadano HUGO DAVID TOVAR LA ROSA, en contra de la decisión publicada en fecha publicada en fecha (sic) 17 de marzo de 2015, por el Tribunal Primero (1o) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual condenó al acusado HUGO DAVID TOVAR LA ROSA, titular de la cédula de identidad número (…), a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y penado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Seguidamente la Jueza Presidenta, le otorga el derecho de palabra al recurrente abogado CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, quien expone: "Buenas tardes a todos los presentes, la defensa ratifica el recurso de apelación interpuesto en su oportunidad legal contra la sentencia del Tribunal Primero de Juicio, en la cual condena al ciudadano Hugo David Tovar La Rosa, la defensa alega en la apelación la infracción por falta de aplicación de los artículos 22, 257 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que incurrió en falta de motivación e indicación del término aplicable, en su fallo no señala bajo que figura delictiva fue condenado, precisar si el mismo fue autor por coautor inmediato en el hecho, lo que para la defensa genera indefensión viola la intervención del imputado, en esta denuncia se solicita la nulidad de la defensa y por falta de aplicación de la fuga delictiva aplicable, con relación a la segunda denuncia la defensa alega falta de aplicación del art 22 de la determinación de los hechos acreditados cuando el juzgador en su fallo no puso en su proceso de valoración los medios de pruebas traídos al tribunal, tales como testimonio de (…), así como los testigos presenciales (sic) de los ciudadanos, ellos aportaron elementos serios fundados que daban fuerza al principio de inocencia, y por ello fueron desechados , el tribunal infringió en falta de motivación, en la valoración de los testimonios, en la tercera denuncia falta de aplicación del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa trajo testigos que presenciaron el procedimiento el miso en lo q respecta al principio de inmediación trajo dudas os cuales el tribunal no trajo a colación, se infringió de testigos para la aprehensión, lo que se demostró en el juicio era que el sitio de la aprehensión fue en horas del día un día concurrido, y así de esa forma los funcionarios igual no hicieron uso de los testigos, por ello se solicita la nulidad de la sentencia por violación del art 191, inobservancia del art 148 el juez al valorar los medios de pruebas debió dictar una absolutoria ya que ciertamente hubo dudas no tomadas en cuenta, y la defensa solicita la nulidad de la defensa por indebida aplicación del artículo 349 y 348, solicito la nulidad, especifica de la sentencia y solicito la libertad de mi defendido, es todo". Acto seguido, la Jueza Presidenta le otorga la palabra al Fiscal 30° del Ministerio Público ABG. CARLOS HURTADO, quien expone: "Buenos días a todos los presentes, de acuerdo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en la primera denuncia pues él aluce en cuanto a que no se individualizó la participación del acusado, haciendo caso en donde uno de los párrafos de el suscrito de apelación da algunos ejemplos, si bien sabemos que en grados de participación se habla de muchos grados, pero en la ley procesal se establece en el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, en tres grados de participación para definir la participación, por ejemplo el coautor la norma es bien clara cuando no precisamos cual fue la persona pero que participo en el hecho, igualmente en el grado de cooperador inmediato, sin su participación no se produjera el resultado, y el determinador el autor intelectual, igualmente el art 84 establece las complicidades, cuando una persona se condena sin h solicito que se declare sin lugar esta denuncia, en la segunda denuncia realiza la misma en cuanto a su defendido por no informarle de aquellos hechos investigados, lo cual es menester acotar el procedimiento flagrante el Ministerio Público, conjuntamente aprehendió a este ciudadano en tiempo útil presentado ante los tribunales, informado de todos los hechos, el tribunal de control ordeno la precalificación así como la media de coerción personal, igualmente en la tercera denuncia se observa que la denuncia era en cuanto a que no valoró los testimonios de los testigos traídos por la defensa, pues cuestionando la declaración del único testigo que tenía el Ministerio Público, en la declaración del testigo presencial fue valorada por el tribunal, adminiculadamente, la cuarta denuncia manifiesta inobservancia de la norma jurídica, la misma se realiza de manera certera, siendo inequívoca la errónea aplicación, es todo". Seguidamente el Juez Presidente, le otorga el derecho de palabra a la Defensa Pública ABG. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, a los fines que exponga su derecho a réplica, y expone: "La defensa con relación a lo dicho por el fiscal en la primera denuncia ratifico la importancia de que el juez en su fallo debe precisar la intervención del ciudadano al cual se somete al proceso al no hacerlo afecta el derecho a la defensa y al debido proceso, no debe basarse en lo que es evidente pues debe precisarse y determinarse, con la segunda denuncia se baso en la falta de valoración de los testigos, hay inmotivación de esas testimoniales y se concatena con la tercera denuncia si las valora pero debió valorar el dicho de los testigos llevados de la defensa, al juez no le pareció que no tenían valor apara aprobar una presunción de inocencia, pero asi (sic) dejaron constancia que era en horas del día un sitio concurrido y no usaron testigos para la aprehensión, dos de los testigos de la defensa eran vecinos de mi defendido y aparte dos personas que se acercaron al lugar, ratifico las denuncias antes escritas y la solicitud de nulidad de la sentencia, es todo". Seguidamente se le cede la palabra al fiscal auxiliar 30° del Ministerio Público ABG. CARLOS HURTADO, a los fines de que exponga su réplica, quien expone: "No deseo ejercer derecho a réplica, es todo". En este estado la Jueza Presidenta procede a preguntar a los demás Jueces que integran este Tribunal Colegiado si desean formular alguna pregunta a las partes intervinientes en este Acto, se le preguntó al Juez Integrante ABG. ISORA CONSUELO MARQUINA MÁRQUEZ, si desea realizar preguntas, exponiendo la misma lo siguiente: "No deseo realizar preguntas, es todo". Seguidamente la Jueza Presidenta le preguntó al Juez Integrante ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ si desea realizar preguntas, exponiendo la misma lo siguiente: Acto seguido la Jueza presidenta deja constancia que no va realizar preguntas, se declara concluido el acto entrando la presente causa en estado de dictar sentencia, reservándose este Tribunal Colegiado el lapso previsto en el tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo respectivo, es todo” (Subrayado, Cursiva y Negrilla de esta Alzada).

El recurso de apelación contra sentencia definitiva, está previsto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal con la finalidad de que las partes puedan impugnar aquellas sentencias en los cuales consideren que se infringe el debido proceso y la tutela judicial efectiva, existiendo para ello causales taxativas previstas en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal, lo que implica que las partes están en la obligación de examinar exhaustivamente la decisión que pretendan recurrir y así determinar cuál de los vicios especificados en la norma adjetiva penal es el que afecta de manera directa la sentencia definitiva que pretendan impugnar.

Cabe destacar que en Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, se ha establecido que si bien es cierto, que los jueces de mérito tienen la facultad de valorar los hechos o circunstancias del proceso que puedan constituir elementos de prueba indiciaria, esa potestad no los exime del deber de analizar y ponderar las razones de hecho y de derecho de los indicados elementos precisando en qué sentido deben valorarse como prueba de la culpabilidad del procesado (Sentencia Nº 053, de fecha 01-02-2008 Sala de Casación Penal. Tribunal Supremo de Justicia).

Las Cortes de Apelaciones, se encuentran facultadas a través de lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 104 de fecha 20-02-2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal… el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no solo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”. (Negrillas y subrayado nuestros).

La Labor de las Cortes de Apelaciones es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguren una recta administración de justicia.

El medio de impugnación ejercido por la Defensa Técnica, está compuesto por tres denuncias, tal como se evidencia de su escrito de impugnación objetiva, las cuales se basan en el contenido del artículo 444 en sus numerales 2 .4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, consistiendo la segunda, cuarta y quinta de ellas, en violación de normas relativas a: contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, cuando la sentencia se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, así como la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica por cuanto a criterio de la parte recurrente, al momento en que el Juez A-Quo valoró pruebas con fundamento en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal incurre en el vicio de contradicción.

En consonancia con lo anterior, esta Corte de Apelaciones, a los fines de emitir pronunciamiento en cuanto si le asiste o no la razón a la parte recurrente sobre sus denuncias alegadas en el escrito de apelación, es oportuno previamente hacer las siguientes consideraciones:

El recurso de apelación contra sentencias definitivas, está previsto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal con el propósito que las partes puedan impugnar aquellos fallos en los cuales consideren que se infringe el debido proceso y la tutela judicial efectiva, existiendo para ello causales taxativas previstas en el artículo 444 del referido texto adjetivo penal, lo que implica que las partes están en la obligación de examinar exhaustivamente la decisión que pretendan recurrir y así determinar cuál de los vicios especificados en la norma adjetiva penal es el que afecta de manera directa la sentencia definitiva que pretendan impugnar. Tal recurso tiene por objeto la revisión de la legalidad del procedimiento, del juicio y por ende, de la sentencia.

Siendo así, es necesario reseñar lo que dispone el Legislador en los artículos 443 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 443. “Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral”.
Artículo 444. “Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión.
4. Cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.
5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. (Cursivas, subrayado y negrillas nuestras).

De este modo, se aprecia que en el Texto Adjetivo Penal se encuentran expresamente establecidos los motivos en los cuales debe basarse un recurso de apelación de sentencia definitiva, siendo obligatorio que los fundamentos del mismo giren en torno a éstos, constituyendo la argumentación de hecho y de derecho que indique las infracciones o quebrantamientos ocurridos en el fallo.

Después de las consideraciones anteriores, es significativo para esta Corte de Apelaciones en relación a las denuncias alegadas por la defensa técnica en su escrito de apelación, traer a colación fragmentos de su exposición en el desarrollo de la Audiencia realizada por ante esta Alzada, donde argumentó el recurrente:

“(…Omissis…)La defensa con relación a lo dicho por el fiscal en la primera denuncia ratifico (sic) la importancia de que el juez en su fallo debe precisar la intervención del ciudadano al cual se somete al proceso (sic) al no hacerlo afecta el derecho a la defensa y al debido proceso, no debe basarse en lo que es evidente pues debe precisarse y determinarse, (sic) con la segunda denuncia se baso en la falta de valoración de los testigos, hay inmotivación de esas testimoniales y se concatena con la tercera denuncia (sic) si las valora pero debió valorar el dicho de los testigos llevados de la defensa, al juez no le pareció que no tenían valor apara (sic) aprobar una presunción de inocencia, pero asi (sic) dejaron constancia que era en horas del día (sic) un sitio concurrido y no usaron testigos para la aprehensión, dos de los testigos de la defensa eran vecinos de mi defendido y aparte dos personas que se acercaron al lugar, (sic) ratifico las denuncias antes escritas y la solicitud de nulidad de la sentencia, es todo(…Omissis…)”. (Cursivas del extracto citado).

En consonancia con lo anteriormente indicado, es importante para esta Alzada Penal traer al caso de marras, fragmento de la fundamentación realizada por el Juez A-Quo, en su sentencia condenatoria publicada en fecha 26 de enero de 2015, en cuanto a la determinación del hecho punible acreditado y sus circunstancias, así como a la valoración que hizo con fundamento en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a las pruebas testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, en la cual dejó asentado lo siguiente:

“(…omisiss...)
DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Una vez escuchados los testigos y expertos se somete a valoración los hechos referidos ocurridos en fecha 09 de diciembre de 2012, aproximadamente a las 10:30 a.m. en el sector Inter Marine (sic), del Municipio Zamora, del Estado (sic) Miranda, cuando funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora, procedieron a instalar dispositivo de seguridad, con la finalidad de verificar vehículos, (sic) momento en el cual avistaron un vehículo moto, dándole la voz (sic) a su conductor a quien se le solicitó la documentación del vehículo, tomando el ciudadano una actitud nerviosa y hostil (sic), ante tal circunstancia procedieron a ubicar a un ciudadano para que fungiera como testigo presencial del procedimiento, por lo que se procedió en su presencia a realizar la inspección al ciudadano y al vehículo, incautando dentro de la maleta del vehículo tipo moto, una bolsa elaborado (sic) en papel color azul, con las letras donde se lee la palabra ZARA, en color marrón, contentivo de un envoltorio, de forma rectangular, tipo panela, con una cinta adhesiva de color azul, que a su vez estaba envuelto con una cinta adhesiva de color negro, luego papel de color blanco, de presunta droga denominada marihuana, en consecuencia de lo incautado se procedió a realizar la aprehensión al ciudadano HUGO DAVID TOVAR LA ROSA. (…omisiss...)”.

En cuanto a los medios de prueba ofrecidos y recepcionados por el Ministerio Público, establece lo siguiente:

1. Funcionaria policial Jasmín Johann León Rodríguez mediante su declaración deja constancia en juicio oral y público del día y hora en que ocurrieron los hechos (día 09-12-2012, a las 9 de la mañana aproximadamente) al recibir su guardia recibió la instrucción de parte de su superior de montar un dispositivo de seguridad en Intermarine en compañía de tres compañeros con la finalidad de revisar vehículos, en virtud de lo cual se paró un vehículo tipo moto, momento en el cual el conductor adoptó una actitud hostil, manifestando ser funcionario de la Metropolitana y que no tenían que revisarlo, siendo un indicio por el que se procedió a ubicar un testigo, que se ubicó en la calle del frente, el oficial Wilcar en compañía del testigo y del ciudadano procedieron a abrir la moto, en el interior había una bolsa azul de marca ZARA, contentiva en su interior de un paquete rectangular de color azul, se procedió a abrir el paquete, encontrando en su interior resto de semillas vegetales de color verde (presumiendo que se trataba de marihuana), motivo por el cual se procedió a realizar la aprehensión. Recuerda perfectamente el procedimiento por tratarse de un funcionario involucrado y que además ha sido denunciada y tiene un procedimiento abierto en virtud de una denuncia de la hermana del acusado quien se ha encargado de hacer una persecución en contra de su persona por lo acontecido, manifestó que el testigo estuvo presente en todo momento, por cuanto su labor fue ubicarlo desde el inicio. El funcionario Jarry esposó al ciudadano, el funcionario José Olivero comandó la comisión y el funcionario Wilcar entrevista al testigo y la cadena de custodia. En el traslado del detenido es subido en la parte de atrás, por el funcionario Harry, la funcionaria iba de copiloto en la unidad. Se le garantizamos (sic) los derechos y se le permitió una llamada haciendo acto de presencia su hermana quien desde el inicio ha sido agresiva y amenazante con los funcionarios. Es un dispositivo que se implementó hace como 4 meses, debido al índice de accidentes, en todo el municipio se implementó dispositivo de seguridad, concluye que se ubicó un solo testigo debido a la poca afluencia de personas en la zona.

Valoración: Este medio probatorio consistente en la declaración de uno de los funcionarios actuantes se valora por medio del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 338 ejusdem, por considerar este juzgador que es útil, necesario y pertinente, mediante la cual se deja constancia que se le incautó un paquete rectangular color azul, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde (marihuana), siendo un indicio de la responsabilidad del acusado en el delito de Tráfico de sustancia estupefaciente y psicotrópica, en la modalidad de ocultamiento, el cual pasará a ser plena prueba, sí solo sí al ser adminiculada con los medios legalmente pertinentes para tal fin resultara comprometida la responsabilidad penal en el delito de mencionado.
2. Funcionario policial Jarry Yoel Rodríguez Pérez, manifiesta que encontrándose de guardia el día de los hechos siendo las 09:00 horas de la mañana, recibió la instrucción de montar un dispositivo en Intermarine, en compañía con tres funcionarios policiales, en el transcurso del mismo procedió a verificar una moto, indicándole al tripulante que descendiera, quien reaccionó de manera hostil, indicando que era funcionario de la policía Metropolitana, por lo que se le ordenó a la oficial Jasmin que ubicara un testigo, una vez presente el testigo se le indicó al hoy acusado que abriera la maleta de la moto, ubicando en su interior una bolsa azul de papel ZARA, dentro de la cual había un paquete con unas semillas vegetales de color verde, con olor penetrante, presumiendo que era Marihuana, por lo que realizó la aprehensión. La unidad moto era una TX color blanco con anaranjado con una maleta en la parrilla. La participación de éste funcionario consistió en resguardar la integridad del detenido y de los funcionarios. Seguidamente trasladaron en la patrulla al aprehendido y el oficial Wilcar manejó la moto para trasladarla al Comando, el funcionario José Oliveros comandó la comisión, la funcionaría Jasmin ubicó al testigo. El testigo observó el procedimiento desde un comienzo. Eran cuatro los funcionarios actuantes y un solo testigo debido a la poca influencia de personas por ser día domingo. Realizó el traslado del aprehendido en la unidad y como copiloto la funcionaría Jasmin. El funcionario Martínez Edgar ordenó la comisión y José Oliveros la comandó, el vehículo iba en dirección hacia Intermarine. Concluye que en el procedimiento se encontró una panela de marihuana, quedando a resguardo la moto en el comando, Olivero José le permitió al aprehendido realizar una llamada, garantizándosele sus derechos, el dispositivo duró una hora y media, el procedimiento duró como 6 minutos, el Oficial Ñañez se encargó de la cadena de custodia. En cuanto a su experiencia señaló que en 6 años ha realizado 30 procedimientos, este caso lo recuerdo por la relevancia, es un caso que no se olvida.

Valoración: Este medio probatorio se valora por medio del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal: en concordancia con el artículo 338 ejusdem, por considerar este juzgador que es útil, necesario y pertinente, en virtud ser la segunda declaración de uno de los cuatro funcionarios actuantes en el procedimiento, en el que resultara aprehendido el acusado, dejando constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en las que se desarrolló el mismo en el que resultara incautada la sustancia controlada (paquete rectangular color azul, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde, presuntamente marihuana), constituyendo -a la par de la declaración de la funcionaria Jasmin Johann León Rodríguez- un indicio que compromete la responsabilidad del acusado en el delito de Tráfico de sustancia estupefaciente y psicotrópica, en la modalidad de ocultamiento. Dicha declaración al ser adminiculada con la de la funcionaria Jasmin Johann León Rodríguez se evidencia que no existen inconsistencias ni menos aun contradicciones entre ambas, siendo contestes en señalar las circunstancias que determinaron la aprehensión del hoy acusado y la incautación de la sustancia controlada.
3. Funcionario policial Wilcar Alfredo Ñañez Leal, quien con su declaración deja constancia que el procedimiento se realizó los primeros días del mes de diciembre, un día domingo, por instrucciones del funcionario Olivero José. Se trasladó con 3 funcionarios a Intermarine, con la finalidad de implementar un dispositivo a los fines de verificar vehículos. En el transcurso del dispositivo de seguridad se verificó un vehículo tipo moto por instrucción girada por el funcionario Olivero José. Se le indicó al conductor del vehículo tipo moto que descendiera del vehículo, a lo que el mismo tomó una actitud hostil, en virtud de lo cual se le giró instrucción a la funcionaría Jasmin León que ubicara un testigo, luego que ella llega con el testigo procedieron a abrir la maleta de la moto, en su interior había una bolsa de color azul, contentivo en su interior de una panela rectangular que al abrirla se encontró unas semillas de color verde vegetal (marihuana), se procedió realizar la aprehensión del propietario del vehículo tipo moto, realizando su traslado al comando. Una vez en el Comando éste funcionario procedió a entrevistar al testigo y a levantar el acta de pesaje. El vehículo tipo moto era TX, color blanco con anaranjado con una maleta. El oficial Olivero José le advirtió al acusado que iba a ser inspeccionado el vehículo tipo moto, desplegando una actitud hostil, manifestando ser funcionario jubilado de la extinta Policía Metropolitana. Éste funcionario realiza el hallazgo en presencia del testigo y el propietario del vehículo tipo moto, afirma que en todo momento el testigo observó el hallazgo. El funcionario Jarry Rodríguez es quien esposa al ciudadano aprehendido y éste funcionario trasladó el vehículo tipo moto y la evidencia hallada. El funcionario Olivero José fue quien dio la orden del dispositivo, en el traslado la funcionaria Jasmin fue la copiloto y el testigo fue ubicado en la parte trasera. Dejó la moto la (sic) estacionada en la parte interna del Comando, y se le permitió al aprehendido realizar una llamada. Recuerda los procedimientos de mayor relevancia, siendo éste uno de ellos ya que no siempre se consigue a un funcionario con esa cantidad de drogas.

Valoración: Este medio probatorio se valora por medio del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 338 ejusdem, por considerar este juzgador que es útil, necesario y pertinente, en virtud de constituir la declaración de un funcionario actuante en el procedimiento de aprehensión e incautación de sustancia controlada, constituyendo un indicio que compromete la responsabilidad del acusado en el delito de Tráfico de sustancia estupefaciente y psicotrópica, en la modalidad de ocultamiento. Dicha declaración al ser adminiculada con la de los funcionarios Jazmín Johann León Rodríguez y Jarry Yoel Rodríguez Pérez, son consistentes en las circunstancias de aprehensión e incautación de la droga.
10. Declaración del ciudadano Vásquez Ramos Israel José, testigo instrumental que presenció el procedimiento policial de aprehensión del acusado y la incautación de la sustancia controlada debidamente fijada mediante experticia química up supra. Con su declaración deja constancia que el día en que ocurrió la aprehensión se encontraba en la Intermarin (sic) esperando un carro para Guarenas, cuando fue interceptado por unos funcionarios que le solicitaron la cédula y le manifestaron que iba a ser testigo de un procedimiento, acompañándolos a un punto de control en el cual se encontraba ciudadano en una moto, con actitud nerviosa, procedieron a abrir la maleta de la moto encontrando en su interior una bolsa de Zara en la cual se encontró droga, procediendo a ser trasladado al comando, fue interceptado por una funcionaria uniformada y en el punto había cuatro funcionarios, observó la revisión de la moto por cuanto los funcionarios abrieron la maleta en su presencia, aclara que la sustancia se encontró dentro de la maleta de la moto, dentro de la bolsa se trataba de marihuana, en el punto de control ya habían parado varios carros y pues se veían desde donde él estaba, cuando la funcionaria le pide la cédula y va al punto de control fue que vio la moto. Aclara que la persona que resultó detenida ese día se encontraba presente en la sala y que ha recibido amenazas por este caso y le han ofrecido dinero.

Valoración: Este medio probatorio se valora por medio del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 338 ejusdem, por considerar este juzgador que es útil, necesario y pertinente, en virtud que se trata de la declaración de un testigos que presenció el procedimiento en el cual se practicó la aprehensión del acusado de autos en el cual le fue incautada la droga denominada Marihuana, A través de dicha declaración se evidencia la presencia en el procedimiento de aprehensión de la sustancia controlada y del vehículo tipo moto descrito, por lo que aunado a la declaración de los funcionarios actuantes Jazmín Johann León Rodríguez, Jarry Yoel Rodríguez Pérez y Wilcar Alfredo Ñañez Leal y la declaración del experto Torres Rivas José, en relación a la experticia química contribuyen y hacen plena prueba de la presencia en el procedimiento policial del vehículo tipo moto en el cual fue incautado en su interior la sustancia controlada incautada al hoy acusado y comprometen la responsabilidad penal del acusado en los hechos que se le acusan, debiendo dársele pleno valor probatorio para determinar la existencia del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, perseguible de oficio, quedando probado en juicio la participación del ciudadano acusado Hugo David Tovar La Rosa, en los hechos delictivos.

Por otra parte el Juez A-Quo, en lo referente a los medios de prueba ofrecidos por la defensa, expone:

4. Declaración de la ciudadana (…) (testigo aportada por la defensa), quien deja constancia mediante su declaración que se encontraba en su casa cuando observó que en casa de su vecino lo visitaban muchos funcionarios, creyendo que se trataba de amigos del mismo y observó que se lo llevaban, en horas de la tarde se enteró que se lo habían llevado detenido, sin embargo los hechos se desarrollaron en normalidad, solo los vio salir con el (sic) del apartamento, da fe de que el acusado es una buena persona, afirma que los hechos se desarrollaron el domingo 9 de diciembre de 2012 a las 09:00 horas de la mañana, vio a dos funcionarios y a los otros solo les vio las cabezas, que vio a un funcionario que estaba de civil, cuándo abrió la puerta y entro, no vio si se identificaron, no vio ningún forcejeo, no vio si se lo llevaron esposado, afirma que el acusado tenía uno moto, gris o negra. Afirma que se enteró por medio de la hija del acusado que habían llegado cuatro funcionarios y se lo llevaron, que era por un problema con la señora con la que él vivía.

Valoración: Este medio probatorio se valora por medio del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 338 ejusdem, considerando que se trata de un testigo presentado por la defensa de cuya narración se evidencia serias contradicciones: plantea que los funcionarios tenía chaqueta y refiere funcionarios vestidos de civil; no vio cuando lo aprehendieron, solo vio salir al acusado con los funcionarios; tiene conocimiento por referencia posterior sobre la presunta aprehensión del acusado; no lo vio salir esposado...de (sic) lo anterior se desprende que los hechos por ella narrados no se (sic) corresponden a un procedimiento de aprehensión, toda vez que de inicio observó una situación de normalidad al punto de creer que se trataba de amigos del acusado, esta declaración no fue contundente en los hechos que refiere por lo que este juzgador considera que no se le debe otorgar valor probatorio alguno. Al ser adminiculada con las declaraciones de los funcionarios Jazmín Johann León Rodríguez, Jarry Yoel Rodríguez Pérez y Wilcar Alfredo Ñañez Leal, la misma no aporta elementos de interés criminalístico, ni es capaz de desvirtuar en forma determinante los hechos narrados por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión en el que resultara detenido el acusado e incautada la sustancia controlada.

5. Declaración del ciudadano (…) (testigo aportado por la defensa del acusado), quien afirma que ese día al salir a trabajar vio a tres funcionarios y que no les prestó atención y se fue, fue en horas de la tarde que le dijeron que se lo habían llevado detenido, siendo ubicado por los familiares del acusado con la finalidad de ser testigo, afirma vivir (sic) y el acusado vive en el piso 3, escuchó ruido, volteó y vio a los funcionarios, la patrulla estaba en toda la entrada con un funcionario adentro, la unidad era del municipio Zamora, sin embargo dice no haber (sic) a los funcionarios cuando entraron, solo los vio tocando la puerta, afirma inexplicablemente que de su mi (sic) puerta (sic) se puede ver la puerta de la casa del señor Hugo. Afirma que los tres funcionarios tenían chaquetas que decían policía de Zamora y la patrulla estaba al frente del edificio. Aunque conoce al acusado desde el año 1988 desconoce si tenía tenía (sic) vehículo, no vio cuando los funcionarios se llevaron al acusado ni escuchó lo que decían. Insiste en haber reconocido a los funcionarios por la chaqueta negra de logo grande.

Valoración: Este medio probatorio se valora por medio del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 338 ejusdem, considerando que se trata de un testigo presentado por la defensa que no aporta elemento alguno acerca del procedimiento de aprehensión, toda vez que solo afirma haber visto a los funcionarios, mas no da fe del procedimiento en si (sic) debido a que no lo presenció, de lo (sic) se desprende que no aporta elementos que orienten a este juzgador para desvirtuar los hechos narrados en forma conteste por los funcionarios actuantes, toda vez que al ser adminiculada la presente declaración con la de los funcionarios Jazmín Johann León Rodríguez, Jarry Yoel Rodríguez Pérez y Wilcar Alfredo Ñañez Leal se desprende que no aporta evidencia que demuestre que la aprehensión se desarrolló de manera distinta a la afirmada por los funcionarios al afirma (sic) el solo hecho de haber visto unos funcionarios. Igualmente se contradice con la declaración de la ciudadana (…), quien afirmó a (sic) presencia de civiles. Finalmente y pese a conocer al acusado desde el año 1988 desconoce si poseía vehículo alguno para el momento de la aprehensión.

6. Declaración de la ciudadana (…) (testigo promovido por la defensa del acusado), abogada del acusado, quien afirma que dos semanas antes el acusado la contrató por una demanda, se reunieron en su bufete con la ciudadana (…), con la finalidad de hacer un acuerdo extrajudicial, le solicitó a la ciudadana le indicara la fecha en la cual entregaría el inmueble, la ciudadana (…)acudió asistida por el abogado (sic). En dicha reunión no se logró ningún acuerdo recibiendo una amenaza del abogado quien les afirmó que se verían en vía penal, a lo que ésta testigo le respondió que no sería penal por ser ésa una materia civil. Dos semanas después el día 08 de diciembre se reunieron para acordar lo de la demanda y concretamos (sic) reunirse (sic) nuevamente el día 09. Ese día observó unas llamadas perdidas pero sin embargo recibió una llamada de un familiar quien le informó acerca de la aprehensión del acusado, se trasladó a la Policía de Zamora con la finalidad de solicitar información, luego de un lapso de espera afirma que le informaron que se trataba de una causa por violencia de género, posteriormente se le indicó que se trataba del serial de la moto por lo que se alarmó y le indicó a los familiares que no lo podía atender en carácter penal ya que vive en Caracas. Afirma no haber estado presente cuando realizaron la aprehensión.

Valoración: Este medio probatorio se valora por medio del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 338 ejusdem, se evidencia que la presente declaración no es útil ni pertinente, toda vez que no guarda relación con la veracidad o no de los hechos relativos (sic) la aprehensión del hoy acusado, lo cual se evidencia al no haber estado presente, pues solo tuvo referencia por parte de los familiares del acusado, su declaración no aporta elementos de interés criminalístico por lo que este juzgador no le otorga valor probatorio. En torno a esta declaración debe hacerse la siguiente aclaratoria: de conformidad con el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal los funcionarios de policía tienen prohibición de dar información a terceros acerca de la diligencias que practiquen, sus resultados y las órdenes que deben cumplir so pena de ser sancionados por la infracción de esta norma, por lo que en consecuencia se concluye que los funcionarios policiales de Polizamora no estaban en obligación de informar a terceros acerca de los motivos de aprehensión del hoy acusado.

8. Declaración del ciudadano (…), (sic) (testigo promovido por la defensa del acusado), quien afirma ser funcionario policial destacado en el Rodeo, que el día 09 de diciembre asistió al comando de la Policía de Zamora a entregar unos mandatos de conducción, encontrándose con los familiares del acusado quienes le pidieron que averiguara la causa de la aprehensión, al hacerlo le informaron que se trataba de una causa de violencia de género, por lo que procedió a darles la información a los familiares del acusado. No estuvo presente cuando detuvieron al ciudadano ni fue funcionario actuante, no sé por qué detuvieron al acusado (sic)

Valoración: Este medio probatorio se valora por medio del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 338 ejusdem, se evidencia que la presente declaración no es útil ni pertinente, pues se refiere solamente a un funcionario no actuante ni testigo que en forma casual estuvo en el Comando Policial de Zamora y preguntó acerca del motivo de la aprehensión, sin que exista una causa legal que obligue a los funcionarios actuantes a informar a cuanta persona pregunta acerca de un procedimiento de aprehensión. Esta declaración tampoco guarda relación con la veracidad o no de los hechos relativos (sic) la aprehensión del hoy acusado, pues no se trata de un testigo presencial de la aprehensión flagrante, concluyendo que su declaración no aporta elementos de interés criminalístico por lo que este juzgador no le otorga valor probatorio. En torno a esta declaración se debe dar por reproducida la aclaratoria referida por el mandato del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la prohibición de dar información a terceros acerca de la diligencias que practiquen, sus resultados y las órdenes impuesta (sic) a los funcionarios de policía, no siendo reprochable el hecho de no haber suministrado a terceros información acerca de los motivos de aprehensión del hoy acusado.

Establecido lo anterior, este Tribunal Colegiado observa de la revisión efectuada a las actas del presente caso, que efectivamente en la motivación de la sentencia condenatoria existe contradicción, pero en relación con la modalidad en el tipo penal, ya que el Juez de juicio está en el deber de explicar de manera clara y precisa, cuál es la conducta reprochada que se le ejecuta al acusado sentenciado, y cómo su acción incidió en la producción del resultado antijurídico. La comprobación del tipo penal injusto, trae como consecuencia que sobre esa acción antijurídica se realice un juicio de reproche y se imponga las consecuencias jurídicas del delito.

En jurisprudencia pacífica y reiterada de las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha mantenido que las Cortes de Apelaciones bajo ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados, para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los juzgados de juicio en virtud del principio de inmediación, y por ello su revisión es sobre los hechos ya establecidos, no obstante de la revisión del recurso, de manera obligante, si observa alguna irregularidad en el proceso o en la errada aplicación de la norma penal, por imperativo Constitucional, debe necesariamente entrar a revisar y verificar la indebida aplicación de la norma penal, ya que ésta ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo la aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y derecho expuestas en la sentencia, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 435, de fecha 08-08-2008. Por tales razones, considera este Tribunal Superior Colegiado, que es necesario revisar las actas que conforman el presente proceso, a los fines de comprender lo referente a la violación de la norma penal aplicable, en cuanto a la modalidad del verbo rector. Así tenemos:

En fecha 11 de diciembre 2012, se efectuó audiencia de presentación de aprehendido con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, el Ministerio Público imputó al ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID la presunta comisión del delito de: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, con fundamento en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. De la verificación efectuada a las presentes actuaciones, observa esta Alzada Penal que el Ministerio Público el día 24 de enero de 2013 presentó acto conclusivo y acusó al ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, con fundamento el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas acusación que fue admitida en su totalidad por el Tribunal Primero de Control en audiencia preliminar celebrada el día 27 de marzo de 2014 y se decretó el auto de apertura a juicio por la presunta comisión del delito de: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, con fundamento en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 16 de octubre de 2014, se apertura el juicio oral y público por ante el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, con fundamento en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Se realizó el debate oral y público en ocho audiencias.

En fecha 03 de marzo de 2015 el Tribunal Primero (1º) de Juicio de este Circuito Judicial Penal extensión Barlovento, sentenció a quince (15) años de prisión al acusado TOVAR LA ROSA HUGO DAVID por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como a la pena accesoria establecida en el artículo 16 ordinal 1º del Código Penal.

En fecha 17 de marzo de 2015 el Tribunal Primero (1º) de Juicio de esta extensión judicial, publica la motivación de la sentencia condenatoria en la cual motiva su decisión en base al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En el folio 152 de la pieza II de las presentes actuaciones, el juez de juicio asegura que la Representación Fiscal atribuyó al ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución cuando ya ha quedado evidenciado que de la revisión efectuada por esta Sala a las presentes actuaciones, la Representación Fiscal acusó al ciudadano ut supra mencionado por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación.

Se observa que el A-Quo se contradice continuamente en cuanto a la modalidad del delito atribuido al caso de marras, por cuanto que en la motivación de su sentencia específicamente en el folio 164 de la pieza II, vuelve a hablar del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución; sin embargo en el mismo folio en la valoración del testimonio de la funcionaria JASMÍN JOHANN LEÓN RODRÍGUEZ, oficial agregado de la Policía Municipal de Zamora, establece que dicho testimonio es un indicio de la responsabilidad del encausado en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, decir que se repite posteriormente en los folios 165 y 166 de la pieza in comento en la valoración de los testimonios ofrecidos por el funcionario policial JARRY YOEL RODRÍGUEZ PÉREZ, oficial agregado de la Policía Municipal de Zamora, y por el ciudadano WILCAR ALFREDO ÑAÑES LEAL, quien para el momento de los hechos era funcionario policial de la Policía Municipal de Zamora.

Subsiguientemente, luego el A-Quo de haber asegurado en la valoración de los testimonios de los funcionarios policiales ut supra mencionados, que estos “constituyen un indicio que compromete la responsabilidad del acusado en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento”, el mismo no identifica a qué tipo de pruebas adminicula para referir el valor como un indicio, sosteniendo además que dichas declaraciones al ser adminiculadas son consistentes en las circunstancias de aprehensión e incautación de la droga; por su parte, en el folio 168 pieza II, específicamente en la valoración del séptimo (7º) medio probatorio, consistente en la declaración del experto JOSÉ TORRES RIVAS que acude en calidad de interprete por lo que afirma que labora en la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y reconoce la experticia botánica Nº 9700-130-860 que riela en el folio ciento treinta y siete (137) de la pieza I de las presentes actuaciones, realizada en fecha 03 de enero 2013 y subscrita por los Expertos Técnicos II adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Químico CÉSAR ESPAÑOL ADAMES y T.S.U. Química MARJORIE MARCANO, la cual dio como resultado que el envoltorio incautado al encausado de autos contenía marihuana (cannabis sativa) con un peso neto de novecientos doce (912) gramos con setecientos (700) miligramos; “se le otorga pleno valor probatorio a los efectos de comprometer la responsabilidad penal del acusado”. Este Tribunal Colegiado hace la observación que el A-Quo valoró como INDICIO, las declaraciones de los funcionarios JASMÍN JOHANN LEÓN RODRÍGUEZ, JARRY YOEL RODRÍGUEZ PÉREZ y WILCAR ALFREDO ÑAÑES LEAL, pero al adminicularlas con la declaración del experto JOSÉ TORRES RIVAS considera que “queda plenamente comprobada la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución”; sin embargo llama la atención que en el acta de Apertura a Juicio Oral y Público de fecha 08-01-2015 que riela en el folio 107 de la pieza II de la presente causa el juez no valoró dicha experticia en la motiva de la sentencia, pues guarda silencio en cuanto a su valoración la manera como quedó incorporada la misma para su lectura durante el debate del juicio.

Esta contradicción del verbo rector entre Ocultación y Distribución se repite consecutivamente, pues en el folio 171 se observa que el juez establece que “quedó comprobado que el ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID es autor del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución” y más adelante indica “la conducta del acusado encuadra en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento”, para posteriormente repetir el hecho -ya aclarado- de que “el Ministerio Público comprobó la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución”, todo esto, vale acotar, se evidencia en el mismo folio de la pieza II de la presente causa.

Finalmente se observa en el folio 172 que el A-Quo indica que “lo procedente es dictar condenatoria al ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución” y en la dispositiva de la sentencia condenatoria, termina condenando a quince (15) años de prisión al acusado ut supra citado por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación.

Aunado a ello, en cuanto a la pena a imponer, observa este Órgano Colegiado que también hay contradicción pues se evidencia en los folios 150 y 152 de la pieza II, que el Tribunal de Instancia hace mención al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, entendiéndose de esta manera, que estima pertinente imponer al encausado de autos la pena establecida en dicho encabezamiento, la cual dispone: “…será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años…”.

Ahora bien, en los folios 147, 171 y 172 de la pieza II, el Juez A-Quo hace alusión al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, de igual manera en los folios 149, 164, 168, 170, 171 y 172 de la misma pieza se refiere al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, encuadrando estos en lo previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, dando a entender así, que “…la pena será de doce a dieciocho años de prisión…” para el ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID según lo establecido en el primer aparte del artículo in comento.

Esta Superioridad observa de la revisión ut supra mencionada de la motivación de la sentencia recurrida, que se desprende la manera en la cual el Juez de juicio, efectuó la valoración y apreciación de las pruebas testimoniales, pasando a dictar sentencia. En primer lugar, en relación con los testigos ofrecidos y presentados por la defensa, él los valora con fundamento en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente manifiesta que no da ningún valor probatorio con respecto a los testigos ofrecidos por la defensa, ciudadanos (…); en cuanto a las declaraciones de los funcionarios policiales, ofrecidos por el Ministerio Público, los valora como indicios. En este particular el juez, no motiva el por qué da valor como indicio a las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales Jasmín Johann León Rodríguez, Jarry Yoel Rodríguez Pérez y Wilcar Alfredo Ñañez Leal; ya que estrictamente en derecho el indicio es una prueba indirecta, denominada, prueba indiciaria, la cual es aquella que, desde un hecho indicador o hecho indiciario, conocido y probado, que se convierte en indicio, se llega a un hecho desconocido, un hecho indicado: el hecho punible o su autor, a través de la presunción judicial, mediante un raciocinio lógico, inductivo, deductivo, científico, se llega indirectamente. Con la prueba indirecta indiciaria se prueba el hecho punible y su autor, no en forma inmediata y próxima, sino en forma mediata, por eso se le llama indirecta, para diferenciar de aquellas que prueban en forma inmediata, próxima y directa.

Cabe destacar que en Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que si bien es cierto, que los jueces de mérito tienen la facultad de valorar los hechos o circunstancias del proceso que puedan constituir elementos de prueba indiciaria, esa potestad no los exime del deber de analizar y ponderar las razones de hecho y de derecho de los indicados elementos precisando en qué sentido deben valorarse como prueba de la culpabilidad del procesado (Sentencia Nº 053, de fecha 01-02-2008 Sala de Casación Penal. Tribunal Supremo de Justicia)

Es de suma importancia para esta Sala determinar que la contradicción expresada por el Juez A-Quo en la motiva de su sentencia, es determinante para no acarrear errores de interpretación en lo referente a los delitos de droga, específicamente los relacionados con el delito de TRÁFICO, desarrollados en el tipo penal contenido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. El derecho penal sustantivo en nuestro ordenamiento jurídico, ha definido el delito de TRÁFICO en dos sentidos, distinguiendo entre Tráfico de drogas que en estricto sentido, se interpreta como la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada. Y en sentido amplio, se entienden todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del tráfico de drogas, previstas en la ley orgánica de drogas, con fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legítimo: la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esa asociación de delincuencia organizada a base del concepto de insumo-producto-resultado.
El artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en su encabezamiento prevé:

“…El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años…”.

Del contenido de la norma o tipo penal, se determina que existen nueve verbos rectores, es decir el Legislador sabiamente en una sola norma engloba diversos tipos de conductas. De ahí la previsión que debe tener el juez al entrar analizar los elementos del delito, para poder realizar en caso de sentencias condenatorias el juicio de reproche en materia de culpabilidad y poder subsumir la conducta del sentenciado dentro de la norma penal.
El Juez A-Quo, durante el desarrollo del debate, no realizó el anuncio del cambio de calificación jurídica, de la modalidad que en su criterio correspondía con el desarrollo del debate. De acuerdo a lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal esta advertencia deberá ser hecha por el juez inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso debe informar al acusado y a las partes que tendrá derecho el encausado a rendir nueva declaración y las partes a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Eso es acatar el principio de legalidad del debido proceso y en el presente caso, el juez indistintamente habla en la motivación de la recurrida de dos verbos rectores referidas a la conducta del acusado, sin embargo no explica en cuál de las dos modalidades incurre el acusado y además obvia hacer el anuncio de cambio de calificación jurídica, sin hacer el análisis de la estructura del tipo penal de tráfico. Considera este Tribunal Superior Colegiado, que es de vital importancia que las decisiones de los jueces de instancia, estén ajustadas a los conocimientos y estudios jurídicos, del derecho penal sustantivo y procesal. Para el juez de juicio su norte es la búsqueda de la verdad en el debate, y no obedece su labor a decisiones ligeras, caprichosas o arbitrarias.

El primer elemento del delito es la acción o comportamiento humano, y se define como el resultado típico de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico previsto en un tipo penal, imputable a una conducta humana intersubjetivamente peligrosa no justificada y personalmente prohibida a un sujeto penalmente responsable. En la motiva de la sentencia el juez de juicio no explica de una manera lógica y entendible, y no llega a ninguna conclusión acerca de la conducta desplegada por el acusado TOVAR LA ROSA HUGO DAVID, pues no determina si distribuía u ocultaba, ya que hace mención repetitivamente de ambas modalidades, como se citó anteriormente en el desarrollo de la motiva, pues de manera indiferente las cita textualmente: “OCULTACIÓN y DISTRIBUCIÓN”, pero no explica qué fue lo que se comprobó durante el juicio, si distribuía u ocultaba y se limita a transcribir las declaraciones de testigos, funcionarios y expertos, pero no refiere en su motiva la existencia o valoración autónoma y propia de la experticia Nº 9700-130-860, practicada en fecha 03-01-2013, por los expertos químicos CÉSAR ESPAÑOL ADAMES y MARJORIE MARCANO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y que el día 08-01-2015 compareció a la quinta audiencia de continuación de juicio oral y público el experto sustituto JOSÉ TORRES RIVAS y manifestó que efectivamente se trataba de marihuana (cannabis sativa), pero en su valoración, no indica cómo incorpora esta prueba al proceso, operando un silencio respecto a la adminiculación y existencia de la prueba de experticia, siendo ésta la Prueba reina en materia de drogas, solo manifiesta que con la declaración del experto JOSÉ TORRES RIVAS “queda plenamente comprobada la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución”. Nuestro derecho penal moderno, nos indica, que estamos ante un derecho penal de acto, significa que debe individualizarse la acción o participación del ciudadano en la comisión del delito. Es necesario aclarar que aunque los nueve verbos rectores se encuentren definidos en el mismo tipo penal de tráfico, y sean sancionados con la misma pena, o se tome en cuenta la dosimetría para el quantum de la pena a imponer dependiendo de las cantidades de droga, según lo establezca el encabezamiento, primer aparte y segundo aparte de la norma in comento, debe el juez de juicio precisar el elemento positivo del delito, es decir el núcleo o verbo rector. A tal efecto, la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas definía los conceptos de las modalidades de los tipos penales siendo aplicables actualmente a nuestro derecho penal sustantivo, precisaba por “distribución”: “Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre sí, o entre personas naturales y jurídicas a los fines de establecer las medidas de prevención, control y fiscalización que debe adoptarse a fin de que el Estado ejerza el control sobre la producción, fabricación, preparación transformación, almacenamiento, comercialización corretaje, exportación e importación, transporte, tránsito, desecho así como cualquier tipo de transacción en la que se encuentren involucradas sustancias químicas, incluidas las mezclas lícitas, utilizables en la producción, fabricación, preparación o extracción ilícita de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y efectos semejantes de sustancias controladas por el Estado”. Este concepto se refiere a la distribución lícita de sustancias controladas bajo la supervisión y fiscalización del Estado. Por otra parte el concepto negativo del que “distribuya” refiere al que ilícitamente opere, venda, comercialice o realice actos preparatorios para ser comercializadas las drogas. Generalmente la distribución de drogas está referida a ciertas condiciones de operatividad tales como: presencia de enseres necesarios para la preparación de los envoltorios, presencia de balanzas, tijeras, papel aluminio, tijeras, pesos, guantes, envases, papel plástico y dinero producto de la venta o también se interpreta cuando el sujeto activo realiza la operación ilícita del intercambio de la droga a cambio de dinero o pagos en especie por la contraprestación ilícita de la entrega de sustancias controladas, y se le incauta cierta cantidad de droga y de dinero. El verbo “ocultar” significa, esconder, no poner a la vista, y en materia de droga, la sustancia ilícita no sale de circulación, está escondida, guardada, y por excepción según la dosimetría, hablamos de adherida a las partes íntimas u ocultas del cuerpo o ropa del sujeto activo. O refiere a lugares ocultos en bienes muebles e inmuebles; y según la Ley, se definía como: “toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controladas por esta Ley”. Estas dos situaciones plasmadas por el juez de juicio en la motiva de la recurrida, es referida de manera poco seria y produce inseguridad jurídica y una flagrante violación al derecho a la defensa, ya que no aclara ni explica el verbo rector aplicable al tipo penal de tráfico.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en sentencia N° 389, expediente N° C08-117, de fecha 29-07-2008, donde se establece la diferencia semántica entre los tipos penales; criterio que se mantiene aún vigente, contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actualmente Ley Orgánica de Drogas, al respecto señala lo siguiente:
“…La referida norma es eminentemente garantista, y tiene por finalidad evitar que al acusado se le vulnere el derecho a la defensa partiendo de la base de cambios de calificaciones jurídicas que desmejoren su situación, o que no le permitan preparar y exponer adecuadamente su defensa sobre la base correcta de la subsunción de los hechos imputados, situación que ocurrió en el caso bajo examen.
Ahora bien, ese posible cambio de calificación jurídica debe provenir producto del debate, cuando aparezcan o se prueben elementos o circunstancias que constituyan, no un simple cambio de denominación (nomen juris), como lo expresa la Corte de Apelaciones, sino por el contrario, cuando se trate de distintos tipos penales, o como ocurrió en el presente caso, donde se dan dos supuestos distintos o modalidades del mismo tipo penal, expresamente definidos en la ley.(Negrilla y subrayado de la Sala).

En este sentido, el imputado fue acusado por el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual según el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se define como: “…Distribución: Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre sí, o entre personas naturales o jurídicas, a fines del orden administrativo establecido en el Titulo VII…”.

Sin embargo, el mismo acusado fue condenado por el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual se encuentra definido igualmente en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como: “…Ocultar: Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de sustancias químicas controladas por la Ley…”.

En tal sentido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señala:

“…El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere está Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años…”.

Del referido precepto legal, se desprende que ambas conductas se encuentran contenidas en el encabezamiento del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. No obstante a ello, tal como se indicó anteriormente, el referido delito está constituido por varios verbos rectores, que son la piedra angular para la hermenéutica jurídica del tipo, en este sentido, a través de estos verbos rectores el operador jurídico puede identificar la conducta del sujeto activo o, conocer que debe hacer o cuál resultado material debe darse con la conducta del sujeto activo.

Para la Sala la distribución y el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas particularizadas y autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la imputación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos.

En derivación, cuando el Ministerio Público acusa por una de las modalidades contenidas en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la dialéctica confrontada del ejercicio del derecho a la defensa no puede aceptarse, ni permitirse jurídicamente que se defienda de manera específica a la conducta adecuada en el escrito acusatorio y a su vez, paralela y subsidiaria con respecto a las otras conductas contenidas el citado artículo 31 eiusdem. Por el contrario, basado en el principio de igualdad entre las partes y el derecho a la defensa, la dialéctica del juicio oral queda definido con la conducta delictual que el Ministerio Público subsumió los hechos imputados en su escrito acusatorio y en el auto que apertura el juicio oral, con las excepciones, según lo dispuesto en el artículo 363 del COPP.

Ante tal circunstancia, esta Sala constata que la alzada interpretó erróneamente los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, al argumentar en su sentencia que no era necesario por parte del Tribunal de Juicio advertir un cambio de calificación jurídica, al ciudadano José Ramón Sandoval, ya que en su criterio el Juez solo procedió a un cambio de denominación del delito, obviando la Corte de Apelaciones que en una interpretación garantísta del artículo 350 eiusdem, tiene el Juez de Juicio la obligación de advertir los cambios de calificación jurídica cuando en su convencimiento intimo como juzgador esté en presencia de unos elementos o circunstancias que lo hagan advertir que los hechos pueden encuadrarse en otra conducta típica de lo cual se requiere su exteriorización a las partes en la audiencia para que se le reciba nueva declaración al imputado, se le informe a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio, a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Establecido lo anterior, corresponde señalar a la Sala, que en el caso en particular, le fueron conculcados al acusado flagrantemente, el debido proceso, el derecho a la defensa, en virtud que al mismo le fueron imputados unos hechos, con una calificación jurídica determinada en la ley, (distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) reflejada en el acto conclusivo, se le expuso una serie de elementos de pruebas con los cuales se pretendía demostrar tal conducta y sobre ellos se debatió en el juicio oral; la defensa sustentó sus argumentos y probanzas dirigidos a desvirtuar el delito imputado, condenando el Tribunal de Juicio al ciudadano José Ramón Sandoval por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin advertir el cambio de calificación, en consecuencia, incongrua con la acusación presentada por el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las consideraciones expuestas, la Sala considera que le asiste la razón a la recurrente al afirmar que la Corte de Apelaciones violó la ley al declarar sin lugar el recurso de apelación, en virtud, que la alzada interpretó erróneamente los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas, cursivas y subrayado nuestros).

Analizada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la cual tiene plena vigencia en relación con el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considera este Órgano Superior que es importante señalar que es indispensable que el Juez de juicio comprenda los aspectos más relevantes en torno a la teoría de la tipicidad y debe en sus decisiones esclarecer lo atinente a las funciones del tipo penal. Señala el tratadista Fernando Velásquez en su obra “Derecho Penal, Parte General”. Tercera Edición, Pág. 365, lo siguiente:

“…TIPO…este substantivo proviene del latín typus, que significa, en términos generales, símbolo representativo de una cosa figurada o imagen principal de algo a lo que se otorga una fisonomía propia, o si se quiere recordar lo dicho al estudiar la teoría de la norma penal… es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente prohibidas o mandadas, porque él es el encargado de otorgar relevancia penal, a los diversos comportamientos valorados de manera negativa por el legislador…”.

Lo que significa que el Juez de juicio debe realizar el juicio de tipicidad, es la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley, se trata en otras palabras, de la operación mental llevada a cabo por el juez, mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal, o para decirlo, en otros términos, es la averiguación efectuada sobre una conducta para saber si presenta los caracteres imaginados y descritos por el legislador.

En síntesis, esta Corte observa que el derecho de las partes a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez de la recurrida en la interpretación de las normas, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para las partes un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias.

Ciertamente, una decisión inmotivada sea que perjudique o favorezca, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema judicial, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación, es decir, el juez o jueza al dictar una resolución judicial está en la obligación de realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, el por qué de lo decidido y sobre qué disposición legal argumenta su fallo, informando de esta manera, no solamente a las partes del proceso, el por qué tomó esa resolución judicial, sino también, a la sociedad en general, y en los casos de droga, aún más cuando el bien jurídico tutelado por el Estado es la salud pública, estando toda la comunidad a la expectativa de la sentencia y su credibilidad.

Con relación a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado reiteradamente, que la falta de motivación de un fallo vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, trayendo como consecuencia la nulidad del mismo.

Así, en sentencia Nº 455 de fecha 28-10-2010, dicha Sala: “…advierte, que toda sentencia por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada…”. (Cursivas de esta Alzada).

Ante tales circunstancias nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 27-06-2008, dejó asentado lo siguiente:

“…En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas…”. (Subrayado de esta Alzada).

Continuando con su ponencia, refiere que:

“…si bien el artículo 196 (ahora 180) del Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede retrotraerse el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, debe tomarse en cuenta que en el caso de que se observe un vicio de nulidad absoluta, que afecte el orden público, donde, además, no existe una motivación adecuada… esa limitación legal no debe existir…”. (Paréntesis nuestros).

Respecto de esta afirmación, la misma Sala, en la sentencia N° 1893, del 12 de agosto de 2002 (caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo), sostuvo, lo siguiente:

“…Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 (ahora 263) del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado…”. (Paréntesis nuestros).

Así pues, la obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente debido que, a través de aquella, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial. (Vid. Sentencia Nº 891/13-05-2004 SC/TSJ).

Advierte este Órgano Colegiado, que la decisión dictada por el Juez de Juicio, violó flagrantemente los principios del debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hallándose la decisión recurrida incursa en uno de los supuestos establecidos en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la contradicción de la motivación, originando actos viciados de nulidad absoluta en la sentencia recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, recordando que los mismos son de estricto orden público constitucional, y el juez de juicio, está obligado a sujetarse a su contenido.

Por ende, esta Alzada pudo constatar que no existió razonamiento lógico y coherente de la recurrida, ya que se evidencia que de la recepción de pruebas en desarrollo del juicio oral y público en presencia de las partes, el juez de juicio no cumplió con la advertencia contenida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto el anuncio de la nueva calificación jurídica, siendo señalado en la motivación de la sentencia recurrida las dos modalidades del verbo rector incurriendo en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia que es revisada por este órgano superior, ya que el fallo no es coherente y no tiene un orden lógico en la narración, descripción y apreciación de las pruebas; por lo que en este sentido, esta Corte de Apelaciones debe ANULAR la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal A-Quo, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 en concordancia con los artículos 444 numeral 2 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente, se repone la causa al estado en que se realice un nuevo juicio oral y público con prescindencia de los vicios detectados ante un tribunal distinto del que profirió el fallo, el cual deberá efectuarse con todas las garantías propias del debido proceso a las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo, se mantiene al acusado en la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado. Y ASÍ DE DECLARA.

Asimismo, este Órgano Superior Colegiado vista la nulidad decretada en la presente causa, y aún cuando la defensa técnica del ciudadano TOVAR LA ROSA HUGO DAVID solicitó su decreto por motivos distintos a los vicios percibidos en la presente causa, quienes aquí suscriben, estiman inoficioso entrar a analizar el contenido de las infracciones denunciadas por el recurrente, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso las cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido. Y ASÍ SE CONCLUYE.

DISPOSITIVA:

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión emitida en fecha 17 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 1 de esta extensión Judicial, de conformidad con lo señalado en los artículos 174, 175, 176, 179 y 180, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los criterios jurisprudenciales establecidos por nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional y Sala Penal. SEGUNDO: Se ORDENA REPONER la causa penal al estado de que otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, distinto al de la recurrida, que por distribución corresponda, proceda a realizar juicio oral y público que resguarde el debido proceso y la tutela judicial efectiva, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada. TERCERO: Se mantiene al acusado en la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen; envíese la presente causa a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines de ser distribuida a un Juzgado de Juicio distinto al que emitió la decisión anulada, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA PONENTE,

ABG. ISORA CONSUELO MARQUINA MÁRQUEZ

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

GJCCH/JBVL/ICMM/ar/gh
Causa Nº: 2As-0570-15