TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 24 de agosto de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2015-002994
ASUNTO: MP21-R-2015-000158

PONENTE: DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSÉ RAFAEL PEÑA SUCRE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.873.269.

RECURRENTE: ABG. JENIFFER RIVERA, Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

DEFENSOR: ABG. NAHAT ABIMAEL DIAZ, Defensor Publico Penal Décimo Cuarto (14º) de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTOS A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la ABG. JENIFFER NAZARET RIVERA VALERO, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 18 de agosto de 2015, y fundamentada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.
CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha, 20 de agosto de 2015, siendo la 01:30 p.m, se reciben las presentes actuaciones ante esta alzada, contentivas del Recurso de Apelación de Autos en la modalidad de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido por la ABG. JENIFFER NAZARET RIVERA VALERO, Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2015, y fundamentada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual impuso las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD establecidas en el articulo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, asimismo le decreto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en los numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSE RAFAEL PEÑA SUCRE, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.873.269, a quien el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Asimismo prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y negrillas de la Corte)

CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado con lo establecido en el artículo 426 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 18 de agosto de 2015, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del ciudadano JOSÉ RAFAEL PEÑA SUCRE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.873.269, a quien el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho Recurso de Apelación, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la abogada YENIFFER NAZARET RIVERA VALERO, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, siendo que la recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia el recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.-

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, con ocasión de la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2015, fundamentada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Valles del Tuy, con Sede en Ocumare del Tuy, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del imputado, a los fines de analizar y revisar la MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD establecidas en el articulo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, asimismo le decreto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en los numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal de Control en la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ RAFAEL PEÑA SUCRE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.873.269, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicho recurso fue accionado de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si el auto fundado impugnado por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 y 426 en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por objetivo que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos, tal cual lo dejo expresado la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en su decisión.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal Vigente establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En el presente caso, es evidente que la Representante de Ministerio Publico ABG. YENIFFER NAZARET RIVERA VALERO, Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, recurrente no señaló, cual es el agravio que le ocasionó la decisión, ni fundamento la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo, al inferir que la decisión adoptada por la Juez es distinta a la solicitada por el recurrente, en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sobre la decisión del Tribunal de Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, de imponer MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD establecidas en el articulo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, asimismo le decreto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en los numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, debe concluirse entonces que la misma la consideró desfavorable a los intereses que representa.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 374 en concordancia con los articulo 423 y 426 todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada YENIFFER NAZARET RIVERA VALERO, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2015, fundamentada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy. Así se decide.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 18 de agosto de 2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, dictaminó lo siguiente:

“(…) PRIMERO: Respecto de la solicitud de Nulidad de la aprehensión que fuere solicitada por la defensa pública del ciudadano José Rafael Peña Sucre, quien argumenta que se violaron derechos y garantías constitucionales del debido proceso, observa esta juzgadora que la misma deberá ser declarada Sin Lugar, en virtud de que no se vislumbran actos procesales cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o el Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos la violación o vulneración de actividades concernientes a la intervención, asistencia o representación del imputado que impliquen inobservancia o violación de sus derechos y garantías fundamentales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente. SEGUNDO: No es posible calificar como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano JOSE RAFAEL PEÑA SUCRE, al no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del texto adjetivo penal, no obstante, se legitima la aprehensión del referido ciudadano, al hacer suyo este Tribunal el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 274 de fecha 12 de febrero de 2002, en ponencia del Magistrado José Manuel Ocando. TERCERO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, realice todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la finalidad del proceso. TERCERO: Se establece como precalificación jurídica, en relación a los hechos atribuidos al imputado de autos, el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43, encabezamiento, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con los artículos 80 y 82, ambos del Código Penal. CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, a criterio de esta Juzgadora, no se encuentran llenos los extremos, concurrentes, que demandan los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo además que se aseguran las resultas del proceso y la sujeción del imputado de marras al mismo, con la imposición de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenidas en los numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en la del numeral 3: presentación periódica ante la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal y extensión, cada 7 siete días durante 8 meses, la del numeral 4: Consistente en la prohibición de salida del estafo Miranda y Área Metropolitana de Caracas sin previa autorización del Tribunal y la del numeral 9: consistente en la obligación de estar atento al proceso y acudir a los llamados que realice tanto el Tribunal como el Ministerio Publico. QUINTO: Se imponen a favor de la víctima, las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD contenidas en el articulo 90 numerales 5 y 6, en consecuencia, el imputado de autos tiene la prohibición de acercarse al lugar de trabajo o de estudio de la víctima y la prohibición de realizar actos de acoso, hostigamiento, persecución, en contra de la víctima o de su grupo familiar, a través de él mismo o a través de terceras personas. SEXTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud formulada por la representante fiscal en cuanto a que sea tomada la declaración de la víctima como prueba anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del código orgánico Procesal Penal, toda vez que a criterio de quien aquí decide no ha sido acreditado y demostrado el obstáculo difícil de superar que a todo evento impediría a la víctima declarar en un eventual juicio oral y público. SEPTIMO: Se declara Sin Lugar la solicitud del Ministerio Público en el sentido le sea decretada al ciudadano JOSE RAFAEL PEÑA SUCRE, la privación judicial preventiva de libertad. Seguidamente la representante fiscal Abg. Jennifer Rivera, solicita la palabra y expone: “Esta representación fiscal ejerce el recurso de apelaron oral con efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 de COPP, en virtud que considera que la medida solicitada en contra del ciudadano José Peña, es proporcional con el delito imputado en virtud que la imputación directa es por el delito de Violencia sexual, aunado a ella considera el ministerio publico que para este momento consta en actas suficientes elementos de convicción ampliamente descritos como lo son acta de denuncia, reconocimiento medico legal acta de entrevista de testigos referencia, reconocimiento técnico de las prendas de la victima, Inspección técnica en el sitio del suceso, reconocimiento técnico del teléfono de la victima, copia simple del libro de entrada del hotel y vaciado de contenido de mensajes del teléfono de la victima, mediante la cual se evidencia que el ciudadano José Peña que mediante la fuerza física constriño a la victima, a un acto sexual vía anal no consentido por la misma, asimismo se acredita en autos le existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 04/08/2015, así como la presunción de que las condiciones propias del imputado le faciliten o bien evadirse de la persecución y la prosecución del proceso penal en el caso que nos ocupa se considera que a la presente fecha cursan en actuaciones suficientes elementos de convicción acreditando de manera cabal que se encuentran plenamente lleno los extremos exigidos en el articulo 236 en todos sus numerales, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2, es todo”. Seguidamente se le sede la palabra al defensor publico Abg. Nahat Abimael Díaz, a los fines de dar respuesta al efecto suspensivo quien manifestó lo siguiente: “La defensa, considera como punto previo que atención especial merece la decisión de la corte de apelaciones, pues si bien no constituye un argumento de defensa para este acto, debemos atender a los efectos del fallo, basándonos en sus propios términos y la nulidad se produce en virtud de la incongruencia observada en la construcción del razonamiento judicial, por lo cual, de dicha decisión no se puede colegir que el tribunal haya obrado arbitrariamente, por lo cual la alzada no cuestionó los efectos del fallo, en el tema de la libertad propiamente, sino la incongruencia de haber calificado como flagrante la aprehensión habiendo desestimado el tipo penal atribuido y no fue cuestionado la libertad decretada. En otro orden de ideas, al no estar satisfechos los extremos contenidos en el artículo 242, considera la defensa que la decisión cabalmente se apega a los precarios elementos de convicción, pues el acta de denuncia no se encuentra respaldada con un elemento testimonial al menos referencial, solo de oídas, y simplemente la denunciante reafirma un encuentro sexual consentido con concierto previo. Ni los extremos que pudieran evidenciar violencia surgen con el examen médico que no da cuenta de desgarro en pliegues ni están presentes lesiones paragenitales asociadas al coito violento ni elementos característicos del acceso carnal violento, estigmas ungueales, mordeduras, diversas contusiones, etc. La relación de mensajes nada arroja, amen que al borrarlos, por la metodología empleada en el vaciado se diluye la posibilidad de ser analizada en su contexto la información que estos pudieran ofrecer. Por otro lado, la Representación aduce en su impugnación situaciones que no quedaron acreditados en forma a menos indiciaria en la audiencia e impugna sobre la base de un falso supuesto, pues mal puede desprenderse peligro de fuga, de alguien quien tiene dirección de trabajo y habitacional cierta y se presentó espontáneamente al cuerpo investigador ante el cual se interpuso la denuncia;, por otro lado, tampoco hay algún elemento aportado que permita inferir peligro de obstaculización en algún acto concreto de investigación, siendo además incongruente es su petitorio pues solicita se le dicte la medida privativa de libertad y exige, contradictoriamente, una medida de protección, entonces la propia fiscal, como titular de la acción penal, consideró suficiente las medidas de protección establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, por lo cual es elocuente que son éstas suficientes y no hay evidencias que mi asistido pueda incidir en el único testigo que existe, la propia víctima. En ese sentido la defensa, tomando en cuenta que el tribunal de garantías en el ejercicio soberano de la jurisdicción, analizando los elementos incorporados a la audiencia por la Representación Fiscal y fundamentando sólidamente las razones de hecho y derecho que condujeron a su convencimiento judicial, resolvió acoger la calificación jurídica pretendida por la vindicta pública pero en grado de tentativa a fin de permitirle investigar el posible dolo en el obrar del agente, ello no implica de suyo que por la pena asignada a ese tipo penal tiene necesariamente que encontrarse satisfechos el resto de los requisitos de la disposición normativa que condicionan la aplicación de una medida privativa de libertad, pues el juez en este sentido es soberano, siendo ésta una facultad del juez de garantías y la corte únicamente le corresponde evaluar si fundamentó las razones para la aplicación de una medida de coerción; no obstante haber admitido el tipo penal, no consideró que se encontraban satisfechos los concurrentes supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal sobre los cuales podría descansar el dictado de una medida de coerción, considera que el recurso se debe declarar sin lugar y vale acotar que, de acuerdo al principio de la justicia rogada la corte debe resolver en función de las denuncias que pudieran desprenderse del impugnante y cotejar si el a quo resolvió ajustado a derecho y para ello los Magistrados realizan la evaluación, precisamente, de la fundamentación del órgano jurisdiccional y si el fallo es el producto de la interdicción de la arbitrariedad y el tribunal explicó las razones y éstas se apoyan en la lógica jurídica y en este caso, con todo respeto, sería osado afirmar que el fallo adolece de motiva, pues el juez desarrolla coherente, lógica e inteligiblemente las razones de hecho y de derecho que le asistieron en cada uno de los pronunciamientos emitidos en la audiencia celebrada, en la cual, si bien el tribunal y, esto es de suma relevancia, resolvió admitir la calificación jurídica, deja a salvo la capacidad del Ministerio Público de desarrollar no obstante la investigación contra mi asistido, quien adquirió independientemente de su libertad ambulatoria la cualidad de imputado, no existiendo, por tanto, vicios que conduzcan a una eventual nulidad oficiosa del fallo pronunciamiento que con todo respeto pudiera conculcar no solo la justicia rogada sino que despojaría, como ya lo hizo, al tribunal natural de su autonomía jurisdiccional y causaría un gravamen irreparable a mi asistido al anular en su perjuicio, siendo que a su vez la recurrida pondera con criterio de igualdad las garantías comprometidas en el caso sub exámine; el cual se encuentra suficientemente motivado, cumpliendo con el artículo 49 constitucional y 176 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido, la defensa solicita respetuosamente a los honorables Magistrados que integran la corte de apelaciones que se declare sin lugar y se confirme la decisión recurrida manteniendo incólumes los términos en los cuales fue dictada, preservando así los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad. Es todo.” Visto el Recurso de Apelación a título de efecto suspensivo ejercido por la representación del ministerio Público, se acuerdan remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones de esta extensión judicial, conforme al artículo 374 del código orgánico procesal penal. Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 19 de agosto de 2015, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia realizada en fecha 18 de agosto de 2015, de la siguiente manera:

“(…) DE LA APREHENSION
En cuanto a la aprehensión del ciudadano JOSÉ RAFAEL PEÑA SUCRE, titular de la cédula de identidad N° V-19.873.269, es importante señalar como principal consideración, la siguiente disposición consagrada en nuestro Texto Fundamental:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Negrilla y subrayado del Tribunal).
En atención a tal disposición constitucional, tenemos que existen dos maneras de aprehender a una persona que presuntamente se vea involucrada en la comisión de un hecho punible, estas son, mediante la ejecución de una orden de aprehensión previamente acordada por una autoridad judicial y por hallarse sorprendida in fraganti, caso en el cual nos debemos remitir a la definición que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contempla en su artículo 96, el cual se transcribe a continuación:
“Artículo 96. Se tendrá como delito flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.” (Subrayado y negrillas del Tribunal).
Analizadas como fueran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la detención del ciudadano JOSÉ RAFAEL PEÑA SUCRE, tomando en consideración, inclusive, que se desprende del compendio de actuaciones que conforman el presente asunto, que fue el ciudadano en cuestión quien de manera voluntaria se presentó por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de verificar si efectivamente en su contra había sido presentada denuncia alguna, por lo tanto, estima esta juzgadora que no es posible calificar flagrante la aprehensión del prenombrado ciudadano, por no encontrarse dentro de los parámetros establecidos en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.-
Sin embargo, este Tribunal legitima la aprehensión del mencionado ciudadano, haciendo suyo el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal, en sentencia nro. 274 emanada de la Sala Constitucional, fechada 12-2-002, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, y en sentencias de la Sala de Casación Penal nros. 303 y 692 de de fechas 15-6-2008 y 15-12-2008, respectivamente, con Ponencias de los Magistrados Deyanira Nieves y Eladio Aponte, en el orden indicado. Así se decide.-
Capítulo III
DE LA IMPUTACION FISCAL
Una vez examinadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta policial levantada en el procedimiento por el cual resultó aprehendido el ciudadano JOSÉ RAFAEL PEÑA SUCRE, así como, de las distintas actas que conforman el presente asunto y del resultado de las exposiciones de las partes en la respectiva audiencia oral; este Tribunal pasa a considerar los supuestos a que se refiere el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículos 80 y 82 del Código Penal, los cuales son traídos a la letra:
Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
“ART. 43.—Violencia Sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio. Negrillas y subrayado del tribunal.
Código Penal
“ART. 80.—Tentativa y Frustración.
Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que s necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.
“ART. 82.—Rebaja de la Pena.
En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales”.
Ahora bien, la representación del Ministerio Público, ha imputado al encausado de autos la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En tal sentido, resulta necesario traer a colación el resultado del Reconocimiento Médico Legal Nro. 9700-156-004876, de fecha 5-8-2015, suscrito por el Jefe de la Medicatura Forense del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Ocumare del Tuy, Estado Bolivariano de Miranda, Dr. Raúl Sequera, el cual fuere practicado en la persona de la víctima, Angelisis Lucena, y el cual obra:
“…omissis… AL EXAMEN FISICO: se aprecia hematoma y contusión equimótica a nivel de cara anterior del brazo izquierdo.
ESTADO GENERAL: SATISFACTORIO. TIEMPO DE CURACION Y PRIVACION DE OCUPACIONES: 06 DIAS. ASISTENCIA MEDICA: NO. TRASTORNO DE FUNCION: NO. CICATRICES: NO. CARÁCTER: LEVE.
AL EXAMEN GINECOLOGICO:
GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL, SE EVIDENCIAN CARUNCULAS MÚLTIPLES POR PARIDAD.
HIMEN ANULAR DE BORDES LISOS, CON DESGARRO ANTIGUO Y COMPLETO.
ANO RECTAL: PLIEGUES ANO RECTALES CONSERVADOS, ESFINTER ANO RECTAL TONICO.
SE APRECIA EXCORIACIÓN Y TUMEFACCIÓN RECIENTE EN MUCOSA ANO RECTAL SEGÚN AGUJAS DEL RELOJ.
CONCLUSION: VAGINAL “DESFLORACION ANTIGUA MAYOR DE OCHO DIAS”. SIN SIGNOS DE TRAUMATISMO.
ANO RECTAL: CON SIGNOS TRAUMATISMO RECIENTE…omissis…”
Del reconocimiento antes inserto, se desprende, entre otras cosas, que la víctima presenta los pliegues ano rectales conservados, y esfínter ano rectal tónico.
Según la doctrina en materia de gineco-sexología forense, cuando ha habido penetración anal, el ano presenta, entre otras, las siguientes características: desgarro triangular, desgarro de algunos pliegues anales, desgarros rectoperineales, hemorragias en las paredes del ano y del perineo, nada de lo cual se evidenció en la víctima, como se indicara supra, según lo plasmado por el médico forense que le practicó el reconocimiento médico legal.
No obstante lo anterior, y tomando en consideración la declaración rendida por la víctima, aunado a que la misma, a examen médico legal practicado presenta signos de traumatismo anal reciente así como excoriación y tumefacción reciente en la mucosa ano, resulta necesario atender la fase del iter criminis y de la tentativa.
En el ámbito punible del delito imperfecto, se distinguen las figuras de la tentativa de delito y del delito frustrado. Al hablar de tentativa deben configurarse dos supuestos; el primero de ellos, elemento subjetivo, que supone la voluntad orientada a la comisión de un hecho punible y el segundo, el elemento objetivo que implica el comienzo de la ejecución.
Atendiendo la fase primigenia del proceso penal en la que nos encontramos, los elementos de convicción que rielan en autos y las debidas consideraciones antes expuestas, realizando la subsunción de los hechos en el derecho, de la presunta conducta desplegada por el imputado de marras en la norma sustantiva penal, a consideración de esta juzgadora, nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con los artículos 80 y 82, ambos del Código Penal venezolano. Y así se decide.-
Capítulo IV
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
A los fines de determinar la medida de coerción personal a imponer, este Tribunal previamente observa el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal y el artículo 242, eiusdem, los cuales rezan lo siguiente:
“Artículo 236. ...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”.
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (Negrilla y subrayado del Tribunal).
“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrilla y subrayado del Tribunal).
“Artículo 242. Modalidades de las medidas cautelares sustitutivas. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos graosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …omissis… (Negrilla y del Tribunal).
Resulta pues que en el caso sub exámine, nos encontramos en presencia de: un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal, dispositivo 236.
Asimismo, considera esta Juzgadora acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que rielan insertos en los folios 4, 7, 8, 10, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27 de causa que nos ocupa.
No obstante, al realizar el análisis correspondiente del supuesto establecido en el numeral 3 de la norma in commento, observa este órgano decisor que no se aprecia el peligro de fuga, por cuanto el imputado de autos tiene arraigo en el país, con un domicilio y un trabajo estable, la posible pena a imponer, que habiendo establecido este órgano jurisdiccional, como precalificación jurídica, el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, no excede de 10 años de prisión, la primariedad penal del sujeto en cuestión, y su comportamiento, toda vez que el mismo imputado se presentó voluntariamente por ante la sede del Cuerpo de Investigación y en razón de ello tampoco, resulta acreditado el peligro de obstaculización de la investigación penal, razón por lo cual, no se encuentran satisfechos de manera concurrente los supuestos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico venezolano a los fines de imponer una privación judicial preventiva de libertad.
Estimando además, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, y que la imposición de una medida menos gravosa resulta suficientes para garantizar las resultas del proceso y la sujeción del imputado al mismo, se le decreta al imputado JOSÉ RAFAEL PEÑA SUCRE, antes identificado, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 3, 4 y 9 consistente en, numeral 3, presentaciones cada siete (7) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y Sede durante 8 meses; numeral 4, prohibición de salida del estado Miranda y Distrito Capital, sin la previa autorización del Tribunal y numeral 9, la obligación de estar atento al proceso. Y así se declara.
Capítulo V
DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN y SEGURIDAD
En cuanto a las medidas de protección y seguridad solicitadas, observa este Tribunal lo señalado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 90, respecto de su procedencia y aplicación:
“Artículo 87. Las medidas protección y de seguridad son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así cualquier acto de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias. …“ (omissis)…
Ahora bien, en lo atinente a las medidas de protección y seguridad, y de coerción personal invocadas y solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de garantizar la integridad física y emocional de la mujer agredida y la sujeción del imputado al presente proceso, y a los fines de garantizar los derechos y garantías de la víctima, se le impone al ciudadano JOSÉ RAFAEL PEÑA SUCRE, ampliamente identificado en autos, las Medidas de Protección y Seguridad, establecidas en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, consistentes en, numeral 5, la prohibición de acercarse a la víctima, a su lugar de trabajo, residencia y/o estudio y numeral 6, prohibición al presunto agresor de realizar actos de persecución, intimidación o acoso, en contra de la víctima o de su grupo familiar a través de si mismo o de terceras personas. Y así se declara.-
Capitulo VI
DEL PROCEDIMIENTO APLICADO
El artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, respecto del procedimiento a seguir en el presente proceso señala lo siguiente:
“Artículo 97. …El juzgamiento del delito de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun en los supuestos de flagrancia previstos en el artículo anterior, con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 79, para el supuesto en que haya sido decretada medida privativa de libertad en contra del presunto agresor.” (Negrilla y subrayado del Tribunal).
Así pues, en el presente proceso el representante fiscal, en la audiencia de presentación del aprehendido celebrada, solicitó a este Tribunal se acordara la aplicación del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión de un hecho punible, y así alcanzar al acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este Tribunal consideró procedente tal pedimento sobre la base del contenido del artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, acordando en consecuencia la aplicación del Procedimiento Especial en la presente causa, y así se decide.
Capítulo VII
DE LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA
En audiencia oral celebrada la representación fiscal Abg. Jennifer Rivera, en su exposición y respecto del particular señaló lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 289 del Código Penal solicito una prueba anticipada, es decir la declaración de la victima, a los fines de no someter una vez mas a la víctima a momentos y circunstancias que le sean traumáticas, siendo obstáculo difícil de superar el hecho de someter a la víctima a una revictimización haciéndola recordar momentos por los que pasó, de venir a las próximas audiencias”
Al respecto este Tribunal observa el contenido del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal:
ART. 289.— Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
Al respecto, este Tribunal declara SIN LUGAR, la solicitud hecha por la representante fiscal en cuanto a la declaración de la presunta víctima como prueba anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del código orgánico Procesal Penal, toda vez que a criterio de quien aquí decide no ha sido acreditado y demostrado el obstáculo difícil de superar que a todo evento impediría a la presunta víctima declarar en un eventual juicio oral y público. Y así de decide.-
Capítulo VIII
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA APREHENSIÓN FORMULADA POR LA DEFENSA PÚBLICA
En audiencia oral celebrada la defensa pública del imputado de marras expuso, entre otras cosas, lo siguiente:
“Visto los elementos que conforman las presentes actuaciones, ante todo la defensa solicita la NULIDAD de la aprehensión, por no encontrarse dentro de los supuestos constitucionales que autorizan la aprehensión, siendo violatoria del contenido del artículo 44 de la Carta Magna, pues mi asistido compareció espontáneamente al Cuerpo de Investigaciones, científicas penales y criminalísticas, tal y como consta al folio once (11) donde se señala claramente en actas dicha circunstancia, por lo cual considero que al no haber sido aprehendido en la comisión de un hecho punible, ni a poco de cometerse con evidencias activas o pasivas del hecho atribuido, la retención se produce en contravención al postulado constitucional citado, siendo que el único remedio a fin de actualizar su situación jurídica es la nulidad…omissis…”
Argumenta entonces la defensa, al solicitar la nulidad de la aprehensión, que se violaron derechos y garantías constitucionales del debido proceso, al considerar que la aprehensión de su representado no se efectuó de manera flagrante, contraviniendo lo estipulado en el artículo 44 de la Carta Magna, y observa esta juzgadora que la misma deberá ser declarada Sin Lugar, en virtud de que no se vislumbran actos procesales cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o el Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos la violación o vulneración de actividades concernientes a la intervención, asistencia o representación del imputado que impliquen inobservancia o violación de sus derechos y garantías fundamentales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, pues el ciudadano en cuestión fue presentado y debidamente oído ante este Tribunal competente y natural, siendo en tal sentido,, garantizados todos sus derechos constitucionales y legales por lo que no existe bajo ningún concepto violación de derechos o garantías de índole legal o constitucional, debiendo innegablemente declararse sin lugar tal solicitud de nulidad. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Respecto de la solicitud de Nulidad de la aprehensión que fuere solicitada por la defensa pública del ciudadano José Rafael Peña Sucre, quien argumenta que se violaron derechos y garantías constitucionales del debido proceso, observa esta juzgadora que la misma deberá ser declarada Sin Lugar, en virtud de que no se vislumbran actos procesales cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o el Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos la violación o vulneración de actividades concernientes a la intervención, asistencia o representación del imputado que impliquen inobservancia o violación de sus derechos y garantías fundamentales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente.
SEGUNDO: No es posible calificar como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano JOSE RAFAEL PEÑA SUCRE, al no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del texto adjetivo penal, no obstante, se legitima la aprehensión del referido ciudadano, al hacer suyo este Tribunal el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 274 de fecha 12 de febrero de 2002, en ponencia del Magistrado José Manuel Ocando.
TERCERO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, realice todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la finalidad del proceso.
CUARTO: Se establece como precalificación jurídica, en relación a los hechos atribuidos al imputado de autos, el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43, encabezamiento, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con los artículos 80 y 82, ambos del Código Penal.
QUINTO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, a criterio de esta Juzgadora, no se encuentran llenos los extremos, concurrentes, que demandan los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo además que se aseguran las resultas del proceso y la sujeción del imputado de marras al mismo, con la imposición de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenidas en los numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en la del numeral 3: presentación periódica ante la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal y extensión, cada 7 siete días durante 8 meses, la del numeral 4: Consistente en la prohibición de salida del estafo Miranda y Área Metropolitana de Caracas sin previa autorización del Tribunal y la del numeral 9: consistente en la obligación de estar atento al proceso y acudir a los llamados que realice tanto el Tribunal como el Ministerio Publico.
SEXTO: Se imponen a favor de la víctima, las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD contenidas en el articulo 90 numerales 5 y 6, en consecuencia, el imputado de autos tiene la prohibición de acercarse al lugar de trabajo o de estudio de la víctima y la prohibición de realizar actos de acoso, hostigamiento, persecución, en contra de la víctima o de su grupo familiar, a través de él mismo o a través de terceras personas.
SEPTIMO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud formulada por la representante fiscal en cuanto a que sea tomada la declaración de la víctima como prueba anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del código orgánico Procesal Penal, toda vez que a criterio de quien aquí decide no ha sido acreditado y demostrado el obstáculo difícil de superar que a todo evento impediría a la víctima declarar en un eventual juicio oral y público.
OCTAVO: Se declara Sin Lugar la solicitud del Ministerio Público en el sentido le sea decretada al ciudadano JOSE RAFAEL PEÑA SUCRE, la privación judicial preventiva de libertad…” (Cursivas de esta Sala)

CAPITULO IV
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Declarada la admisibilidad del presente recurso, corresponde a esta alzada verificar si le asiste la razón a la recurrente, quien al momento de ejercer la presente actividad, señaló:
“(…) Esta representación fiscal ejerce el recurso de apelaron oral con efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 de COPP, en virtud que considera que la medida solicitada en contra del ciudadano José Peña, es proporcional con el delito imputado en virtud que la imputación directa es por el delito de Violencia sexual, aunado a ella considera el ministerio publico que para este momento consta en actas suficientes elementos de convicción ampliamente descritos como lo son acta de denuncia, reconocimiento medico legal acta de entrevista de testigos referencia, reconocimiento técnico de las prendas de la victima, Inspección técnica en el sitio del suceso, reconocimiento técnico del teléfono de la victima, copia simple del libro de entrada del hotel y vaciado de contenido de mensajes del teléfono de la victima, mediante la cual se evidencia que el ciudadano José Peña que mediante la fuerza física constriño a la victima, a un acto sexual vía anal no consentido por la misma, asimismo se acredita en autos le existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 04/08/2015, así como la presunción de que las condiciones propias del imputado le faciliten o bien evadirse de la persecución y la prosecución del proceso penal en el caso que nos ocupa se considera que a la presente fecha cursan en actuaciones suficientes elementos de convicción acreditando de manera cabal que se encuentran plenamente lleno los extremos exigidos en el articulo 236 en todos sus numerales, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2…”. (Cursiva de esta Sala).

CAPITULO V
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la abogada YENIFFER NAZARET RIVERA VALERO, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, fundamentado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 18 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”

Del análisis de la referida disposición penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia, el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia como en el caso de autos.

En este orden de ideas, se observa de la revisión del presente asunto que la representación Fiscal, imputó al ciudadano JOSE RAFAEL PEÑA SUCRE, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.873.269, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; tal como se evidencia en el Acta de Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia, que riela del folio 92 al 104 del expediente principal signado con el numero MP21-P-2015-002994 (Nomenclatura del Tribunal A quo), considerando preciso establecer los artículos contentivos de los delitos imputados, cuyos contenidos son los siguientes:

Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia:

“ART. 43.—Violencia Sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio. (Cursivas de esta Sala de Corte).

En atención a la dispositiva del fallo recurrido, dictada en Audiencia Oral de fecha 18 de agosto de 2015 transcrita en el presente fallo, considera necesario esta Alzada realizar un análisis de los pronunciamientos realizados, a fin de determinar si el A quo cumple con su obligación de motivar la decisión recurrida, comprobando si realiza un análisis lógico en cuanto a la subsunción del hecho en el derecho, y para ello es necesario una revisión exhaustiva del expediente, y de las razones que señaló para emitir su fallo, en el cual se observa:

Se evidencia, que la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, en su pronunciamiento respecto a la flagrancia establece lo siguiente: “…SEGUNDO: No es posible calificar como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano JOSE RAFAEL PEÑA SUCRE, al no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del texto adjetivo penal, no obstante, se legitima la aprehensión del referido ciudadano, al hacer suyo este Tribunal el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 274 de fecha 12 de febrero de 2002, en ponencia del Magistrado José Manuel Ocando..”. (Cursivas de esta Sala). Respecto a este punto en particular, es posible constatar que el A quo no califica como flagrante la aprehensión del imputado de autos, sin embargo legitima la aprehensión.
En cuanto al pronunciamiento realizado por el Juez A quo, en el cual decreta la aplicación del procedimiento especial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, de cuyo contenido se desprende:
“Artículo 97. …El juzgamiento del delito de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun en los supuestos de flagrancia previstos en el artículo anterior, con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 79, para el supuesto en que haya sido decretada medida privativa de libertad en contra del presunto agresor.” (Negrilla y subrayado del Tribunal).

En este sentido, se constata de este pronunciamiento que la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, declara la aplicación del procedimiento especial en virtud de la solicitud realizada por la Representante del Ministerio Público, al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el objeto de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer la comisión del hecho punible y así alcanzar el acto conclusivo que tenga a lugar.
Asimismo se evidencia, que el Tribunal A quo, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido de fecha 18 de agosto de 2015, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, asentó: “(…)TERCERO: Se establece como precalificación jurídica, en relación a los hechos atribuidos al imputado de autos, el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43, encabezamiento, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con los artículos 80 y 82, ambos del Código Penal…” (Cursiva de esta Sala).

En relación al anterior pronunciamiento, se hace evidente que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del mencionado imputado de fecha 18 de agosto de 2015, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, acoge la propuesta por el Ministerio Público, es decir, el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Asimismo tomando en consideración el principio “Iura Novid Curia” el cual le da al Juez la facultad de encuadrar el presunto hecho lo cual a criterio del juez de control considero que el mismo no se consumo dándole la calificación de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 43 ejusdem, en relación con los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal. Prudente es resaltar que debe indefectiblemente entenderse que, el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la propuesta por la representante fiscal o la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en el transcurso del Iter Procesal, en virtud de una nueva calificación o de la figura de la ampliación de la acusación. Por tanto, la juez de control, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, realizada de conformidad con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y el articulo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el control jurisdiccional y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.
Por otro lado, la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con respecto a la Medida de Coerción solicitada por la Representante Fiscal, realizó el siguiente pronunciamiento: “(…)CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, a criterio de esta Juzgadora, no se encuentran llenos los extremos, concurrentes, que demandan los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo además que se aseguran las resultas del proceso y la sujeción del imputado de marras al mismo, con la imposición de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenidas en los numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en la del numeral 3: presentación periódica ante la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal y extensión, cada 7 siete días durante 8 meses, la del numeral 4: Consistente en la prohibición de salida del estafo Miranda y Área Metropolitana de Caracas sin previa autorización del Tribunal y la del numeral 9: consistente en la obligación de estar atento al proceso y acudir a los llamados que realice tanto el Tribunal como el Ministerio Publico. QUINTO: Se imponen a favor de la víctima, las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD contenidas en el articulo 90 numerales 5 y 6, en consecuencia, el imputado de autos tiene la prohibición de acercarse al lugar de trabajo o de estudio de la víctima y la prohibición de realizar actos de acoso, hostigamiento, persecución, en contra de la víctima o de su grupo familiar, a través de él mismo o a través de terceras personas...”. (Cursivas de esta Sala)

Ahora bien, observa este Tribunal Superior, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, puesto que al momento de esgrimir los fundamentos de la decisión, el Tribunal Quinto de Control estableció de manera motivada y coherente, las razones de hecho y de derecho por las cuales se decreta la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad, estableciendo que no se encuentra acreditada una presunción razonable del peligro de fuga, toda vez que el imputado de autos tiene residencia fija en el país, y quien además posee un trabajo estable, asimismo observa esta Alzada que de acuerdo a la precalificación jurídica establecida por el Tribunal de Control la cual es VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, la pena que podría llegar a imponerse es menor a diez (10) años de prisión, de igual forma establece el Tribunal A quo que no se encuentra acreditado el peligro de obstaculización de la investigación en razón de que el imputado de autos se presento de manera voluntaria ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, siendo que con la medida acordada se aseguran las resultas del presente proceso, por lo que ajustado a derecho se aparta de la solicitud fiscal respecto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de dicho ciudadano e impone MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD establecidas en el articulo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, asimismo le decreto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en los numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que la Juez de Instancia al motivar su decisión acompañó a la misma de los requisitos de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, al declarar el derecho a través de una decisión debidamente fundamentada, en la medida que ésta se hace acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Conforme se evidencia de la decisión recurrida, en cuanto a la calificación jurídica acogida y las medidas impuestas al imputado de autos por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, estiman quienes aquí deciden, que la misma, se encuentra fundamentada y motivada, toda vez, que la Juez de Instancia, tal como se apuntó, estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su resolución, y en vista de no estar llenos los extremos concurrentemente del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho.

En conclusión, la calificación jurídica adoptada y las medidas de coerción personal acordadas por la Juez de Control, tendrán relevancia constitucional cuando de esta decisión se derive una lesión al derecho a la defensa ó el debido proceso, situación esta que no se verifica en el caso que nos ocupa, así las cosas, quienes aquí deciden, consideran, que en el presente caso, no le asiste la razón al apelante y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YENIFFER NAZARET RIVERA VALERO, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, considerando este Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra ajustada a derecho en base a las consideraciones antes señaladas. ASÍ SE DECIDE.-

VII
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo interpuesto de conformidad a lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por la abogada YENIFFER NAZARET RIVERA VALERO, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 18 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 19 de agosto de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. SEGUNDO: Se CONFIRMA decisión proferida en fecha 18 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 19 de agosto de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó imponer al imputado JOSE RAFAEL PEÑA SUCRE, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.873.269, MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD establecidas en el articulo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, asimismo le decreto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en los numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 43 ejusdem, en relación con los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal. TERCERO: Se ordena al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, ejecute la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 19 de agosto de 2015.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los veinticuatro (24) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la independencia y 156º de la federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ

JUEZ PONENTE JUEZ INTEGRANTE,

DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA,

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. NACARIS MARRERO

OAAR/FJRT/OFL/NM/CCR/-
EXP. MP21-R-2015-000158