REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

Causa Nº: 2Aa-0605-15. ACUSADO: NELSON ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ. VÍCTIMA: (…). DEFENSA: ABG. MARIELA DE LA CRUZ. FISCALÍA: VIGÉSIMA NOVENA (29º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. DELITOS: ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, SECUESTRO BREVE Y ASOCIACIÓN. MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE DEL TRIBUNAL CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL. JUEZA PONENTE: ABG. ROSA DI LORETO CASADO. Corresponde a este Órgano Superior Colegiado conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIELA DE LA CRUZ, en su carácter de defensora privada del ciudadano NELSON ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, contra la decisión de fecha 25 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual admitió en audiencia preliminar la prueba documental -referida específicamente el reconocimiento de rueda de individuos- y promovida durante la presentación formal del escrito acusatorio. En fecha 02 de noviembre de 2015, se le dio entrada a la causa, quedando signada con el Nº 2Aa-0605-15, designándose como ponente a la Jueza ABG. ROSA DI LORETO CASADO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 25 de agosto de 2015, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda, lleva a cabo el acto de la Audiencia Preliminar, en el que emite los siguientes pronunciamientos: “(Omissis…) PRIMERO: Revisadas las actuaciones que conforman el presente expediente, se puede evidenciar que la acusación cumple con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que presenta en su Capítulo Primero (sic) identificación de los imputados, víctima y defensa, Capítulo Segundo (sic) relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al (sic) imputado (sic), Capítulo Tercero (sic) establece los elementos de convicción que fundamentan la (sic) imputación (sic), Capítulo Cuarto (sic) hace análisis de los hechos (sic) la expresión de los precepto (sic) jurídicos aplicables, Capítulo Quinto (sic) medios de prueba (sic) indicando necesidad y pertinencia de los mismos y Capítulo Sexto (sic) la Solicitud (sic) de Enjuiciamiento(sic). Asimismo, la misma cumple con los requisitos materiales, ya que considera esta juzgadora que se basa en fundamentos serios para el enjuiciamiento de los ciudadanos hoy imputados. En consecuencia (sic) de lo expuesto anteriormente de conformidad con el articulo (sic) 313 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE TOTALMENTE, (sic) la acusación presentada en contra de los ciudadanos LUIS (sic) ENRIQUE ROMERO MENDOZA, KEVIN DE JESUS (sic) ALMAGRO VUELVAS, NELSON ANTONIO DIAZ (sic) RODRIGUEZ (sic) Y PETERSON ORLANDO ROGER LUCENA, por la presunta comisión de los delitos: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. (sic) ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 10 Y (sic) 12, ambos delitos en grado de coautoría, conforme a lo establecido en el artículos (sic) 83 del Código Penal, SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley (sic) Contra el Secuestro y La Extorsión, (sic) y aSOCIACIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley (sic) Contra la Delincuencia Organizada (sic). SEGUNDO: Se ADMITEN, (sic) las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por ser útiles, pertinentes y necesarias para la evacuación del Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic) con fundamento en lo establecido en el artículo 223 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, dándose estas (sic) por reproducidas en el presente acto y se admiten las testimoniales ofrecidas por la defensa privada DRA. MARIELA DE LA CRUZ, en fecha 27-07-2015. TERCERO: En este estado y visto que se admitió TOTALMENTE la acusación presentada en el presente proceso por el Ministerio Publico (sic) la ciudadana juez (sic) impuso nuevamente a los acusados LUIS (sic) ENRIQUE ROMERO MENDOZA, KEVIN DE JESUS (sic) ALMAGRO VUELVAS, NELSON ANTONIO DIAZ (sic) RODRIGUEZ (sic) Y PETERSON ORLANDO ROGER LUCENA, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso como lo constituyen el principio de oportunidad, los acuerdos preparatorios, la suspensión condicional del proceso, así como del procedimiento especial por admisión de los hechos, previstos en los artículos (sic) 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y pregunto al (sic) acusado (sic) si desea (sic) hacer uso de alguna de esas medidas concediéndole la palabra de inmediato a los acusados: LUIS (sic) ENRIQUE ROMERO MENDOZA, KEVIN DE JESUS (sic) ALMAGRO VUELVAS, NELSON ANTONIO DIAZ (sic) RODRIGUEZ (sic) Y PETERSON ORLANDO ROGER LUCENA, (sic) manifestando: “No deseamos acogernos a ninguna de las alternativas a la prosecución del proceso, es todo”. CUARTO: Con relación a la medida de coerción personal, es importante señalar que nos encontramos ante la comisión de un (sic) delito (sic) grave (sic) tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, en razón de ello éste (sic) tribunal considera mantener la Medida (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) Privativa (sic) De (sic) Libertad (sic) impuesta a los ciudadanos: LUIS (sic) ENRIQUE ROMERO MENDOZA, KEVIN DE JESUS (sic) ALMAGRO VUELVAS, NELSON ANTONIO DIAZ (sic) RODRIGUEZ (sic) Y PETERSON ORLANDO ROGER LUCENA. SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada (sic) de una medida menos gravosa y se declara sin lugar las excepciones de la defensa. SEPTIMO(sic): Se ordena AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO (sic) de Conformidad (sic) con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando emplazadas las partes presentes para que en plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio. OCTAVO: Se acuerda como sitio de reclusión en (sic) el Internado judicial (sic) el (sic) Rodeo I. NOVENO: Se acuerda el traslado del acusado: KEVIN DE JESUS (sic) ALMAGRO VUELVAS, a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, con sede en Bello Monte, a los fines de que se le practique Reconocimiento Médico (sic). DECIMO(sic): Este Tribunal, (sic) se reserva el lapso de ley (sic), a los fines de fundamentar por auto separado el correspondiente AUTO (…Omissis…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la decisión). DE LA ACCIÓN RECURSIVA El día 01 de septiembre de 2015, la defensora técnica MARIELA DE LA CRUZ, en representación del imputado NELSON ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, interpone recurso de apelación contra la citada decisión en los siguientes términos: “(…) CAPITULO (sic) III LO QUE SE DESPRENDE DE AUTOS PRIMERA DENUNCIA: Esta Defensa (sic) insta que se debe desestimar el Acta (sic) de Reconocimiento (sic) en Rueda (sic) de Individuo (sic) realizada el día 02 de Julio (sic) del año 2015, en virtud de que la misma se encuentra viciada, y fue obtenida de manera ilícita ya que la reconocedora se encontraba para la presente fecha contaminada, en vista de lo que se desprende de autos: En el CAPITULO (sic) IV, del Escrito (sic) Acusatorio (sic) donde se narra los FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN CON EXPRESION (sic) DE LOS ELEMENTOS QUE LA MOTIVAN: 1- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 28 de Abril (sic) de 2015, rendida por la presunta Víctima (sic), ante la Dirección de Investigaciones de los Delitos Contra el Patrimonio económico (sic), grupo (sic) de trabajo (sic) Contra el Crimen Organizado, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, "En donde entre otras cosas narra: "…Que fue interceptada por Tres (sic) (3) Individuos,” llama poderosamente la atención de esta Humilde (sic) recurrente que en esta Acta (sic) de Denuncia (sic) riela a preguntas del Funcionario (sic) del C.l.C.P.C, VIGESIMA (sic) PRIMERA PREGUNTA: ¿diga usted, logro (sic) observar las características fisionómicas de los Sujetos (sic) que tripulaban e (sic) Vehículo (sic) en cuestión? CONTESTO (sic): NO, NO PUDE OBSERVAR NI AL CONDUCTOR NI AL COPILOTO DEL FOCUS…”. Ciudadanos Magistrados la ciudadana Víctima (sic) expreso (sic) libre de coerción, ante la División de Investigaciones de los Delitos Contra el Patrimonio Económico, grupo (sic) de trabajo (sic) Contra el Crimen Organizado, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (sic), no haber podido reconocer al conductor, ni al copiloto del Vehículo (sic) Focus. (Subrayado y Negrillas mías) (sic) En este mismo orden de ideas ciudadanos Magistrados observa esta Recurrente (sic) que en el: ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL, de fecha 13 de Mayo (sic) de 2015, suscrita por el funcionario DETECTIVE AGREGADO GARAY JEFFERSON, adscrito a la Dirección de Investigaciones de los Delitos Contra el Patrimonio económico (sic), grupo (sic) de trabajo (sic) Contra el Crimen Organizado, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (sic), para constatar lo narrado por el ciudadano: "TESTIGO UNO" (OSCAR ENRIQUE (sic) OLIVARES GARCIA (sic), la comisión se trasladó al taller, donde es encargado mi Representado (sic) y fue capturado por dicha Comisión, (sic) Observa esta Defensa con marcada preocupación que en dicha Acta (sic) se plasma, (sic) "...Posterior a esto la ciudadana que funge como Víctima (sic) quien se encontraba en el interior de nuestro vehículo Patrulla, nos manifestó de manera nerviosa v (sic) aterrada que los cuatro (sic) Sujetos (sic) (4) que se encontraban en el interior del Taller fueron los autores materiales del Hecho (sic) que se investiga. (Subrayado y Negrillas mías). Ciudadanos Magistrado (sic), ¿Quién ordenó el traslado de la Víctima (sic) al sitio donde laboraba mi Patrocinado (sic)? Ya que no existe constancia donde el Director (sic) de la Acción (sic) Penal (sic) ordenara dicho traslado, ya con esto es evidente que está contaminada la Víctima (sic), en vista que los Funcionarios (sic) actuantes le señalaron a cada uno de los ciudadanos que aprehendieron, pareciera que hubiera una amistad manifiesta entre la Víctima (sic) y los Funcionarios (sic) actuantes, es público y notorio que los funcionarios les toman fotos a todos sus Detenidos (sic) y se los muestran a las Víctimas (sic) para que no se caigan sus Procedimientos (sic). (…) CAPITULO (sic) IV PETITORIO En razón de los motivos expuestos, (sic)a la Corte de Apelaciones les pido admitir el presente Recurso (sic)de Apelación (sic)de Autos (sic), conforme a lo establecido en el contenido del 442 numeral 5º (sic), del Código Orgánico Procesal Penal vigente y declarando (sic) se decrete con lugar la petición de esta defensa, por ser violatoria a Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, como lo son los artículos 26, 49 ordinal 2, y 257 y la violación al (sic) artículo (sic)1, 8, 22, 181, 186,187, 227 y 308, ordinal (sic) 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, y sea tomado en cuenta que mi Representado (sic)no posee antecedentes Policiales (sic), ni Penales (sic), esto con fundamento al artículo 25 de nuestra Carta Magna, concatenado con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del texto citado). DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO En data 07 de octubre de 2015, los abogados TERLIA CHARVAL y LUÍS COHEN ROMERO, actuando en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, dieron contestación de manera conjunta al referido recurso de apelación, de la siguiente manera: “(…) Revisado como ha sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano: ANTONIO DIAZ (sic) RODRIGUEZ (sic), se desprende que se basan en su inconformidad con la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Control, pues considera el (sic) recurrente (sic) que los tipos penales admitidos y las pruebas admitidas no fueron apreciados correctamente, es por esto que pasa esta representación Fiscal (sic) a realizar las siguientes consideraciones sobre el presente recurso: PRIMERO Honorables magistrados (sic), con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la defensa Privada (sic), esta representación fiscal en cuanto a la primera de las denuncias planteadas, que dicho acto de investigación como es (sic) Reconocimiento (sic) en Rueda (sic) de Individuo (sic) previsto y sancionado en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, cumple con los requisitos esenciales establecidos en la norma adjetiva penal toda vez que el mismo se realizó dando estricta observancia a las garantías intrínsecas necesarias para llevar a cabo dicho acto, a razón que el mismo se ejecutó con presencia de las partes -trátese defensa, fiscalía y víctima- cumpliendo además con la presencia de los sujetos con rasgos similares al del imputado para realizarse el mismo, siendo plenamente reconocido, tal como consta en actas, lo cual no constituye violación alguna a las garantías constitucionalmente establecidas. En este mismo orden de ideas, cabe citar el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Eladio Aponte Aponte, sentencia N° 120 de fecha 04-03-2008, de la siguiente manera: "El reconocimiento de1 imputado debe ser ofrecido como elemento de prueba en la acusación Fiscal para su incorporación en la audiencia de juicio mediante su lectura de conformidad con lo establecido en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal..." (…) en tal sentido, en fecha 06-08-07, en su Sentencia (sic) N° 491, se establece: "la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió, y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado... (…) SOLICITUD FISCAL En base a los razonamientos de hecho y de Derecho (sic) antes expuestos, en nuestra condiciones (sic) de Fiscal Vigésima Novena del Ministerio Público del Estado (sic) Miranda y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de (sic) Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa privada ABOGADA (sic) MARIELA DE LA CRUZ, plenamente identificado (sic) en autos, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, (sic) la apelación de Autos (sic) interpuesta en contra de la Decisión (sic) de fecha 25-06-15, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes...”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del texto citado). CONSIDERACIONES DE ESTA SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR. Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: A las Cortes de Apelaciones les está dado decretar de oficio la nulidad absoluta de las decisiones emanadas de los Tribunales que sean sometidas a su consideración, cuando se evidencie algún vicio que afecte derechos y garantías fundamentales, por lo que esta Instancia Superior a los fines de decidir la procedencia o no del presente recurso, estima que es impretermitible obtener un mayor abundamiento en cuanto a la figura jurídica de la nulidad. Nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jóver, ha manifestado que: “…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación… Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨. (Cursivas, subrayado y negrillas nuestras). Asimismo, en atención a las funciones propias de este Tribunal de Alzada, preciso es acotar el contenido de la sentencia Nº 556 de fecha 16-03-2006, emanada de nuestra máxima intérprete constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció: “…que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nros. (sic) 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado…”. (Cursivas y negrillas de esta Sala). Criterio éste que ha sido mantenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 04-08-2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la que dejó sentado que: “…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa…”. (Cursivas de esta Alzada). De lo anteriormente señalado, es evidente que las Cortes de Apelaciones están facultades para anular actos cuando éstos presenten contravenciones o hayan sido realizados con inobservancia de algunas leyes, normas o preceptos de rango constitucional y/o procesal, aún cuando el vicio encontrado por esa Instancia Superior no haya sido alegado por las partes, lo cual versa en atención a los principios de legalidad, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. En atención a lo antes expuesto, este Órgano Superior Colegiado en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, evidenciando que en fecha 25 de agosto de 2015 fue celebrado el acto de la audiencia preliminar en contra del ciudadano NELSON ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 con las circunstancias agravantes del artículo 6 numerales 1, 2, 10 y 12 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ambos delitos en grado de COAUTORÍA, conforme a lo establecido en el artículo 83 ejusdem, SECUESTRO, tipificado en el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De igual forma, constata esta Alzada Penal que consta en las actas procesales que el Juzgado de Instancia, luego de la audiencia preliminar, dictó el auto de apertura a juicio conforme a lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, no emitiendo el respectivo auto fundado de las decisiones proferidas en realización de tal acto procesal. Por lo tanto, con ocasión a lo antes indicado, es imprescindible para este Tribunal Colegiado referir el criterio asentado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de carácter vinculante Nº 942 de fecha 21-07-2015, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, refiriendo que: “…Ahora bien, respecto de los autos dictados en la fase preliminar, específicamente el auto fundado cuyo dispositivo es pronunciado en audiencia y cuyo texto íntegro debe ser dictado inmediatamente finalizada la audiencia, el Código Orgánico Procesal Penal no prevé excepción alguna y no hace referencia a la oportunidad de la publicación, lo que hace suponer, en principio, que debe ocurrir en la misma fecha. Sin embargo, aun cuando dicha norma indica que el auto debe ser dictado “inmediatamente finalizada la audiencia”, no determina con exactitud la duración de ese momento y no queda claro de cuánto tiempo dispone el Juez para dictar dicho auto, siempre dentro de la noción de que debe ser de inmediato. De allí que esta Sala Constitucional, en cumplimiento de su obligación de resguardar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, considera pertinente señalar que lo ajustado a derecho en los procedimientos penales, específicamente en la fase preliminar, es que, si en el acta de la audiencia preliminar el Juez de Control deja constancia de que todas las partes presentes quedan notificadas de las decisiones proferidas en la misma, el Tribunal debe indefectiblemente dictar y publicar el auto fundado en la misma fecha en la cual termina la audiencia y se firma el acta correspondiente, dejando constancia de dicha publicación en la misma, así como en el asiento que se haga en el Libro Diario sobre la audiencia, so pena de incurrir en la vulneración de tales derechos constitucionales. Si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, no debe exceder el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal para los autos que deciden las actuaciones escritas, con el propósito de garantizar el carácter expedito del proceso penal. En este caso, el Tribunal de Control siempre debe notificar a las partes de dicha publicación y, en este sentido, puede hacerlo en la audiencia informando a las partes que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable (…) Sin embargo, en observancia del orden público constitucional no puede esta Sala pasar por alto que, de la revisión exhaustiva de las actuaciones penales, pudo advertir de oficio que las motivaciones de las decisiones que fueron pronunciadas en la audiencia preliminar, cuyo dispositivo consta en el punto previo del acta y que, además, no forman parte del auto de apertura a juicio, no constan en ningún auto, es decir, no fue dictado el fallo en extenso, quedando aquellas decisiones sin el debido fundamento de hecho y de derecho. En otras palabras, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas profirió en la audiencia preliminar como punto previo el dispositivo de las decisiones que, en este caso, aluden a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la acusación fiscal y de la experticia practicada al papel moneda, así como a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no constan en ningún auto, incluso no fueron agregadas al auto de apertura a juicio. Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas motivaciones no forman parte del auto de apertura a juicio, por lo que no haberlas incluido no constituye un error del referido Tribunal de Control. Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación. Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión. De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal. Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable. El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”. Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías. (…) Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes. (…) De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal. De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Cursivas de la decisión citada; negritas nuestras). Al respecto y en base al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, constata este Tribunal de Alzada que en la presente causa, el A-quo no dictó aparte un auto contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron las decisiones tomadas en la audiencia preliminar, en donde se admitió totalmente la acusación presentada por la vindicta pública en contra de los acusados de marras por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, robo agravado de vehículo automotor, secuestro breve y asociación; admitió totalmente las pruebas testimoniales y documentales ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por la defensa técnica, declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación a la revisión de la medida judicial privativa preventiva de libertad impuesta a los acusados de autos en fecha 19-05-2015 en la audiencia de presentación, así como declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa técnica; y ordenó el pase a juicio en la causa penal seguida contra el encausado de autos por la comisión de los delitos ut supra señalados. En efecto de lo observado en la revisión de la presente causa, este Tribunal de Alzada constata que el Tribunal de Control no dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de carácter vinculante número 942 de fecha 21 de julio de 2015 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo atinente a la obligación que tienen los Jueces Penales de la República Bolivariana de Venezuela de ser garantes que sus decisiones dictadas en audiencia preliminar estén debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso, aparte del auto de apertura a juicio, ello en aras de evitar situaciones que generen desorden procesal y que atenten contra diversos principios constitucionales. En razón a las consideraciones que anteceden, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar la NULIDAD de la decisión proferida en fecha 25 de agosto de 2015 por el Tribunal A-quo en el acto de la audiencia preliminar y publicado el auto de apertura a juicio en igual data, de conformidad con la sentencia de carácter vinculante número 942 de fecha 21 de julio de 2015 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, se ORDENA a un Tribunal de Control distinto, que por distribución corresponda, proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo para ello de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada, a los fines de resguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva Y ASÍ SE DECIDE. Por consiguiente y conforme a lo contemplado en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, se extiende los efectos de la declaratoria de nulidad a los ciudadanos LUÍS ENRIQUE ROMERO MENDOZA, KEVIN DE JESÚS ALMAGRO VUELVAS y PETERSON ORLANDO ROGER LUCENA, quienes de igual forma son imputados en la presente causa, por considerar quienes aquí deciden que los mismos se encuentran en la misma situación procesal. Y ASÍ SE ESTABLECE. Por último, se mantiene para los encausados LUÍS ENRIQUE ROMERO MENDOZA, KEVIN DE JESÚS ALMAGRO VUELVAS, NELSON ANTONIO DÍAZ RODRÍGUEZ y PETERSON ORLANDO ROGER LUCENA, la situación jurídica que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA A la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 25 de agosto de 2015 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, en el acto de la audiencia preliminar y publicado el auto de apertura a juicio en igual data; conforme al criterio asentado en la sentencia de carácter vinculante número 942 de fecha 21 de julio de 2015 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: Se ordena REPONER la presente causa al estado de que otro Tribunal de Control distinto que por distribución corresponda conocer el presente asunto penal, proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 309 del texto adjetivo penal, cumpliéndose con los parámetros establecidos para el referido acto procesal, a los fines de resguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. TERCERO: Se mantiene para los imputados de autos, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen; envíese la presente causa a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines de ser distribuida a un Juzgado de Control distinto al que emitió la decisión anulada, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la presente decisión. Cúmplase. LA JUEZA PRESIDENTA Abg. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO EL JUEZ INTEGRANTE Abg. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ LA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) Abg. ROSA DI LORETO CASADO LA SECRETARIA Abg. ANUBIS VALDERRAMA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el presente auto. LA SECRETARIA Abg. ANUBIS VALDERRAMA GJCCH/JBVL/RDLC/av Causa Nº: 2Aa-0605-15.