TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0621-15.
IMPUTADOS: ERICK LEONARDO MORENO Y LENNIN
RAFAEL MARTÍNEZ ARVELO.
DEFENSA: ABG. ROSA VIRGINIA GARCÍA VELÁZQUEZ, DEFENSORA.
PÚBLICA TERCERA (3º) PENAL PARA FUNCIONARIOS POLICIALES
DEL ESTADO MIRANDA.
FISCAL: ABG. DERLY MARIANY PIMENTEL DE JESÚS, FISCAL VIGÉSIMA QUINTA (25º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE DEL TRIBUNAL CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

Corresponde a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, entrar a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSA VIRGINIA GARCÍA VELÁZQUEZ, Defensora Pública Tercero (3º) Penal para Funcionarios Policiales del estado Miranda, quien actúa en representación de los ciudadanos ERICK LEONARDO MORENO, titular de la cédula de identidad (…)y LENNIN RAFAEL MARTÍNEZ ARVELO, titular de la cédula de identidad (…), en contra de la decisión decretada en fecha 23 de octubre de 2.015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción.

Así pues, encontrándose este Cuerpo Colegiado, dentro de la oportunidad para decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de octubre de 2015, realizada audiencia de presentación de imputado, ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, se dejó establecido lo siguiente:

“…ESTE TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA. PRIMERO: Se decreta como flagrante la detención de los imputados: ERICK LEONARDO MORENO Y LENNIN RAFAEL MARTINEZ (sic) ARVELO. SEGUNDO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acogen TOTALMENTE las precalificaciones dadas por el Ministerio Público, al imputado: ERICK LEONARDO MORENO Y LENNIN RAFAEL MARTINEZ (sic) ARVELO, se encuentra presuntamente incursos en la comisión del delito de: PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 54 de la Ley Contra la Corrupción. Se deja constancia que dicha precalificación es de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Publico (sic) presente su correspondiente acto conclusivo. CUARTO: Con relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa este Tribunal que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos: ERICK LEONARDO MORENO Y LENNIN RAFAEL MARTINEZ (sic) ARVELO, en la comisión de dicho hecho punible, por lo que tomando en consideración la pena que podría lograr a imponerse en el presente caso, se hace evidente una presunción razonable peligro de fuga por el delito precalificado por el Ministerio Público; y el daño causado, así como un peligro de obstaculización del presente procedimiento el cual deviene de la influencia que podrían tener la (sic) imputada (sic) en los familiares de la víctima y testigos en el presente caso; todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo antes expuesto y en virtud que se encuentran llenos los extremos de los referidos artículos, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: ERICK LEONARDO MORENO Y LENNIN RAFAEL MARTINEZ (sic) ARVELO, los cuales deberá estar recluidos en la Región Policial Nº 6, Policía de Miranda. Líbrese el respectivo oficio dirigido al órgano aprehensor y la respectiva boleta de encarcelación. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de la nulidad de la Aprehensiòn (sic) y de una medida menos gravosa. SEXTO: Se acuerda mandar copias de las actas a la Fiscalía 24º en Materia de Derechos Fundamentales, en vista de lo solicitado por la defensa publica (sic). SÉPTIMO: Este Tribunal se reserva el lapso de ley correspondiente a los fines de fundamentar por auto separado lo aquí decidido.…”. (Negrillas, y mayúsculas y subrayado de la decisión).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28 de octubre de 2015, la abogada ROSA VIRGINIA GARCÍA VELÁZQUEZ, en su condición de Defensora Pública Tercera (3º) Penal para Funcionarios Policiales del estado Miranda, ejerce recurso de impugnabilidad objetiva arguyendo lo siguiente:

“…Ahora bien, Honorables Magistrados, que habrán de conocer de este Recurso de Apelación de Autos. Después de haber oído la exposición hecha por la parte Fiscal, relacionada con la detención de los imputados así como también la declaración de los mismos, éstos negaron ser los responsables de los hechos que se le imputan la cual manifestaron lo siguiente: el ciudadano ERICK MORENO, que estuvo de guardia hasta las 06:30 de la tarde, no fue aprehendido por ningún funcionario, la directiva de la institución quien representada por el ciudadano Modesto Trocel tiene represarías en su contra por una circunstancia relacionada con un primo del funcionario en cuestión, es así que esperaron que estuviera de guardia para vincularlos con los hechos atribuidos, es el caso que el ciudadano ERICK MORENO, fue quien realizó el procedimiento de recuperación del vehículo supuestamente desvalijado, pues se desconoce si fue desvalijado, ya que no existe experticia técnica del vehículo por parte del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), es simplemente por orden de! Sub-Director que le dijo que firmara sus derechos de imputado y que sino los firmaba buscaba otros medios para que lo hiciera, el mismo aterrado en virtud de que tuvo que enfrentar UNIFORMADO a los presos comunes, pues por ser policía lo agredieron, golpearon, llenado de orina y excremento, violando sus Derechos Humano (sic), paso la peor humillación de su vida, sin saber ni siquiera de que se le acusaba, y sin mediar palabras el director de dicha institución le dijo delincuente y lo envió a los calabozos con los presos, de igual manera, aclara en el Tribunal que el Acta Complementaria donde hacen mención al Funcionario LENIN MARTÍNEZ, fue realizada por la institución y la declaración esgrimida en acta es totalmente falsa, la cual la Juez no considero para dictar una medida menos gravosa para investigar, valorando el dicho de un detenido que goza de privilegios en dicho comando, pues no está con los presos comunes. Sin realizar averiguación alguna el Director Modesto Trocel dio la orden cuando se encontraban dentro de su comando policial de realizar la aprehensión de estos ciudadanos.

(…)

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL MOTIVO INTERPUESTO.

Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que habrán de conocer de este Recurso de Apelación de Autos, que después de haber analizado la decisión decretada por el Tribunal de la causa, se observa en el primer pronunciamiento que el Juzgador, decreta como flagrante la aprehensión de los ciudadanos en cuestión, situación inconcebible y no aceptada por esta defensa técnica, especializada en materia policial, en virtud de que se encontraban en los funcionarios en su lugar de trabajo sin ser capturados cometiendo algún hecho punible, simplemente por un acta que esgrime que un preso vio a los funcionarios desvalijando un vehículo, situación que no fue constatada ni mucho menos investigada por un fiscal del Ministerio Público, instruyendo la policía la investigación y estableciendo los parámetros que debe seguir la fiscalía, tal investigación no resulta un procedimiento que constituya una flagrancia, la cual es definida por la normativa penal sustantiva en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), el cual indica como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También, se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Ahora bien, surgen serias dudas vinculadas con la aprehensión de los funcionarios y el precalificativo fiscal, tales como:

1. Si en dicho comando policial se encuentra un personal de guardia, supervisado por el jefe de los servicios, que es el encargado de verificar y fiscalizar el personal y las instalaciones de la policía porque no realizaron la aprehensión de los funcionarios policiales, sino la directiva de la policía.

2. Que hace un detenido a las afueras del comando a las 9:30 de la noche y barriendo, sin ánimos de ofender considero que no se tiene por parte del fiscal del Ministerio Público, la suspicacia para considerar que tal circunstancia no es común y que debe iniciarse una investigación en razón de que su testimonio puede estar manipulado por gozar el aprehendido el beneficio de estar por las instalaciones del comando, sin estar con los otros detenidos.

3. Los detenidos fueron aprehendidos ilegalmente, no fueron presentados en el lapso procesal correspondientes, pues el ciudadano ERICK MORENO, fue aprehendido el martes y el ciudadano Lenin Martínez el miércoles, no constituyéndose en ningún momento una f1agrancia, sino una arbitraria privación Ilegítima de la libertad, obligandolos (sic) a firmar los derechos del imputados, bajo amenazas, y peor aun violentando derechos y garantías Constitucionales ya que al encerarlos uniformados con los otros detenidos es un acto de tortura, un trato cruel e inhumano, ya que es expuesta su vida porque los detenidos no quieren a los policías, por tal motivo, están en una cuadra distinta en dicho comando, donde se encuentran los funcionarios policiales.

4. El Director y Subdirector de la Policía de Zamora violan sus derechos humanos al colocar a los funcionarios policiales con los presos comunes y además incurren en el delito de simulación de hecho punible, por acreditarles unos hechos que no cometieron, pues armaron una investigación a través de la Oficina de Respuestas de Desviaciones Policiales (ORDP) y la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), y después notificaron al Fiscal del Ministerio Público, sin que la Fiscalia (sic) instruya y verifique el procedimiento, por lo que el mismo carece de certeza, confiabilidad y credibilidad, ya que el órgano por excelencia encargado de la acción penal es el Ministerio Publico (sic).

5. En cuanto al precalificativo fiscal, denota esta defensa técnica que el mismo ni siquiera se encuentra acorde con los hechos narrados en actas, en virtud de que existe un desconocimiento absoluto por parte del Ministerio Público de la naturaleza jurídica del artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción vigente, la cual fue reformada en el año 2014 a través de las leyes habilitantes la cual reza lo siguiente: "Artículo 54: Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3° del presente Decreto con Rango, Valor, Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, sera (sic) penado con prisión de tres (03) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicara la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sea apropiados o distraídos en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que se proporciona su condición de funcionario público". Es importante señalar, que el bien incautado por uno de los funcionarios imputados en la presente causa el ciudadano ERICK MORENO, el mismo llevo el vehículo al comando policial y ellos no son responsables del resguardo de ese objeto, pues debe considerarse que el vehículo debía estar en un deposito después de haber sido inspeccionado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (sic) (CICPC), la cual no constaba en el expediente ningún tipo de inspección por el órgano correspondiente, Es el caso que no se subsumen los hechos con el derecho.

(…)

Por otra parte, debemos de señalar a esa Honorable Sala, que en el presente caso, no están llenos los extremos exigidos por nuestro Legislador en el contenido de los ordinales 2° y 3° del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, dadó (sic) que no existen fundados elementos de convicción procesal, para estimar que mis defendidos, son los autores o participes de la comisión del hecho punible que se le imputa; igualmente aprecia la defensa, que en el presente procedimiento no existen huellas rastros o señales que hagan presumir que mis defendidos estaba en posesión de algún objeto que pudiera formar parte del cuerpo del delito.

De igual forma se aprecia que el Tribunal, no acreditó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En lo referente al contenido del artículo 237 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, que nos preceptúa el Peligro de Fuga; sobre el particular debemos de sostener que los imputados de autos, tienen su lugar de trabajo en la ciudad de Guatire, su familia y su vida realizada dentro de la jurisdicción, además no tienen facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto ya que por ser funcionarios policiales, tienen un sueldo que roza en el sueldo mínimo.

(…)

Por todo lo antes expuesto, solicitó muy respetuosamente Honorables Magistrados, le revoque la Medida Cautelar Judicial Privativa de la Libertad decretada a mis defendidos y en consecuencia le impongan una medida menos gravosa de las previstas en el contenido del artículo 242 numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)
PETITORIO.

En razón de los motivos expuestos, de la Corte de Apelaciones le pido admitir el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme a lo establecido en el contenido del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y, en definitiva, dictar sentencia declarándolo con lugar y consecuentemente decretando la aplicación de una Medida Cautelar Judicial Sustitutiva de la Privación de la Libertad, a favor de mis defendidos…”. (Negrillas y mayúsculas del escrito recursivo).

TERCERO
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de noviembre de 2015, la abogada DERLY MARIANY PIMENTEL DE JESÚS, en su condición de Fiscal Vigésima Quinta (25º) del Ministerio Público del estado Miranda, contesta el recurso de apelación en los siguientes términos:
“…Por otra parte sostiene la Representante de la defensa que en referencia a estos hechos la aprehensión de sus defendidos no fue flagrante, no existía previo orden de aprehensión sustentada por una decisión Judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de sus defendido, es decir, que en la presente causa, existió una violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia según lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a que no se puede fundar una decisión Judicial, como lo era la solicitud Fiscal de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendido, sobre la base de una detención en contravención de dicha norma Constitucional y por ende la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicha norma, se trata de una Nulidad Absoluta-

Sorprende a esta Representante Fiscal tan infundado señalamiento, y en tal sentido advierte el Ministerio Público, que en la correspondiente audiencia de presentación se le imputó a los ciudadanos ERICK LEONARDO MORENO, titular de la cédula de identidad N° (…) y LENNIN RAFAEL MARTINEZ (sic) ARVELO, cedulado bajo el N° (…), PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, delito este por el cual se practicó la aprehensión, toda vez que dichos hechos se ejecutaron en fecha 19.de octubre de 2015 en horas de la noche, materializándose la aprehensión de los imputados el día 20 de octubre de 2015, en consecuencia se observa que están llenos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal en cuanto a la aprehensión flagrante razón por la cual se procedió a su imputación en la misma audiencia; así las cosas; no queda lugar a dudas que la aprehensión de los ciudadanos ERICK LEONARDO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº (…) LENNIN RAFAEL MARTINEZ (sic) ARVELO, cedulado bajo el N° (…), se realizó en armonía con lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Vale acotar que la representación fiscal, al momento de realizar su exposición invoco las sentencia N° 526, de fecha 09-04-2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificada por esa Sala en la sentencia N° 521, de fecha 12-05-2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en virtud de que los referidos ciudadanos fueron debidamente impuesto de sus derechos legales y constitucionales, en consecuencia las presuntas violaciones alegadas por la Defensa cesan por el dictamen judicial del Juez de Control.- Así SOLICITO RESPETUOSAMENTE SE DECLARE.-

(…)

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN
JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Sostiene el Representante de la defensa en su escrito recursivo que no se encuentran llenos los extremos requeridos por la norma para acordar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos ciudadanos ERICK LEONARDO MORENO, titular de la cédula de identidad N° (…)y LENNIN RAFAEL MARTINEZ ARVELO, cedulado bajo el N° (…), por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

Es así ciudadanos. Magistrados, que en el presente caso en modo alguno fueron lesionados los derechos del (sic) Imputado (sic) puesto que la recurrida tal y como se (…) analizó en forma clara y detallada todos y cada uno de los elementos que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la misma vista las características del hecho objeto del proceso, así como el bien jurídico afectado por él a saber la sexual de un niño, (sic) así como el orden público, verifican la proporcionalidad entre el delito imputado y la medida acordada, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso. Sobre éste punto indica Arteaga Sánchez': "Por lo demás, si bien el ideal garantista, para armonizar estas exigencias, impone el juicio en libertad, la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay juicios en caso de delitos graves y, como no hay posibilidad de procesar 'in absentia' (sic), sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad " (sic).

En este orden de ideas, vale decir que estamos en presencia del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; estimando que cursan en autos elementos de los cuales se desprende que los posibles autores del hecho típico mencionado podrían ser sin lugar a dudas los ciudadanos ERICK LEONARDO MORENO, titular de la cédula de identidad (…) y LENNIN RAFAEL MARTINEZ (sic) ARVELO, cedulado bajo el N° (…), elementos que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encuadrarse éste tipo penal por la pena aplicable dentro de aquellos para los cuales se presume el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Público del estado Miranda, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la abogada ROSA VIRGINIA GARCIA (SIC) VASQUEZ, Defensora Publica (sic) Tercera (3°) en Materia Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales, de los imputados ERICK LEONARDO MORENO, titular de la cédula de identidad N° (…) y LENNIN RAFAEL MARTINEZ (SIC) ARVELO, cedulado bajo el N° (…), por la comisión del delito PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en la causa signada con el Núm. 4C-7083-15; nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado (sic) Miranda con sede en Barlovento, por ser total y absolutamente infundado, tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente escrito de Contestación Fiscal…”. (Mayúsculas del escrito).
CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, extensión Barlovento, a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

A los fines de dar respuesta al recurso de apelación presentado por la defensa técnica del caso de marras, se evidencia que la recurrente fundamentó su recurso de impugnación basándose en que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión y decretó la medida privativa preventiva de libertad, estimando no se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal para su decreto.

El medio recursivo presentado por la recurrente se cimienta en la solicitud de nulidad absoluta de la detención de los ciudadanos ERICK LEONARDO MORENO y LENNIN RAFAEL MARTÍNEZ ARVELO, por lo que resulta menester para este Tribunal de Alzada a los fines de obtener un mayor abundamiento sobre la figura de la nulidad, traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán mediante sentencia Nº 1623 de fecha: 05-12-2012, la cual establece:

“… la nulidad debe ser entendida como una acción autónoma que puede ser presentada dentro del proceso penal contra actos o hechos que, en concreto, causen violaciones a derechos o garantías constitucionales. Por lo tanto, la nulidad pretende suprimir (si es absoluta) o sanear (si es relativa) el acto o hecho especifico que adolece de vicio dentro del proceso, con lo cual nunca puede ser considerada como un medio recursivo ordinario de impugnación…”.

La misma Sala, en sentencia Nº 1251 de fecha 16-08-2013 con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó sentado:
“…en materia de nulidades rige como principio el de la: trascendencia aflictiva, atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio…”. (Negrillas de esta Alzada).

En atención a los antes señalado, podemos acotar que aun cuando nuestro texto adjetivo penal, no establece de manera taxativa cuáles son las nulidades relativas y cuáles son las nulidades absolutas, la diferencia de las mismas son explicadas de una forma implícita; en razón de que existen actos saneables y no saneables. Siendo en este caso la nulidad absoluta, un mecanismo para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y demás sujetos procesales, esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, así como en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Ahora bien, la recurrente sostiene que la detención practicada a su defendidos por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Zamora del estado Miranda, sin contar con una orden judicial genera un vicio de nulidad; lo cual limita la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 521 de fecha 09-04-2001, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, dejó asentado que:

“…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada… al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juez de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”. (Negrillas nuestras).

Tal criterio ha sido acogido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 422 del 08-11-2011, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, de la siguiente manera:

“…La presunta violación de los derechos constitucionales derivadas de los actos realizados por los funcionarios policiales no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional...”.

De los criterios jurisprudenciales ut-supra transcritos se evidencia el criterio pacífico y sostenido de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en cuanto a que las presuntas violaciones de derechos constituciones efectuadas por los cuerpos policiales cesaron al momento en que los encausados de marras, fueron puesto a la orden del órgano jurisdiccional, dando lugar a la realización de la audiencia de presentación de aprehendido de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le dable al titular de la acción penal atribuyó a los encausados de marras la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción, lo cual constituye un acto de imputación formal, pudiendo de esta forma ser acordada siempre y cuando se encuentren llenos los extremos de establecido en el artículo 236 del texto adjetivo penal, todo ello de conformidad al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero mediante sentencia Nº 1381 de fecha 30-10-2009, expediente Nº 08-0139:

“…Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal…”.

En este mismo orden de ideas, la misma Sala, mediante sentencia Nº 747 de fecha 16-06-2014, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño asentó:

“… la Sala estima oportuno reiterar que aquella medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia, como por la respectivas Cortes de Apelaciones en materia Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante un proceso, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, en respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello; por lo que de modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, ya que ellas van en procura de garantizar uno de los fines del proceso penal como lo es la búsqueda de la verdad…".

Por ende, detalladas las circunstancias explanadas en las actas que rielan la presente causa, consideran quienes aquí deciden que en el presente caso no evidencia vulneración alguna al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo denuncia la recurrente, siendo que el discurrir de la audiencia de presentación los ciudadanos aprehendidos, fueron impuestos de los derechos y garantías constitucionales, se le expusieron los motivos por el cual se efectuó la misma, todo ello en estricto apego a nuestra norma procesal penal y el criterio jurisprudencial, por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la nulidad por quebrantamiento de normas constitucionales alegadas por la apelante. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a la medida privativa preventiva de libertad, debe entenderse que el debido proceso, en el ordenamiento jurídico venezolano constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles; es decir, a todo ciudadano debe garantizársele el goce de sus derechos humanos, a través de los poderes del Estado, en la satisfacción de los derechos sociales y económicos de toda persona, privilegiando de manera especial los valores de dignidad y la justicia social.

Así las cosas, es necesario destacar que en el caso que nos ocupa nos encontramos en la primera fase del proceso, siendo ésta la de investigación, en la cual el titular de la acción penal se encargará a través de diligencias investigativas de demostrar realmente si se ha consumado o no un hecho punible e igualmente determinar quiénes son los autores o partícipes de éste, como columna vital de la fase preparatoria.

Pues bien, el aseguramiento de los presuntos autores o partícipes de un hecho punible durante el proceso penal, debe siempre satisfacer las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello, que la imposición de alguna medida de coerción personal solo podrá ser dictada bajo la disposición del artículo antes mencionado y mediante resolución judicial fundada, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio.

En tal sentido, consideramos importante destacar un extracto de la decisión de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, a través de la Sentencia Nº 404 de fecha 26-10-2011, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, en la que:

“…se considera la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación…”. (Negrillas, cursiva y subrayado nuestros).

De lo anterior se establece que nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado que la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados. Por ende, debe entenderse que tal medida de coerción personal es únicamente para asegurar la comparecencia del imputado al proceso y las resultas de éste.

De acuerdo con los razonamientos antes señalados, esta Corte de Apelaciones a los fines de determinar si la medida preventiva privativa de libertad dictada por el Juzgado A-Quo, reúne los extremos legales establecidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, es significativo señalar que para la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ésta significa una excepción a la regla establecida en el artículo 44 numeral 1, de nuestra Carta Magna, la cual establece:

“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. (Negrillas y cursiva de esta Sala).

Asimismo, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye a todo conocedor del derecho sobre el principio de afirmación de libertad, estableciendo:

“…Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República...”. (Negrillas y cursiva de esta Sala).

A pesar de entenderse que la libertad goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, que interesa al orden público y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad, tiene pleno derecho y goce, así como limitaciones en su ejercicio, por lo que el propio ordenamiento jurídico lo reconoce y lo limita al establecer las excepciones que debe evaluar todo juzgador minuciosamente a los fines de determinar -como en el caso que nos ocupa-, si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad del ciudadano que se encuentra inmerso en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irremplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del proceso penal.

Nuestro Texto Adjetivo Penal, en su artículo 236 dispone cada uno de los parámetros que debe tomar en cuenta el Juez de Control, al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es por ello que con el fin de ilustrar, es pertinente señalar el contenido del referido dispositivo penal, el cual establece:
“…Artículo 236: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…”. (Negrillas, cursiva y subrayado de esta Sala).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 218 de fecha 18-06-2013 con ponencia del magistrado Paúl José Aponte Rueda, ha referido que:

“…Para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad deben concurrir los tres requisitos previstos en el artículo 236… del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Cursivas y negrillas de esta Alzada).

De igual forma, se ha establecido en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 069 de fecha 07-03-2013, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, lo siguiente:
“…a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de las apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada…”. (Negrillas, cursiva y subrayado de esta Corte).

Así pues observamos que la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada, que lo supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad, por lo que esta Alzada, pasa a determinar cada uno de los requisitos que señala el artículo supra mencionado, con el fin de determinar si la decisión dictada es conforme a derecho, o si por el contrario infringe alguna garantía constitucional denunciada por la recurrente.

De la revisión del fallo apelado se desprende que el Ministerio Público precalificó los hechos para los ciudadanos ERICK LEONARDO MORENO y LENNIN RAFAEL MARTÍNEZ ARVELO como PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción, y el mismo fue admitido en su totalidad por el Juzgado de Instancia tal como se evidencia de la dispositiva de la audiencia de presentación de los aprehendidos, considerado a su decir que la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en dichos ilícito penal, existe peligro de fuga y obstaculización por la pena posible a imponer y que el mismo se sustraiga de la prosecución del proceso; por lo tanto considera esta Alzada, luego de revisadas las presentes actas, que la calificación jurídica dada a los hechos constituye un delito grave además y de acción pública, en consecuencia perseguible de oficio;, quedando de esta forma acreditado el primer requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser procedente la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior al efectuar una revisión de la presente causa considera que existen fundados elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos ERICK LEONARDO MORENO y LENNIN RAFAEL MARTÍNEZ ARVELO, se encuentran presuntamente incursos en el ilícito admitido por el Juzgado A-Quo, siendo éstos los siguientes:
1- ACTA POLICIAL de fecha 14-12-2015 y 20-10-2015, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora.

2- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20-10-2015, rendida por el ciudadano (…), ante Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora.

3- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20-10-2015, rendida por el ciudadano (…), ante Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora.

4- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20-10-2015, rendida por el ciudadano (…), ante Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora.

5- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21-10-2015, rendida por el ciudadano (…), ante Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora.

6- ACTA POLICIAL COMPLEMENTARIA, de fecha 21-10-2015 suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora

De este modo podemos observar que estamos ante distintos elementos de convicción, que igualmente fueron tomados en cuenta por la Juez de la causa, para considerar la presunta participación de los imputados de autos en el ilícito penal precalificado; por lo que estimó necesario a los fines de garantizar las resultas del proceso, decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual evidencia la labor emprendida por el Tribunal A-Quo al relacionar los hechos investigados con el derecho vigente.

En lo que atañe al tercer requisito que contempla el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, tenemos que el legislador consideró necesaria la implementación o práctica de la medida judicial preventiva privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte de los imputados, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias a considerar para autorizar la detención judicial de los hoy encausados, entre ellos la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración por parte de la Juzgadora Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en virtud del delito precalificado configurándose lo que la Doctrina ha denominado “Presunción Legal de Fuga”, prevista en el artículo 237 en su Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuando con el orden de ideas, es evidente para esta Corte que la decisión recurrida reúne los extremos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2. 3 y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, consecuentemente cumple con la motivación que debe contener toda sentencia, destacando que: “…La motivación se entiende como un proceso necesariamente intelectual en el que se sumerge el juez, tomando en cuenta las pruebas admitidas con la finalidad de encuadrar los hechos al Derecho para luego formar su criterio y materializarlo mediante sentencia…”. (Vid. Sentencia Nº 052/18-02-2014. SCP/TSJ).
La misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 174 de fecha 10-06-2014, con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves Bastidas, estipuló que:

“…El análisis del cumplimiento de los requisitos de motivación de una decisión, no puede circunscribirse a los pronunciamientos emitidos en su parte decisoria o dispositiva, por el contrario, esta debe abarcar la totalidad del fallo, pero particularmente, resulta indispensable la revisión de su parte motivacional, donde consten los fundamentos del órgano jurisdiccional…”.

A criterio de esta Alzada, se observa de dicha decisión que la misma se encuentra a derecho, no observándose ningún tipo de violación de los principios constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por tanto, la decisión emanada del Juzgado de Control tiene una expresión motivada y razonada de las circunstancias que motivan la medida judicial privativa preventiva de libertad, ya que se encuentran acreditados los requisitos exigidos por nuestro Texto Adjetivo Penal, sin infringir en ningún momento principios y garantías constitucionales de las alegadas por el recurrente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones evidencia que la decisión dictada por el Tribunal A-Quo en cuanto a los aspectos denunciados por la recurrente, se ajusta a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, estimando así que la razón no le asiste a la recurrente siendo lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y en su lugar se CONFIRMA la decisión del Tribunal de Instancia. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada ROSA VIRGINIA GARCÍA VELÁZQUEZ, Defensora Público Tercero (3º) Penal para Funcionarios Policiales del estado Miranda, quien actúa en su carácter de defensora de los ciudadanos ERICK LEONARDO MORENO, titular de la cédula de identidad (…) y LENNIN RAFAEL MARTÍNEZ ARVELO, titular de la cédula de identidad (…), en contra de la decisión decretada en fecha 23 de octubre de 2.015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó en contra de los ciudadanos antes mencionado medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes. CÚMPLASE.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Abg. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE),

Abg. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE,

Abg. ROSA DI LORETO CASADO

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

GJCCH/JBVL/RDLC/ari/ajlr.
Causa Nº 2Aa-0621-15