REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO DE MUNICIPIO DEL MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS GUAICAIPURO Y CARRIZAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES. EXPEDIENTE N° 96-4688 PARTE DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN y FÁTIMA CASTRO DE VITOLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-13.285.094 y V-5.520.305, respectivamente. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NANCY ESTELA PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-4.057.861, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.191. PARTE DEMANDADA: MARIANELLA MADRID PÉREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° V-6.245.004 APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: BEATRIZ PÉREZ DE MADRIZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-2.974.020. MOTIVO: Simulación de Venta. SENTENCIA: Definitiva. I Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 08 de junio de 1.995, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que se encontraba de turno, siendo asignado por orden de sorteo al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial y sede, quien en el curso del proceso su titular declinó su competencia de seguir conociendo del juicio, en virtud de la modificación de la cuantía, razón por la cual el expediente ingresó a este Tribunal en fecha 27 de mayo de 1.996, y a partir de esa fecha se encuentra este Tribunal conociendo del asunto. Alega en el escrito libelar la abogada NANCY ESTELA PÉREZ, que sus poderdantes, los primeros meses del año 1994, estaba en una situación bastante crítica desde el punto de vista económico que lo indujo a solicitar un préstamo de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo), por lo que en fecha 21 de abril de 1.994, acudió a la ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, supra identificada, para que le prestará la cantidad antes referida, prestándole la prestamista la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00), ya que los restantes treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) representaban gastos de negociación, a cambio de ello se constituyó una hipoteca de primer grado sobre el inmueble propiedad de su mandante, constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Guaicaipuro del Estado Miranda cuyos medidas y linderos son los siguientes: Sur: con fachada sur del edificio; Norte: En parte con las escaleras en parte con pasillo de circulación y en parte con apartamento 2-M-1; Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Este: En parte con escalera y en parte con apartamento 2-M-4. Manifiesta que el referido inmueble propiedad de su mandante fue grabado por una obligación hipotecaria en fecha 21 de abril de 1.994, protocolizado por ante el Registro Subalterno del Municipio Los Teques del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda bajo el N° 9, Tomo 9, Protocolo 1° del trimestre en curso en fecha 21 de junio de 1.994. Que la referida obligación hipotecaria se constituyo por la cantidad de doscientos cuarenta mil Bolívares (Bs. 240.000,oo) es decir, ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) de Capital, más los intereses la cantidad noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00), todo lo cual se cancelaría en siete (7) giros; los seis (6) primeros de quince mil bolívares (15.000,00) cada uno, y un giro especial por bolívares ciento cincuenta mil bolívares (Bs.150.000,00) con vencimiento los veinte (20) de cada mes, el primer giro vencía el 20 de mayo de 1994 y el último giro el 20 de octubre de 1.994 y el giro especial el 20 de noviembre de 1.994. Arguye que dentro de los términos en que se firmó la Hipoteca sobre el inmueble se señaló “que la falta de pago de alguno de los giros dará lugar a que se tenga la obligación como de plazo vencido y en consecuencia se procederá a la ejecución de la hipoteca”, indicó que en fecha 06 de junio de 1.994, sus poderdantes cancelaron los dos primeros, el primero con diez y seis (16) días de mora y el segundo con doce días de anticipación; aun así sus mandantes son obligados a cancelar tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) de mora sin ningún tipo de consideración. Expresó que en fecha seis (6) de julio de 1.994, estando vigente la obligación Hipotecaria, ya se habían cancelado los dos primeros giros, incluso no se había vencido el tercer giro (3/7 el cual se vencía el 20 de Julio de 1.994) cuando bajo engaño y manipulación la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, le notificó a sus mandantes que la obligación Hipotecaria, ya estaba de plazo vencido, en virtud de que presentada un atraso de dos (2) giros, que le iban a ejecutar la hipoteca, consecuentemente, esto afectará el inmueble, bajo engaño les dijo que debían de firmar un documento para darles plazo y no ejecutar la hipoteca, es así como sus mandantes fueron manipulados bajo maniobra y embaucados bajo engaño a firmar un documento de venta con Pacto de Retracto, por cuanto sus mandantes desconocían la naturaleza jurídica del documento; documento que fue autenticado en la Notaría Primera de Los Teques en fecha 06 de Julio de 1.994, inserto bajo el N° 97, Tomo 47, de los Libros de autenticación llevados por la Notaría. Indicó que la ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, planteó a sus mandantes que ese documento tenía vigencia de un (1) mes y si ellos continuaban cancelando no tendrían ningún efecto y continuaría la obligación anterior que grava el mismo bien que vincula a los mismos contratantes, que sus poderdantes inocentemente le continúan cancelando las letras 3/7 de vencimiento el 20 de julio y 20 de agosto de 1.994, y la 4/7 vencimiento el 20 de agosto de 1.994, que la ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ continuaba cobrando los giros estipulados en la obligación hipotecaria. Asimismo, señaló que sus mandantes cuando iban a cancelar el giro especial N° 7/7 de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), no la podían localizar la ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, que cuando la localizaron la demandada se negó a cancelar el giro, fue en ese momento que sus mandantes se dieron cuenta de que fueron víctimas de una estafa, por lo que, acudieron a una Asesoría Legal, luego a la Policía Técnica Judicial, además dirigieron una carta al Gobernador y interpusieron denuncia ante la Fiscalía General, la cual fue remitida a los Tribunales Penales. Expuso que sus mandantes no tenía necesidad de realizar esa venta de pacto de retracto con un plazo de treinta (30) días, ya que ello implicaba renunciar el derecho que le otorgaba el crédito hipotecario de cinco meses, que todavía tenía que cancelar por el inmueble, lo que evidencia que la venta con pacto de retracto fue intencional y fraudulenta por parte de la ciudadana MARINELLA MADRID PEREZ, que el único propósito e intención era exclusivamente de apropiarse del inmueble dado en garantía hipotecaría y fundamentándose en el desconocimiento, la inocencia e ingenuidad de las partes deudoras y de la necesidad que tuvieron de solicitar un préstamo, de la manera más vil lo despojan de su propiedad, de manera tal que su mandante jamás recibió el precio estipulado en la venta con pacto de retracto, más bien continúa cancelando la obligación hipotecaria, lo que evidencia que el documento de venta con pacto de retracto lo realizó la ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ de manera engañosa y fraudulenta con la única intención de despojar a sus mandantes del bien inmueble, por la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00), cantidad irrisoria que la ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, despoja a sus mandantes del único bien inmueble que poseen y que es la morada de dicha familia. Que demanda en nombre de sus mandantes con fundamento a lo establecido en los artículos 1.281, 1.360 del Código Civil Venezolano, a la ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, por la simulación de la venta, ocasionando daños y perjuicios a sus representados, y se declare la simulación de la venta y consecuentemente sea declarada la inexistencia de dicha venta, con esencia condenatoria en costas y costos, y daños y perjuicios causados a sus representados, incluso honorarios profesionales estimados en el veinte (20%) por ciento, todo en función al valor del inmueble. En fecha 19 de junio de 1.995, la abogada NANCY ESTELA PÉREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó los recaudos correspondientes, a los fines de la admisión de la demanda. En fecha 30 de Junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, admitió la demanda por el procedimiento ordinario, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, en un lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a su citación a dar contestación a la demanda incoada en su contra, para lo cual se libro su respectiva citación. Al folio treinta y cinco (35) del expediente en fecha 30 de Junio de 1.995, la apoderada judicial de la parte actora solicitó medida de enajenar y gravar sobre el Inmueble identificado debidamente en el escrito libelar. En fecha 10 de Julio de 1.995, folio uno (1) este Tribunal abrió Cuaderno de Medidas con la finalidad de proveer sobre la medida solicitada, la cual fue acordada por estar llenos los extremos de Ley, ordenando librar Oficio al Registrador Subalterno del Distrito Guaicaipuro con el objeto de participarle de la medida decretada que recayó sobre el Inmueble debidamente identificado. Oficio 0740-910. Del folio 37 inclusive al folio 41 del expediente cursa escrito de reforma de la demanda presentado en fecha nueve (9) de agosto de 1.995. En dicha reforma fue ratifica la medida solicitada e igualmente estimó la reforma en la suma de tres millones quinientos mil bolívares moneda anterior, actual tres mil quinientos bolívares fuertes (Bs. 3.500,00), quedando igual todos los pedimentos formulados en el libelo principal. Al folio 43 del expediente cursa auto de fecha 20 de noviembre de 1.995, mediante el cual se admite la presente reforma de demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, con la finalidad de que comparezca ante este Tribunal dentro de los veinte días de despacho siguiente a su citación a dar contestación a la demanda y su reforma. Al folio 67 del expediente cursa auto dictado en fecha 25 de Abril de 1.996, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, con sede en Los Teques, mediante ordena remitir la presente causa a este Tribunal, en virtud de la modificación de la cuantía según gaceta oficial N° 35.890, de fecha 30 de enero de 1.996. Al folio 70 del expediente, cursa auto de fecha 27 de mayo de 1.996, dictado por este Tribunal mediante el cual se le da entrada al mismo. Avocándose el juez al conocimiento de la causa. Del folio 73 y su vto., al folio 77 cursa escrito de contestación a la demanda, en el cual la parte actora expuso todo lo que creyó pertinente al caso y el mismo sea analizado en su oportunidad, quedando el presente juicio abierto a prueba. Quedando Abierto a pruebas el presente juicio, y estando en la oportunidad legal ambas partes hicieron del derecho de promover y evacuar. Del folio 78 al folio 81 y su vto., cursa escrito de Pruebas presentado por la parte actora debidamente asistido por el abogado Dr. JORGE Humberto Fernández Dávila, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 49.749, de fecha 27 de noviembre de 1.996, constante de cuatro (4) folios. Al folio 82 del expediente cursa escrito de prueba presentado por la parte demandada, constante de un folio útil, de fecha nueve (09) de diciembre de 1.996. Al folio 83 del expediente, cursa auto de fecha nueve (09) de diciembre de 1.996, mediante el cual este Tribunal ADMITE las pruebas presentadas por la partes. Del folio 96 al folio 98 del expediente cursa escrito de Informes presentado por la parte demandada, constante de tres (3) folios útiles, de fecha tres (03) de marzo de 1.997. Al folio 100 del expediente cursa diligencia de fecha 09 de abril de 1.997, mediante la cual la parte actora solicita se practique una experticia grafotécnica con la finalidad de esclarecer la firma de la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ. Igualmente solicita se evacuen el acto de posiciones juradas. Del folio 101 al folio 110 del expediente cursa escrito de Informes presentado por la parte actora, constante de diez (10) folios útiles. Al folio 131 del expediente cursa diligencia suscrita por la parte actora, de fecha 29 de abril de 1.997, mediante la cual hace observaciones al escrito de informes presentado por la parte demandada. Al folio 133 del expediente cursa escrito de fecha 29 de abril de 1.997, presentado por la parte actora, en el cual hace sus respectivas observaciones al escrito de informes presentado por la parte demandada. Al folio 138 del expediente cusa auto de fecha 23 de septiembre de 1.998, en el cual se evidencia el abocamiento del Dr. GERARDO GOATACHE GAMBOA. Al folio 139 del expediente cursa diligencia suscrita por la parte demandada, en la cual solicita al Tribunal se notifique a la parte actora del abocamiento. Al folio 142, cursa diligencia de fecha 07 de octubre de 1.998, comparece la apoderada judicial de la parte actora y tacha por vía incidental las actuaciones que cursan en autos, aduciendo la existencia de irregularidades con respecto a los trazos que conforman la firma estampadas en ellos. Al folio 145 cursa auto de fecha 15 de octubre de 1.998, la Dra. RAQUEL SUBERO, se avoca al conocimiento de la causa. En la misma fecha, la apoderada judicial de la parte actora, consigna en tres (3) folios útiles, y veinticinco (25) anexos, Escrito de Formalización de la Tacha. Al folio 175, cursa diligencia de fecha 26 de octubre de 1.998, la apoderada judicial de la parte actora, insiste en la tacha por la vía incidental. Al folio 176, cursa escrito presentado por la parte actora, de fecha 05 de noviembre de 1.998, mediante el cual solicita se provea al respecto y se pronuncie con respecto a que la contraparte no contesto en su oportunidad la tacha. Al folio 183, cursa auto dictado por este Tribunal mediante el cual admite la EXPERTICIA GRAFOTECNICA, sobre la firma estampada supuestamente por la demandada ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, en el escrito de contestación a la demanda, y del escrito de pruebas, cursantes a los folios 127, 129,,130 y por cuanto conforme a lo manifestado por la apoderada actora, sus representados no poseen recursos económicos se ordena oficiar al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, a objeto de la práctica de dicha experticia grafo técnica. Todo conforme a lo establecido en los artículos 23, 401, y 514 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 190 del expediente cursa auto de fecha 11 de Enero de 1.999, mediante el cual se ordenó librar Oficio al Organismo policial, remitiendo igualmente copias certificadas de dichas actuaciones. Al folio 191, del expediente cursa copia del oficio N° 173, emanado al Comisario Jefe del Cuerpo Técnico de Policial Judicial Delegación del Estado Miranda. Al folio 192 hasta el folio 194 del expediente cursa resultas emanada del Cuerpo Técnico de Policial Judicial, Departamento de Grafo técnica, dicho escrito será analizado en su respectiva oportunidad. En el cuaderno de Medidas de este expediente cursa Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado en el libelo de la demanda y su reforma. Al folio 196 del expediente cursa Auto mediante el cual se ordena abrir una segunda Pieza. En fecha 14 de Junio del año 1.999, cursa Certificación de la Secretaria Acc., mediante el cual se ordenó abrir una SEGUNDA PIEZA al presente expediente. Al folio 2 de la Segunda Pieza del expediente, cursa diligencia de fecha 15 de Junio suscrita por la parte actora, solicitando a este Tribunal proceda a sentenciar la misma. Al folio seis de la Segunda Pieza cursa auto de fecha 30 de Junio dictado por este Tribunal mediante el cual se AVOCA al conocimiento de la causa la DRA. RAQUEL SUBERO MOREY, e igualmente ordena expedir por Secretaria la copia certificada solicitada por la parte actora. Así mismo por cuanto consta en autos el resultado de la experticia grafo técnica ordenada, se ordena dictar sentencia en el juicio. Al folio 7 de la Segunda Pieza cursa mediante diligencia suscrita de fecha 12 de agosto de 1.999, comparece la parte demandada ciudadana MARIANELLA MADRIZ PÉREZ, y asistida de abogado, consigna a los autos, copia simple de la sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 30 de septiembre de 1.998, en el expediente N° 97-5476, y ratificada por el Tribunal de Alzado, en la cual se condena a la parte demandada ciudadana MARIANELLA MADRIZ PÉREZ, a otorgar el documento de compra-venta, referido al apartamento distinguido con el número y letra 2-M-3, ubicado en el piso 2, del Conjunto Residencial El Encanto, Edificio M., conocido como Araguaney, situado en Los Teques, Estado Miranda. Al folio 22 de la Segunda Pieza, cursa auto de fecha 22 de septiembre de 1.999, previa solicitud de la parte demandada, el Dr. GENARO GOATACHE, en su carácter de Juez Temporal, se avoca al conocimiento de la causa. Al folio 19 de la Segunda Pieza cursa auto fechado 30 de marzo de 2000, cursa auto dictado por el Tribunal mediante el cual se AVOCA el Dr. AGUSTIN IGLESIAS al conocimiento de la causa. Al folio 30, de la segunda pieza, cursa auto dictado por este Tribunal mediante el cual se AVOCA al conocimiento de la misma la ciudadana MARLENE DE ALMEIDA SOARES, como Juez Provisorio. Al folio 32, de la Segunda Pieza cursa, auto de fecha 09 de mayo de 2001, dictado por este Tribunal mediante el cual se ordena notificar a la parte actora del presente avocamiento. Al folio 34, de la Segunda Pieza del expediente cursa, auto de fecha 08 de noviembre del 2001, mediante el cual la DRA. TRINA A. MIJARES GUEDEZ, se avoca al conocimiento de la causa. Al folio 38 de la Segunda Pieza del expediente, cursa auto de fecha 19 de julio de 2004, dictado por el Tribunal en el cual hace un análisis breve del presente expediente, e igualmente encuentra que, no debe declarar la extinción de la acción, a pesar de la inactividad de las partes, sin oír las razones de tal inactividad. En tal virtud, este Juzgado ordeno incluir en la boleta que se ordenó librar en el encabezamiento de este auto, requerir a la parte accionante que informe, una vez reanudada la causa y dentro de los cincos días de despacho siguientes a la constancia en autos de la notificación debidamente practicada, los motivos de su inactividad y si tiene interés o no de impulsar el presente procedimiento. Al folio 50 de la Segunda Pieza del expediente, cursa diligencia de fecha 24 de septiembre de 2004, suscrita por la parte actora, en la cual solicita al Tribunal proceda a sentenciar el juicio. Al folio 54 de la Segunda Pieza, cursa auto dictado por este Tribunal en fecha 30 de septiembre de 2004, en el cual se ordena librar notificar por carteles a la parte demandada, a los fines de informarle que fecha 19 de julio de 2003, la Juez Titular de este Juzgado se avocó al conocimiento de la presente causa fijando un lapso de diez días continuos, contados a partir de la publicación y consignación que del Cartel se haga. Dicho Cartel deberá ser publicado en el Diario La Región, todo conforme al artículo 233 del C.P.C.- Al folio 56, de la Segunda Pieza, cursa diligencia suscrita por la apoderada de la parte actora, mediante la cual solicita se le hiciera entrega del Cartel de Notificación. Al folio 57 de la Segunda Pieza, cursa diligencia de fecha 25 de octubre de 2004 suscrita por la apoderada Judicial de la parte actora mediante la cual dejó constancia de consignar ante este Tribunal el respectivo cartel. Al folio 59 de la Segunda Pieza, cursa diligencia de fecha 12 de mayo de 2005, suscrita por la parte demandada, mediante la cual solicita a este Tribunal dictar sentencia, e igualmente consignó fotocopia del Poder que acredita su representación en el juicio. Al folio 62 de la Segunda Pieza, cursa auto de fecha 08 de agosto de 2005, citado por este Tribunal en el cual se ordena corregir la foliatura. Al folio 63 de la Segunda Pieza, cursa diligencia de fecha 13 de diciembre de 2005, suscrita por la parte actora, en la cual solicita a la Juez se avoque al conocimiento de la causa. Al folio 64 de la Segunda Pieza, cursa auto de fecha 15 de diciembre de 2005, mediante el cual la Dra. TERESA HERRERA ALMEIDA, se avoca al conocimiento de la causa, ya que en fecha 18 de octubre de 2005, fue designada Juez Suplente Especial de este Juzgado. Así mismo ordena notificar a la parte demandada del respectivo auto. Al folio 66 de la Segunda Pieza, cursa diligencia de fecha 26 de Enero de 2006, suscrita por el Alguacil mediante la cual deja constancia que no pudo notificar a la parte demandada. Al folio 68 de la Segunda Pieza, cursa diligencia de fecha 31 de enero de 2006, suscrita por la parte actora solicita al Tribunal la notificación de la parte demandada. Al folio 70 de la Segunda Pieza, cursa auto de fecha 03 de febrero de 2006, mediante el cual se ordena notificar a la parte demandada. Al folio 71 de la Segunda Pieza, cursa diligencia suscrita por el Alguacil de este Tribunal mediante el cual manifiesta no haber podido citar a la parte demandada. Al folio 81 de la Segunda Pieza, cursa diligencia de fecha 10 de noviembre de 2008, suscrita por la parte demandada, mediante la cual se da por notificada del conocimiento de la causa. Siendo la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio, este Tribunal procede a hacerlo, previa las consideraciones siguientes: II PUNTO PEVIO TACHA La parte actora en fecha 07 de Octubre de 1.998, interpuso tacha por vía incidental de conformidad con el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.381, ordinal primero del Código de Procedimiento Civil Venezolano contra las actuaciones suscritas por la parte demandada cursantes a los folios 71 al 75 (escrito de contestación a la demanda) presentado en fecha 09/10/1996; folio 80 (escrito de pruebas) presentado en fecha 09/12/1996, folios 94 al 96 (escrito de informes), presentado en fecha 03/04/1997; por cuanto existe irregularidad con respecto a los trazos que conforman la firma estampada en los escritos presentados en autos por la parte demandada; formalizada la tacha por vía Incidental de conformidad con lo establecido en los artículos 438, 439 y 440 del Código de Procedimiento Civil Venezolano solicito que ordenará la experticia grafotécnica a las firmas que aparecen en los anteriores actuaciones presentadas en el expediente por la parte demandada, para que fueran indubitados con el documento cursante al folio 70, donde la demandada se dio por citada en diligencia de fecha 25 de julio de 1.996. Ahora bien, consagra el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para la interponer la tacha: “…La tacha deberá efectuarse en el acto del reconocimiento o en la contestación de la demanda, o en el quinto día después de producidos en juicio, si antes no se les hubiese presentado para el reconocimiento, o en apoyo de la demanda, a menos que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo. Pasadas estas oportunidades sin tacharlos, se tendrán por reconocidos…” Subrayado y negritas del Tribunal. Así pues que el legislador consagra el momento preclusivo para la formalización de la tacha de instrumentos privados, dependiendo del momento en que los mismos son consignados en el expediente, así: Si se pretende el reconocimiento del instrumento por vía principal (Artículo 631 del Código de Procedimiento Civil), la tacha debe efectuarse EN EL ACTO DEL RECONOCIMIENTO; Si son consignados como fundamento de la demanda, es decir, con el libelo mismo, la tacha se debe efectuar EN EL ACTO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, si los instrumentos son consignados en oportunidad DISTINTA a las anteriores, por ejemplo, si son promovidos como prueba, dentro del lapso de promoción, la tacha debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes después de que son producidos en juicio, es decir, dentro de los cinco días siguientes a que consten en autos. Con respecto a la oportunidad procesal para ejercer la tacha, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, nos señala, que: “...Las oportunidades intra-procesales para formular la tacha de falsedad de instrumento privado, son las mismas que las del desconocimiento; ósea, en la contestación de la demanda , si el instrumento lo ha producido el actor junto con el libelo de demanda como emanado del reo, o bien en el quinto día después de producidos en otro momento del juicio. Si la consignación del documento privado es extemporánea, no será admisible la tacha incidental, puesto que ésta siempre está en función del fallo definitivo que ha de proferirse, y por tanto, si existe una razón previa procesal para descartar el documento (su promoción tardía), no hay justificación para sustanciar colateralmente un incidente de tacha.” Tal como se expresó con anterioridad, los instrumentos cuya tacha se propuso, fueron contra el escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 09/10/1996; folio 80 (escrito de pruebas) presentado en fecha 09/12/1996, folios 94 al 96 (escrito de informes), presentado en fecha 03/04/1997, por lo que en aplicación del contenido del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, la tacha incidental contra dichos escritos debió ser formulada, preclusivamente, es decir, cinco (5) días después de haber presentados dichos escritos la parte demanda, y no dieciocho (18) meses después de haberse presentado el último escrito, es decir, en fecha siete (07) de octubre de 1998, cuando la representación judicial de la parte actora interpuso la tacha incidental, en consecuencia dicha tacha fue extemporáneamente formulada. Y así se decide. III Siendo la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal la dicta, previas las siguientes consideraciones: La simulación consiste en fingir o disfrazar, creando la apariencia de un acto o negocio, ocultando que, entre las partes, o bien no se le atribuye ningún efecto en las relaciones entre ellas (simulación absoluta) o bien se le atribuyen efectos distintos de los que aparentemente ostenta (simulación relativa); cuando no se trate simplemente de engañar a terceros. La nulidad absoluta es una sanción de orden público, pudiendo ser invocada por todo interesado y con efectos erga omnes, sin que pueda desaparecer por la sola voluntad de los contratantes, mientras que la nulidad relativa no es de pleno derecho, sino que se precisa que sea declarada por la autoridad judicial, y mientras esto no ocurra, el acto o contrato celebrado tiene validez como si el vicio no existiera; más una vez que ha sido declarada la nulidad por el Juez, sus efectos se retrotraen al tiempo de su celebración como si nunca se hubiese otorgado. Prevé el artículo 1.281 del Código Civil lo siguiente: “…Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. Esta acción dura cinco años, a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado. La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación. Si los terceros han procedido de mala fe, quedan no sólo sujetos a la acción de simulación, sino también a la de daños y perjuicios…”. De acuerdo con la doctrina, se pueden distinguir dos tipos de simulación: absoluta, cuando las partes fingen un acto que no existe en forma alguna, o sea, cuando el acto subjetivo (la intención de las partes) no es conforme con el acto objetivo exterior; y relativa, cuando tiene por objeto esconder un acto jurídico verdadero, es decir, cuando las partes hacen una declaratoria de voluntad real, conscientemente y de acuerdo entre ellas, para producir, con fines de engaño, un negocio jurídico distinto al que realmente se llevó a cabo. En el caso que nos ocupa, sostiene la apoderada judicial de la parte actora, que sus poderdantes, los primeros meses del año 1994, solicitaron un préstamo en fecha 21 de abril de 1.994, a la ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, supra identificada, por la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00), para conseguir la referida cantidad la prestamista les cobro treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) que representaban gastos de negociación a cambio de ello, les solicito constituir una hipoteca de primer grado sobre el inmueble propiedad de su mandante, constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Guaicaipuro del Estado Miranda cuyos medidas y linderos son los siguientes: Sur: con fachada sur del edificio; Norte: En parte con las escaleras en parte con pasillo de circulación y en parte con apartamento 2-M-1; Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Este: En parte con escalera y en parte con apartamento 2-M-4, obligación hipotecaria que se efectuó en fecha 21 de abril de 1.994, protocolizado por ante el Registro Subalterno del Municipio Los Teques del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda bajo el N° 9, Tomo 9, Protocolo 1° del trimestre en curso en fecha 21 de junio de 1.994. Que la referida obligación hipotecaria se constituyo por la cantidad de doscientos cuarenta mil Bolívares (Bs. 240.000,oo), indica que dentro de los términos en que se firmó la Hipoteca sobre el inmueble se señaló “que la falta de pago de alguno de los giros dará lugar a que se tenga la obligación como de plazo vencido y en consecuencia se procederá a la ejecución de la hipoteca”, indicó que en fecha 06 de junio de 1.994, sus poderdantes cancelaron los dos primeros, el primero con diez y seis (16) días de mora y el segundo con doce días de anticipación; aun así sus mandantes son obligados a cancelar tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) de mora sin ningún tipo de consideración. Que, en fecha seis (6) de julio de 1.994, estando vigente la obligación Hipotecaria, sus mandantes habían cancelado los dos primeros giros, incluso no se había vencido el tercer giro (3/7 el cual se vencía el 20 de Julio de 1.994) cuando bajo engaño y manipulación la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, le notificó a sus mandantes que la obligación Hipotecaria, ya estaba de plazo vencido, en virtud de que presentaba un atraso de dos (2) giros, que le iban a ejecutar la hipoteca, consecuentemente, esto afectará el inmueble, bajo engaño les dijo que debían de firmar un documento para darles plazo y no ejecutar la hipoteca, es así como sus mandantes fueron manipulados bajo maniobra y embaucados bajo engaño a firmar un documento de venta con Pacto de Retracto, por cuanto sus mandantes desconocían la naturaleza jurídica del documento; documento que fue autenticado en la Notaría Primera de Los Teques en fecha 06 de Julio de 1.994, inserto bajo el N° 97, Tomo 47, de los Libros de autenticación llevados por la Notaría. Que, cuando sus poderdantes iban a cancelar el giro especial N° 7/7 de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), no podían localizar a la ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, que cuando la localizaron la demandada se negó a cancelar el giro, es ese momento cuando sus mandantes se dieron cuenta de que fueron víctimas de una estafa, por lo que, acudieron a una Asesoría Legal, luego a la Policía Técnica Judicial, además dirigieron una carta al Gobernador y interpusieron denuncia ante la Fiscalía General, la cual fue remitida a los Tribunales Penales. En el acto de la Contestación de la demanda, cursante a los folios 73 al 77, de la primera pieza de este Expediente, recibido en este Tribunal en fecha 09/10/1996, la parte demandada expone lo siguiente: “… Niego, rechazo y contradigo lo asentado por la parte actora en su libelo reformado cuando afirma que su representado solo recibió la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 120.000,00), ya que de mutuo acuerdo quedó convenido que los gastos de la negociación corrían por la cuenta del solicitante, por tal razón los poderdantes de la actora si recibieron efectivamente la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.150.000,00), como así lo confiesa en su escrito. Es necesario aclarar que no es cierto que a cambio de dicha cantidad se hubiese constituido dicha hipoteca de Primer Grado, sino para garantizar el pago de capital e intereses, pues el señalar la frase “a cambio” pareciera como si el objetivo de dicha negociación no hubiera sido préstamo, sino como una contraprestación por el dinero recibido, lo cual no es real…”. Continua exponiendo la demandada lo siguiente: “…Confiesa la querellante lo siguiente: 1.- que el primer giro venció el 20/5/94 y que la falta de pago de alguno de los giros daría lugar a que se tenga la obligación como de plazo vencido y, en consecuencia, se procedería a la ejecución de la hipoteca. 2.- Que en fecha 6 de junio de 1994, el deudor cancela los dos (2) primeros, el primero con dieciséis (16) días de mora. Ciudadana Juez de un análisis de lo sentado anteriormente se desprende que yo no quise actuar bajo engaño ni mucho menos bajo manipulación a los demandantes, pues cualquier persona con cierta inteligencia puede entender que si realmente yo deseaba causar un daño patrimonial a los querellantes, tuve la mejor oportunidad para hacerlo, toda vez que como lo confiesa en su libelo de demanda, el primer giro venció el 20 de mayo de 1994 y me fue cancelado el 6 de junio de 1994, o sea, con dieciséis días de mora, siendo como es que quedó convenido en el documento de préstamo que la falta de pago de algunos de los giros dará lugar a que se tenga la obligación como de plazo vencido y, en consecuencia, se procederá a la ejecución de la hipoteca. Esto significa que de haber yo querido ejecutar la hipoteca y no darles plazo, tuve la oportunidad al no ser cancelado el primer giro a la fecha de su vencimiento y, más aún, no hubiese aceptado el pago extemporáneamente y proceder a la ejecución de la hipoteca. Reconociendo los esposos Vitola que habían incumplido en el pago indicado me solicitaron un último plazo de treinta (30) días para cancelarme la totalidad de la obligación, por ser la misma de plazo vencido y yo, actuando de buena fe y considerando la situación económica que en aquel momento tenían los demandantes, accedí a no demandar la ejecución de la hipoteca, esperando hasta el seis (6) de julio, es decir, sesenta (60) días después del vencimiento del primer giro, fecha en la cual los demandantes me propusieron hacerme una venta con pacto de retracto para que le diera un nuevo plazo, además de los sesenta (60) días que les di, es decir, un mes más para conseguir el dinero. Al yo ver que me hicieron dicha venta y se comprometían a cancelarme en un plazo no mayor de treinta (30) días, acepte y, a la vez, se comprometieron a rescindir el contrato de préstamo con garantía hipotecaría, documento que les presenté en varias oportunidades para que lo revisaran y fijaran fecha de la firma del mismo, obteniendo como repuesta evasivas, excusas de compromisos o que estaban haciendo diligencias para conseguir el dinero y que no podían acudir a firmarlo. En virtud de lo antes expuesto procedí a registrar la venta con pacto de retracto y para ello tuve que aceptar la cancelación de la hipoteca que gravaba dicho inmueble. Señala la demandante lo siguiente: “Mi mandante se vio manipulado bajo maniobra y embaucado bajo engaño a firmar un documento de venta con Pacto de Retracto para mis mandantes desconociendo su naturaleza jurídica”. Es imposible que a estas alturas, en el umbral del siglo veintiuno, dos personas mayores de edad desconozcan la palabra venta, además de que dicho documento fue firmado sin coacción y sin presiones, puesto que fue otorgado ante Notario Público y en presencia de los testigos que en dicho documento se señalaron. Por otra parte, los mandantes entre el 6 de julio de 1994, al mes de junio de 1995, fecha en que demandan, mientras me decían que buscarían el dinero que cancelarían, según el libelo de demanda, ellos fueron a P.T.J, Fiscalía, Gobernación, a una asesoría jurídica, en fin,… cabe preguntarse si realmente desconocían la venta con pacto de retracto o lo que en realidad esperan es evadir la obligación contraída dando largas con una demanda. … el seis (6) de agosto de 1994, fecha en que vencía, según documento, el beneficio de retracto, hubiese solicitado la entrega material ese mismo día dándole curso a lo que de manera clara y diáfana contempla el artículo 1536 del Código Civil vigente, dejando sin morada a la familia, lo cual no ha sido mi intención… La querellante estima la cuantía de la demanda en TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs 3.500.000,00). Es de hacer notar que la fecha cierta de la negociación fue el seis de julio de 1994, es decir hace dos años y dos meses, lo cual indica que el precio que de mutuo acuerdo y voluntario acuerdo establecimos tanto demandantes como persona fue un precio totalmente ajustado a derecho, … no hay precio vil…” finalmente expone: “… solicito la venia de este tribunal para que una vez analizados los argumentos de la presente contestación, se proceda al levantamiento de la prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el bien inmueble ubicado en el edificio M, conocido como “Araguaney”, en el piso dos (2), ubicado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro, del Estado Miranda…”. Ante tales afirmaciones de hecho de las partes, correspondía a cada una de ellas la carga de probar sus respectivos alegatos, de conformidad con los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento, los cuales se transcriben a continuación: Artículo 1354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.” Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:”Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…” Efectivamente, ambas disposiciones establecen la regla de distribución de la carga de la prueba, de lo cual se concluye que nuestro Legislador acogió la antigua máxima romana incumbir probatio qui dicit, no qui negat, cuando prescribe que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. En relación a la carga de la prueba, el procesalista RAFAEL DE PINA, en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil (México) citando a Ricci expresa: "(...) La carga de la prueba no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda ni excepción alguna puede prosperar en juicio si no se demuestra. El principio, por tanto, debe formularse de este modo: quienquiera que sienta como base de su demanda o excepción, la afirmación o la negación de un hecho, está obligado (interesado) a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción no resulta fundada y el juez no puede admitir demandas o excepciones infundadas". Clásicamente, se ha hecho distinción entre dos manifestaciones de la carga de la prueba, a saber: a) Carga de la prueba en sentido material, según la cual el Juez debe dictar sentencia contraria a aquél que en el proceso no probó lo que debió, y b) Carga de la prueba en sentido formal que contempla como precedente a esa solución o resolución, la determinación de qué hechos corresponde probar a cada parte. Establecido lo anterior, el actor ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión, o lo que es lo mismo, los hechos que forman parte del supuesto de hecho típico en que fundamenta su pretensión, y el demandado, por su parte, ha de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes La parte actora demanda la simulación de la Compra Venta con Pacto de Retracto según consta de documento mediante el cual el ciudadano GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN, le vende a la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, con Pacto de Retracto, un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, cuyos medidas y linderos son los siguientes: Sur: con fachada sur del edificio; Norte: En parte con las escaleras en parte con pasillo de circulación y en parte con apartamento 2-M-1; Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Este: En parte con escalera y en parte con apartamento 2-M-4, por el precio de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00), según consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Los Teques, del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 1994, inserto bajo el Nº 97, Tomo 47, de los libros de autenticaciones por llevado por esa Notaría, para rescatar en 30 días. Señalado lo anterior, encontramos que, “Simular” significa en castellano “representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es” (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 21ª. Edición, Madrid, 1992.). En un sentido amplio puede definirse la simulación como la declaración de un contenido volitivo no querido que alguien emite con el fin de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurídico (Windscheid-Kipp, Ob. Cit., & 75). Negocio simulado, dice Ferrara (Della simulazione dei negozi giuridici, 5ª Ed., Pág. 36), es aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe absolutamente, ya porque es distinto del que aparece exteriormente. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima existe un manifiesto contraste: el negocio que aparentemente se muestra como serio y eficaz es, por el contrario, mentiroso y ficticio o es una larva que oculta un negocio diverso. La anterior definición del negocio jurídico simulado, comprende, en su amplitud, formas que no se corresponden todas al concepto propio y técnico que en la doctrina se asigna al genuino negocio simulado. El negocio jurídico simulado, en sentido propio, consiste en una o más declaraciones de voluntad emitidas por una o más personas, con el bien entendido acuerdo entre los emitentes y los destinatarios de las declaraciones, de que las manifestaciones de voluntad son sólo aparentes, ya por no corresponder en absoluto al interno querer que el negocio exterioriza (simulación absoluta), ya porque, bajo la vestidura del negocio públicamente declarado se oculta otro negocio distinto o modalidades diferentes de las manifestadas ostensiblemente en aquél (simulación relativa). Como se ve, en la simulación propiamente dicha es característico y conceptualmente necesario el acuerdo simulatorio entre declarantes y destinatarios de la declaración; en conclusión existe simulación cuando con el consentimiento del destinatario se emite una declaración destinada a producir una mera apariencia, en otras palabras, que las partes fingen la existencia de un negocio jurídico sin tener en absoluto la intención de que tal negocio produzca efectos entre ellas. En igual sentido, Melich Orsini caracterizó la simulación como: “un acuerdo secreto entre dos o más personas tendientes a producir una declaración de voluntad discordante con la verdadera voluntad del declarante, con el fin de crear una apariencia engañosa para los terceros” (José Melich Orsini, La noción de la simulación y sus afines, publicado en la Revista nº 11 de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1957.). De acuerdo con el análisis de los alegatos presentados por la actora en su libelo de demanda, y la contestación de la misma, la presente litis quedó circunscrita a determinar si el negocio jurídico contenido en el documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Los Teques, del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 1994, inserto bajo el Nº 97, Tomo 47, de los libros de autenticaciones por llevado por esa Notaría, aportado a los autos por la parte actora, como instrumento fundamental de su acción y cuya simulación demanda, es ó no un acto simulado. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada en la obra Código Civil Venezolano, del autor Nerio Perera Planas, segunda edición, páginas 732 y 733, se establece que: “Cuando se realiza un convenio con declaraciones contrarias a lo que realmente los contratantes quieren y el mismo tiene por finalidad crear situaciones aparentes o engañosas, ya sea inocuamente, ya en perjuicio de la Ley o de terceros, nos encontramos ante un acto simulado. La doctrina y la jurisprudencia nacionales y extranjeras acogen indistintamente las definiciones que del acto simulado se dan por cuanto cualquiera sea la forma de las definiciones en el fondo las mismas coinciden. Entre las definiciones más acogidas figura la de Francisco Ferrara, quien en su obra “La simulación de los negocios jurídicos”, dice: “Simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”. Héctor Cámara, en su “Simulación de los actos jurídicos”, expresa que “el acto simulado consiste en el acuerdo de partes de dar una declaración de voluntad a designios divergentes de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente, o en perjuicio de la Ley o de terceros”. De lo expuesto se evidencia que la simulación está constituida por tres elementos fundamentales: a) un acuerdo entre partes; b) el propósito de engañar, ya sea en forma inocua, o en perjuicio de la Ley o de terceros; y c) una disconformidad consciente entre lo que realmente se quiere y lo que se expresa. Para contrarrestar la eficacia de estos actos, los afectados por el mismo acuden a la acción de simulación prevista en el art. 1.281 y por cuanto las características del acto así lo aconsejan, existe libertad de prueba para los terceros. La jurisprudencia siempre ha advertido que la prueba de la simulación es en extremo difícil por lo solapado de los actos que se impugnan, por lo cual los medios de pruebas más socorridos son: a) los indicios y las presunciones; b) el hábito de engañar en cualquiera de ellos; c) la vileza del precio, d) la clandestinidad del acto; e) la falta de causa congrua; f) la continuidad de los actos posesorios por parte del vendedor; g) la insolvencia del comprador, etc”. JTR 21-4-66. V. XIV. Pág. 34 s. Con respecto a la simulación de venta la Sala de Casación Civil estableció en sentencia de fecha seis de julio de 2000, Expediente Nº 99-754 Asunto Simulación. “Cuándo se configura. Puntualización de doctrina Sobre el asunto de la simulación, es oportuno puntualizar que ella puede configurarse: a) entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aún cuando posee todas las características de veracidad, vale decir, que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad pues no está en el ánimo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros, quienes no han tomado parte en la relación simulada, más pueden resultar afectados por su ejecución. Este sería, por ejemplo, el caso de un heredero cuyo causante celebre una venta aparente, con la intención de excluir del acervo hereditario, bienes que serían afectos a él”. (Resaltado por el Tribunal). De igual forma La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de Julio del 2000 expreso: “La doctrina y la jurisprudencia son contestes en admitir que la figura de la simulación, por tratarse de actos con apariencia de verdad tras la cual se esconde la verdadera intención de las partes, solo es posible arribar a su comprobación mediante circunstancias y hechos que rodean el acto jurídico al cual se le imputa el carácter de simulado. Tales hechos y circunstancias son variados, por cuanto que dependen del caso concreto, pero casi de manera uniforme se indican los que a continuación se exponen: 1.- El propósito de los contratantes de transferir un bien de un patrimonio a otro en perjuicio de un tercero; 2.- La amistad o parentesco de los contratantes; 3.- El precio vil e irrisorio de adquisición; 4.- Inejecución total o parcial del contrato; y 5.-La capacidad económica del adquiriente del bien. (…omissis…)”. En base a lo anterior se puede llegar a la conclusión que en todos los casos de simulación existe una divergencia intencional entre la voluntad de la declaración que se quiere y la voluntad negocial que no se quiere. Ahora bien, nuestra ley sustantiva en su artículo 1354 en concordancia 506 del Código de Procedimiento Civil, consagra la carga de prueba que corresponde tanto al demandante como al demandado. En este mismo orden de ideas, es oportuno señalar que la legislación vigente acepta y reconoce las presunciones, como medio de pruebas, así lo establece el artículo 1.394 del Código Civil, que señala: “las presunciones son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido.” Y aún, cuando no están previstas en la ley, quedarán a la prudencia del Juez, por mandato expreso del artículo 1.399 ejusdem,..”Quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admite la prueba testimonial”. Así pues, la Ley define las presunciones como la consecuencia que la propia Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para comprobar la existencia de otro desconocido. El término se aplica igualmente al hecho que sirve de base a la consecuencia como a esta misma. De conformidad al criterio de la Sala de Casación Civil respeto a los medios probatorios disponibles por las partes en un juicio de simulación establecido en sentencia N° 55 de 18/02/08, ponente Carlos Oberto Vélez que ratifica la doctrina de sentencia N° 155 de 27 de marzo de 2007. Caso Jaime Alberto Araque c/ Edgar Rodríguez Angarita. Expediente 04-147, artículo 1.281 y 1393 ordinal 1° “Omisiss…. por tanto, en toda acción de simulación cualquiera sea la naturaleza, absoluta o relativa, el demandante sin importar su posición en el negocio jurídico podrá promover cualquier medio probatorio para demostrar sus alegaciones…” Finalmente, la carga probatoria en esta clase de juicios descansa en la parte actora quien debe desplegar una estricta actividad probatoria tendiente a demostrar, si bien no todas y cada una de las circunstancias que de seguida se enumeran, por lo menos algunas que permitan al Juez concluir en que el acto denunciado está viciado de simulación absoluta. Dichas circunstancias varían y pueden ser por ejemplo, el precio vil, los lazos de amistad íntima entre las partes, el ánimo e interés de engañar, la incapacidad económica del comprador, la falta de necesidad económica del enajenante y el más importante (a los efectos de la simulación absoluta) el no ejercicio por parte del comprador del derecho a poseer la cosa, en fin una serie de presunciones que deben reunir gravedad, precisión y concordancia con el objeto de que demuestren de forma asertiva, plena y convincente que existe simulación. Con base a lo expuesto a la doctrina y jurisprudencia que es acogida por este juzgador, en cuanto a los hechos o circunstancias requeridas para que se configure la simulación, que sirven de guía a este sentenciador a los fines de poder establecer si hubo o no la conducta de simulación de venta que demanda el actor en el presente proceso. Ahora bien, con base a estos criterios jurisprudenciales sobre las presunciones, este Juzgador procede a examinar el material probatorio presentado por las partes, y a tal efecto tenemos: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA PRUEBAS ACOMPAÑADAS AL LIBELO DE DEMANDA: 1) Original de instrumento poder que otorga la parte actora ciudadanos GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN y FÁTIMA CASTRO DE VITOLA, a la abogada Nancy Estela Pérez, plenamente identificados en autos, debidamente autenticado, cursante del folio seis al siete. Este Tribunal valora dichas probanza, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no fue objeto de impugnación. 2) Copia Certificada de Documento público contentivo de la venta que el ciudadano AGUSTIN JOSE BELLORIN diera a la parte co - actora en esta litis ciudadano GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN, del inmueble objeto de este juicio, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público en fecha 21 de abril de 1992, bajo el N° 156, folio 278. Este Tribunal valora dichas probanza, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no fue objeto de impugnación. 3) Copia simple y copia certificada de documento público mediante el cual la parte demandada en este juicio ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, da en calidad de préstamo al ciudadano GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN, la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 240.000,00), para ser cancelados mediante siete (7) giros; los seis (6) primeros por un monto de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) cada uno y un giro especial por un monto de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00). Cuyos vencimientos están estipulados de la siguiente manera: El primer giro, identificado uno de siete (1/7) con vencimiento a los veinte (20) días del mes de mayo de 1994: el segundo identificado dos de siete (2/7) con vencimiento a los veinte (20) días del mes de junio de 1994; El tercero identificado tres de siete (3/7) con vencimiento a los veinte (20) días del mes de julio de 1994; el cuarto identificado cuatro de siete (4/7) con fecha de vencimientos a los veinte (20) días del mes de agosto de 1994. El quinto identificado cinco de siete (5/7) con fecha de vencimiento de veinte (20) de septiembre de 1994; el sexto identificado seis de siete (6/7) con fecha 20 de octubre de 1994; y el séptimo identificado siete de siete (7/7) con fecha de vencimiento veinte (20) de noviembre de 1994. Y que a los efectos de garantizar el cumplimiento de la obligación constituye hipoteca especial de primer grado sobre un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, cuyos medidas y linderos son los siguientes: Sur: con fachada sur del edificio; Norte: En parte con las escaleras en parte con pasillo de circulación y en parte con apartamento 2-M-1; Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Este: En parte con escalera y en parte con apartamento 2-M-4, hasta por el monto de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00), para garantizar en caso de incumplimiento. Cuyo documento esta debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público en fecha 21 de abril de 1994, bajo el N° 09, Protocolo Primero, tomo 09. Así mismo consta en nota marginal de este documento, en la que se indica que por documento Nº 12, protocolo Primero, Tomo 27 de fecha 30 de marzo de 1995, MARIANELLA MADRID PÉREZ, cancela hipoteca de Primer Grado a GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN y otra. Este Tribunal valora dichas probanza, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no fue objeto de impugnación ni de tacha. 4) Seis (06) Letras de Cambio cursante a los folios 15 al 20, cuyos originales reposan en la caja fuerte del Tribunal, discriminadas así: a) Nro 1/7 de fecha 20 de abril de 1994, al 20 de mayo de 1994, por la cantidad de 15.000,00, a la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptado por GUSTAVO VITOLA, al dorso o reverso se observa cancelado 06/06/94 firma ilegible; b) Nro. 2/7 de fecha 20 de mayo de 1994, al 20 de junio de 1994, por la cantidad de 15.000,00, a la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptado por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 06/06/94 firma ilegible; c) Nro. 3/7 de fecha 20 de junio de 1994, al 20 de julio de 1994, por la cantidad de 15.000,00, a la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptada por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 25/07/94 firma ilegible; d) Nro. 4/7 de fecha 20 de julio de 1994, al 20 de agosto de 1994, por la cantidad de 15.000,00. A la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptada por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 25/08/94 firma ilegible; e) Nro. 5/7 de fecha 20 de agosto de 1994, al 20 de septiembre de 1994, por la cantidad de 15.000,00. A la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptada por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 26/09/94 firma ilegible; f) Nro. 6/7 de fecha 20 de septiembre de 1994, al 20 de octubre de 1994, por la cantidad de 15.000,00, a la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptada por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 25/10/94 firma ilegible. Destaca este Tribunal de estas probanzas que al sumar el monto de cada una de estas letras de cambio dan un total de NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 90.000,00), mas el monto del giro especial por un monto de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), sumados dan un total de DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 240.000) que fue el monto señalado en el documento constitutivo de hipoteca, siendo este supuestamente el monto del préstamo, siendo estos giros, a los que se refiere el documento de préstamo (analizado en el anterior, punto 3) en el cual la parte actora constituyo por un monto de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00) Hipoteca Especial de Primer Grado para garantizar el pago del préstamo por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 240.000,00), que le había dado la parte demandada, sobre el inmueble, y que luego, la parte actora dio en venta con pacto de retracto a la aquí demandada por el precio de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00). Este Tribunal aprecia en su pleno valor probatorio dichas Letras de Cambio como documento privado, en virtud de que las mismas no han sido desconocidas ni impugnadas por la parte contra quien se opusieron. 5) Con el libelo de la demanda, la parte actora consignó copia simple y en copia certificada del documento de compra venta, mediante el cual el ciudadano GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN, le vende a la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, con Pacto de Retracto, un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, cuyas medidas y linderos son los siguientes: Sur: con fachada sur del edificio; Norte: En parte con las escaleras en parte con pasillo de circulación y en parte con apartamento 2-M-1; Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Este: En parte con escalera y en parte con apartamento 2-M-4, por el precio de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00), según consta de documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Los Teques, del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 1994, inserto bajo el Nº 97, Tomo 47, de los libros de autenticaciones por llevado por esa Notaría. De este documento este Tribunal observa que es el mismo inmueble sobre el cual la parte actora había constituido por un monto de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00) Hipoteca Especial de Primer Grado para garantizar el préstamo que antes de la venta con pacto de retracto, le había dado la parte demandada por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 240.000,00). De la revisión efectuada a dicha documental observa quien aquí decide, que la misma constituye copia certificada de un documento público, que le merece plena fé al Juzgador por emanar de un Funcionario Público, por lo que le otorga todo el valor probatorio que emana de él, de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, además por no haber sido impugnado ni tachado por la parte a quien le fue opuesto. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA DENTRO DEL LAPSO PROBATORIO: 1) En su capítulo I, reprodujo el mérito favorable de los autos. 2) Promueve y reproduce como mérito favorable la confesión de la parte demandada cuando en su escrito de contestación de la demanda señalan: “Que si recibieron efectivamente la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); promueve y reproduce lo alegado por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda señala a manera de aclaratoria “Que no es cierto que a cambio de dicha cantidad se hubiese constituido dicha hipoteca de Primer Grado, sino para garantizar el pago de capital e intereses” promueve la confesión de la demandada al admitir lo que realmente recibieron para lo cual promueven el documento de hipoteca que consta en autos. Este Tribunal observa que dicha prueba se refiere a una confesión judicial, por lo que aprecia la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 1400 del Código Civil. Así se declara. 3) Promueve y reproduce el documento que acredita la propiedad del inmueble objeto de litigio debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público en fecha 21 de abril de 1992, bajo el N° 156, folio 278. Este Tribunal valora dichas probanza, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no fue objeto de impugnación. 4) Promueve y reproduce el documento de hipoteca mediante el cual la parte demandada ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, da en calidad de préstamo al ciudadano GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN, la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 240.000,00), para ser cancelados mediante siete (7) giros; los seis (6) primeros por un monto de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) cada uno y un giro especial por un monto de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00). Y que a los efectos de garantizar el cumplimiento de la obligación constituye hipoteca especial de primer grado sobre un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, hasta por el monto de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00), para garantizar en caso de incumplimiento. Cuyo documento esta debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público en fecha 21 de abril de 1994, bajo el N° 09, Protocolo Primero, tomo 09. Así mismo consta en nota marginal de este documento, en la que se indica que por documento Nº 12, protocolo Primero, Tomo 27 de fecha 30 de marzo de 1995, MARIANELLA MADRID PÉREZ, cancela hipoteca de Primer Grado a GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN y otra. Este Tribunal valora dichas probanza, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no fue objeto de impugnación ni de tacha. 5) Promueve y reproduce las letras de cambio Seis (06) Letras de Cambio cursante a los folios 15 al 20, cuyos originales reposan en la caja fuerte del Tribunal, a los fines de demostrar que no estaban de plazo vencido. discriminadas así: a) Nro 1/7 de fecha 20 de abril de 1994, al 20 de mayo de 1994, por la cantidad de 15.000,00, a la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptado por GUSTAVO VITOLA, al dorso o reverso se observa cancelado 06/06/94 firma ilegible; b) Nro. 2/7 de fecha 20 de mayo de 1994, al 20 de junio de 1994, por la cantidad de 15.000,00, a la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptado por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 06/06/94 firma ilegible; c) Nro. 3/7 de fecha 20 de junio de 1994, al 20 de julio de 1994, por la cantidad de 15.000,00, a la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptada por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 25/07/94 firma ilegible; d) Nro. 4/7 de fecha 20 de julio de 1994, al 20 de agosto de 1994, por la cantidad de 15.000,00. A la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptada por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 25/08/94 firma ilegible; e) Nro. 5/7 de fecha 20 de agosto de 1994, al 20 de septiembre de 1994, por la cantidad de 15.000,00. A la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptada por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 26/09/94 firma ilegible; f) Nro. 6/7 de fecha 20 de septiembre de 1994, al 20 de octubre de 1994, por la cantidad de 15.000,00, a la orden de MARIANELLA MADRID PEREZ, aceptada por GUSTAVO VITOLA al dorso o reverso se observa cancelado 25/10/94 firma ilegible. Este Tribunal aprecia en su pleno valor probatorio dichas Letras de Cambio como documento privado, en virtud de que las mismas no han sido desconocidas ni impugnadas por la parte contra quien se opusieron. 6) Reproduce como favorable el expediente N° 96 4675, que cursa en este Tribunal. Este Tribunal aprecia conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 7) Promueve la prueba testimonial de ELIO RAMON CHAVEZ Y EDUARDO JOSE ROJAS. Al folio 90 del expediente, cursa declaración del ciudadano: ELIO RAMON CHAVEZ, el cual debidamente juramento e impuesto del juramento de Ley, dijo ser y llamarse ELIO RAMON CHAVEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 2.897.795, quien al momento de ser interrogado contestó de la manera siguiente. A la PRIMERA: Contesto: Si conoce de vista, trato y comunicación a los espesos GUSTAVO VITOLA y FATIMA DE VITOLA. A la SEGUNDA: Contesto: Si le consta que el apartamento es propiedad de los mencionados esposos. A la TERCERA: Contesto: Si la ciudadana VITOLA, acudió a su persona como Ministro de Culto y le planteó el problema sobre la hipoteca del apartamento. A la CUARTA. Contesto. Cuando ella acudió a él en calidad de Ministro del Culto, con el problema del apartamento, en esa oportunidad le dijo que la Hipoteca del apartamento era (Bs. 150.000, oo): QUINTA. Contesto: Si le consta que la ciudadana VITOLA, le enseño la letra totalmente cancelada. SEXTA: Contesto: No se cobro la última letra. SEPTIMA: Contesto: Si le consta que cuando los esposos VITOLA, iban a cancelar la última acudieron a su persona para que los acompañara, quien los acompaño para mediar en una posible reconciliación y esta señora MARIANELLA MADRID, les respondió que la única manera de recuperar el apartamento era si le cancelaban Millón y Medio de Bolívares. OCTAVA: Contesto: Si le consta que los esposos VITOLA en su desesperación ocurrieron a la PTJ, a la Presidencia de la República, a la Fiscalía y a los abogados; y la Fiscalía abrió una averiguación penal. Cesaron. Al folio 91 del expediente cursa declaración del ciudadano EDUARDO JOSE ROJAS, quien debidamente juramento e impuesto del motivo de su comparecencia se identificó como una persona que dijo ser y llamarse EDUARDO JOSE ROJAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad No. 1.308.218, quien contestó de la manera siguiente: PRIMERA: Contesto: Si Conoce de vista, trato y comunicación a los esposos VITOLA. SEGUNDA: Contesto: Si le consta que los esposos VITOLA residen en las Residencias El Encanto. Edificio Araguaney, piso 2, apartamento 2-M-3, Los Teques, TERCERO: Contesto: Si le consta que los esposos VITOLA hipotecaron el apartamento ya que tuvo la oportunidad de leer el documento. CUARTA: Contesto: Si le consta que los esposos VITOLA cancelaron puntualmente la obligación ya que vio las letras canceladas. QUINTA: Contesto: Le consta que no se pudieron liberar de la obligación hipotecaria porque la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, se negó a recibir el pago de la última letra. SEXTA: Contesto: Se negó a cobrar la última letra porque había otro documento llamado de venta con pacto de retracto que los esposos VITOLA, firmaron un mes después, aproximadamente después de firmarse la obligación hipotecaria. SEPTIMA: Contesto: Si le consta que la señora MARIANELLA MADRID PEREZ, le dijo a los esposos VITOLA, que para rescatar el inmueble debían cancelar la cantidad de UN MIILON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (bs. 1.500.000, oo) OCTAVA: Contesto: Si le consta que cuando los esposos VITOLA, gestionaban para conseguir el MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES, que les pedir la señora MARIANELLA MADRID, esta les dijo que ya eran TRES MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES, sino no había negociación. NOVENA: Contesto: Si le consta que los esposos VITOLA para recuperar el apartamento, en su desesperación tuvieron que ir a la Fiscalía General de la República, a la Presidencia, al Cuerpo TECNICO de Policía Judicial, y al Gobernador del Estado Miranda, de todo ello hay constancia. Cesaron. Estos testigos son apreciados por este Tribunal de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, ya que no incurren en contradicción y sus declaraciones concuerdan entre si y con las pruebas cursante en autos. Así se decide. 8) Promovió prueba de posiciones juradas de la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, identificada en autos, de conformidad con el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1) Invoco el mérito favorable que se desprenden de los autos. 2) Reproduce el documento notariado y posteriormente Registrado donde se verifico la venta con pacto de retracto, a su decir firmado por la parte actora libre de apremio y coacción, ante un funcionario público y da fe de ello, manifestando: … “El cual demuestra que soy propietaria del inmueble objeto de esta acción”. Este Tribunal aprecia dichas documentales conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 3) Reproduce el valor de probatorio de la confesión explanada en el escrito libelar, cuando expresa la actora que firmo ante la notaria pública el documento de venta con pacto de retracto, lo que evidencia la inexistencia de vicios en el consentimiento. Este Tribunal observa que dicha prueba se refiere a una confesión judicial, por lo que aprecia la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 1400 del Código Civil. Así se declara. 4) Consigna copia simple de Sentencia definitiva dictada por este Tribunal, antes denominado Juzgado de Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1999, cursante a los folios 08 al 16, de la segunda pieza del presente expediente, del juicio que por Cumplimiento de Contrato de Opción a compra venta interpuso el ciudadano parte demandante: JOSE EDIBERTO LOPEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.119.892, contra la ciudadana: MARIANELLA MADRID PEREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.245.004, bajo expediente signado con el número 97-5476, asimismo copia simple de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1999, en el expediente signado con el Nº 99-18704, parte demandante: JOSE EDIBERTO LOPEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.119.892, parte demandada: MARIANELLA MADRID PEREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.245.004. De dichas documentales se evidencia que la aquí demandada MARIANELLA MADRID PEREZ, sobre el inmueble, objeto del simulado contrato de venta con pacto de retracto, celebro contrato de opción de compra venta con terceros. Este Tribunal valora dichas probanza, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En el caso que nos ocupa, de lo alegado y probado por las partes este Tribunal encuentra que en la presente litis no es un hecho controvertido, que antes de la firma del documento de venta con pacto de retracto, objeto de este juicio de simulación, la parte demandada dio préstamo de dinero a la parte actora, y a los fines de garantizarle el pago, le constituyeron Hipoteca Especial de Primer Grado según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público en fecha 21 de abril de 1994, bajo el N° 09, Protocolo Primero, tomo 09, mediante el cual la parte demandada en este juicio ciudadana MARIANELLA MADRID PÉREZ, da en calidad de préstamo al ciudadano GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN, la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 240.000,00), para ser cancelados mediante siete (7) giros; los seis (6) primeros por un monto de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) cada uno y un giro especial por un monto de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00). Consignando a los autos los seis (6) primeros giros por un monto de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) cada uno. Que a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación, constituye Hipoteca Especial de Primer Grado hasta por el monto de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00), sobre un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, cuyos medidas y linderos son los siguientes: Sur: con fachada sur del edificio; Norte: En parte con las escaleras en parte con pasillo de circulación y en parte con apartamento 2-M-1; Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Este: En parte con escalera y en parte con apartamento 2-M-4. Ahora bien, de la confesión de la parte demandada en el acto de la contestación de la demanda, quedo demostrado que lo realmente recibido por la parte actora por concepto del préstamo, fue la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (BS. 120.000) y no CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BS. 150.000), y lo resaltante de este hecho, es que no se explica, como es, que si el préstamo fue por CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (BS. 120.000), en el documento de constitución de hipoteca, la parte actora manifestó que recibió préstamo por DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 240.000,00), y además, para garantizar ese pago le constituyo a favor de la demandada, hipoteca hasta por el monto de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00), y que apenas se atraso en el pago de los giros de las letras de cambio -pues la hipoteca se constituye el 21 de abril de 1994,- es decir, habían transcurrido el mes de mayo y junio, y ya en julio de 1994, exactamente el 6 de julio de 1994, firman la venta con pacto de retracto, con un precio de rescate de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00), más del doble de lo que recibió en préstamo la parte actora. Todas estas develadas circunstancias, llevan a preguntarse, sí, realmente la parte actora recibió de la parte demandada el pago del precio por el monto de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00); si esta pago el referido precio, en este sentido es de transcribir lo manifestado por la parte demandada en el acto de la contestación de la demanda: “(…) Reconociendo los esposos Vitola que habían incumplido en el pago indicado me solicitaron un último plazo de treinta (30) días para cancelarme la totalidad de la obligación, por ser la misma de plazo vencido y yo, actuando de buena fe y considerando la situación económica que en aquel momento tenían los demandantes, accedí a no demandar la ejecución de la hipoteca, esperando hasta el seis (6) de julio, es decir, sesenta (60) días después del vencimiento del primer giro, fecha en la cual los demandantes me propusieron hacerme una venta con pacto de retracto para que le diera un nuevo plazo, además de los sesenta (60) días que les di, es decir, un mes más para conseguir el dinero. Al yo ver que me hicieron dicha venta y se comprometían a cancelarme en un plazo no mayor de treinta (30) días, acepte y, a la vez, se comprometieron a rescindir el contrato de préstamo con garantía hipotecaría (…)”. De lo admitido por la parte demandada, se evidencia el ocultar la verdadera y cierta negociación que existía, que era un préstamo con hipoteca y no una venta con pacto de retracto. Se resalta además, que constituida la hipoteca en fecha 21 de abril de 1994, y apenas, hubo un atraso en el pago de los giros de la hipoteca y sin más, cambia la negociación a venta con pacto de retracto. Del documento de constitución de hipoteca se evidencia que a través de la venta con pacto de retracto, se ocultó la verdadera operación, la cual fue la primera negociación, ciertamente realizada por las partes, el préstamo con garantía hipotecaria, se trata entonces, de una simulación relativa, porque bajo la vestidura del negocio públicamente declarado se ocultó otro negocio distinto, lo cual no solo, está probado documentalmente, sino que la parte actora reconoce que ante el atraso en el pago de los giros de la hipoteca que había firmado la parte actora, luego firman la venta con pacto de retracto, reconociendo con ello, que la negociación siempre fue por una garantía hipotecaria, es decir, la venta con pacto de retracto se realizó para encubrir un préstamo de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000.000,oo). En este sentido, en la acción de simulación se debe probar las circunstancias que conduzcan a la justicia a declarar su procedencia; siendo que la naturaleza de la simulación consiste en que la misma es una acción de constatación del estado patrimonial del deudor, y como tal, declarativa, lo cual impide el que se la pueda considerar como acción ejecutiva o acción de responsabilidad. Es declarativa por cuanto persigue demostrar la verdadera realidad de una situación jurídica, declarar la existencia de un acto fingido que ha sido efectuado bajo la apariencia de un acto jurídicamente válido, la comprobación objetiva de una realidad jurídica. Los requisitos de procedencia de esta acción, cuando la misma se circunscriben a los siguientes aspectos: 1. Que exista una negociación aparente que conste en documento público, de manera que ella surta efectos externos erga omnes. Con respecto a este requisito, se evidencia de autos, que el documento fundamental de la presente acción, es efectivamente, un documento autenticado, que la parte accionada luego lo registro, tal como lo manifestó en el escrito de promoción de pruebas, y se desprende de sentencias consignadas por la parte demanda, sentencia definitiva dictada por este Tribunal, en fecha 29 de junio de 1999, cursante a los folios 08 al 16, de la segunda pieza del presente expediente, y confirmada dicha sentencia, al declararla con lugar, el superior para ese entonces, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de este Circunscripción Judicial, de demanda interpuesta a la aquí demandante MARIANELLA MADRID PEREZ, de cumplimiento un contrato de compra venta, que realizó sobre el inmueble (objeto en este juicio, del contrato simulado de venta con pacto de retracto). La parte actora acompaña a los autos documento de compra venta, mediante el cual el ciudadano GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN, le vende a la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, con Pacto de Retracto, un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, cuyos medidas y linderos son los siguientes: Sur: con fachada sur del edificio; Norte: En parte con las escaleras en parte con pasillo de circulación y en parte con apartamento 2-M-1; Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Este: En parte con escalera y en parte con apartamento 2-M-4, por el precio de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00), según consta de documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Los Teques, del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 1994, inserto bajo el Nº 97, Tomo 47, de los libros de autenticaciones por llevado por esa Notaría, documento público, el cual a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, (efectos erga omnes), de la verdad de las declaraciones formuladas por sus otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, siendo que el mismo fue traído a los autos por la parte actora a los fines de demostrar sus alegatos, dirigidos a solicitar la nulidad de dicho negocio jurídico señalado en dicho instrumento, por lo que dicho instrumento se valora efectivamente a favor de la parte actora, evidenciándose en consecuencia que existe una negociación aparente entre las partes que integran el presente juicio, razón por la cual se encuentra demostrado el primer requisito de procedibilidad de la presente acción de simulación. Y Así se declara. Que la negociación verdadera, o que el negocio fingido, conste en una contra-escritura que es un documento privado que se otorga entre las partes contratantes para surtir efectos internos entre ellos mismos y sus causahabientes a título universal. Con respecto a este requisito, la prueba escrita será siempre el mejor medio, aunque no indispensable, para demostrar la simulación entre las partes. Esta prueba constituye el contradocumento, cuyos efectos se limitan por el artículo 1.362 del Código Civil, a los contratantes y a sus sucesores a titulo universal. En el caso de autos, el documento de constitución de hipoteca y su cancelación, demuestran la verdadera negociación, que a través de la venta con pacto de retracto, se oculto la verdadera operación, la cual fue un préstamo con garantía hipotecaria, ratificado por el hecho de que la parte actora es encuentra en el inmueble, tal como se evidencia de su notificación al folio 24 de la segunda pieza de este expediente, evidenciándose que la compradora nunca ejerció el derecho de propiedad temporal que tenía, y luego de la celebración del contrato de venta con pacto de retracto, la parte actora continúo cancelando las letras de cambio o giros firmados con ocasión al préstamo con garantía hipotecaria, esto se evidencia de la fecha del documento de venta con pacto de retracto en fecha 06 de julio de 1994, y la fecha de cancelación de los giros o letras de cambio: la Nro. 3/7 cancelada el 25/07/94, Nro. 4/7 cancelada el 25/08/94; la Nro. 5/7 cancelada 26/09/94; la Nro. 6/7 cancelada el 25/10/94, que aun cuando habían firmado la venta con pacto de retracto, continuaba la parte actora cancelando los giros o letras de cambio originadas del préstamo con hipoteca. Es perfectamente aplicable al presente caso la utilización de todo tipo de prueba, incluso las presunciones hommis, a los fines de demostrar la simulación alegada ya que se trata de una materia en que la ley sustantiva civil, admite por excepción la prueba testimonial. Y Así se declara. Por último y en este sentido este Juzgado, se permite citar a Ferrara, (Della simulazione dei negozi giuridici, página 291 II edición, el cual señala que “…la necesidad para los contratantes de establecer la prueba de la simulación por un contradocumento, está fundada sobre una interpretación inexacta de la ley, puesto que confunde la necesidad con la posibilidad y es el resultado de un antiguo prejuicio, por el cual, considerándose la simulación cosa torpe, se invoca el adagio nemo auditur turpitudinem propiam allegans. Esta inexacta concepción invocada por la Corte de Instancia, ha sido objetada acertadamente por la presente decisión, en estos términos: que si es verdad “que el contradocumento se presenta como un medio probatorio oportuno y fácil para demostrar la verdadera intención de las partes, de ello no debe deducirse, que, en su defecto, no se pueda con los otros medios probatorios establecidos por la ley probar esa verdadera intención, y establecer si un determinado negocio jurídico es real o simulado, o si la simulación es absoluta o relativa”. De los elementos probatorios consignados por la parte actora, los cuales ya han sido objeto de análisis y apreciados con todo su valor, ésta juzgadora considera que de los documentos públicos presentados como instrumentos fundamentales de la acción, se observa que, efectivamente las partes contendientes del presente juicio, celebraron por un lado un documento constitutivo de hipoteca de fecha 21 de abril de 1994 y un Contrato de Venta con Pacto de Retracto, de fecha 6 de julio de 1994, evidenciándose que entre ambas convenciones transcurrieron a penas dos (2) meses, pero también observa quien aquí decide, que en menos de un (1) año, ya la parte demandada había celebrado contrato de opción de compra venta con otro tercero, según se evidencia de las sentencias producidas a los autos dictada por este Tribunal, en fecha 29 de junio de 1999, cursante a los folios 08 al 16, de la segunda pieza del presente expediente, y confirmada dicha sentencia, al declararla con lugar, el superior para ese entonces, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de este Circunscripción Judicial, de demanda interpuesta a la aquí demandante MARIANELLA MADRID PEREZ. Así las cosas, esta Juzgadora encuentra que de dichas sentencias surgen graves indicios, a tenor de lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, sobre la verdadera voluntad de la parte demandada, contenida tanto en el documento autenticado de venta con pacto de retracto de fecha 29 de junio de 1994, donde los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN y FÁTIMA CASTRO DE VITOLA (parte actora) vende con Pacto de Retracto a la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ (parte demandada), suficientemente identificadas en autos, un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, cuyos medidas y linderos son los siguientes: Sur: con fachada sur del edificio; Norte: En parte con las escaleras en parte con pasillo de circulación y en parte con apartamento 2-M-1; Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Este: En parte con escalera y en parte con apartamento 2-M-4, por el precio de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00), según consta de documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Los Teques, del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 1994, inserto bajo el Nº 97, Tomo 47, de los libros de autenticaciones por llevado por esa Notaría. De este documento este Tribunal observa que es el mismo inmueble sobre el cual la parte actora había constituido por un monto de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 350.000,00) Hipoteca Especial de Primer Grado para garantizar el préstamo -que antes de la venta con pacto de retracto,- le había dado la parte demandada por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 240.000,00). Siendo el caso que la gravedad del indicio surge al ser comparadas y adminiculadas las fechas de protocolización y autenticación del documento de constitución de hipoteca y la venta con pacto de retracto, los montos señalados en uno y otro, donde entre ambas convenciones transcurrió a penas dos meses entre una y otra. Tales hechos escapan de cualquier apreciación lógica y solo pueden llevar a la convicción de que mediante este tipo de actos, se oculta la verdadera intención de los contratantes, ya que aparenta un acto que no es el realmente querido y si a tales hechos se les suma la circunstancia de que la actora siempre estuvo en posesión del inmueble objeto del presente litigio, no se explica, como la demandada celebra con otro tercero, un contrato de opción de compra venta, si no tenía la posesión del inmueble, como ese tercero, va a firmar una opción de compra venta, de inmueble que no ocupa el vendedor, fácilmente se puede concluir que en el presente caso existen contundentes presunciones, que llevan a sostener que nos encontramos ante un problema originado por un préstamo que realizó la actora ciudadanos GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN y FÁTIMA CASTRO DE VITOLA, con intereses donde los deudores no habían podido cancelar a su acreedor el monto del crédito otorgado por la parte demandada MARIANELLA MADRID PEREZ, el cual a medida que transcurre el tiempo se incrementa dolosamente en su detrimento. De la prueba de confesión promovida por la parte actora y apreciada por este Tribunal, de lo manifestado en el acto de la contestación de la demanda se evidencia que la parte actora realmente recibió en calidad de préstamo fue la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES Y NO CIENTO CIENTA MIL BOLIVARES, cuando manifiesta: “… Niego, rechazo y contradigo lo asentado por la parte actora en su libelo reformado cuando afirma que su representado solo recibió la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 120.000,00), ya que de mutuo acuerdo quedó convenido que los gastos de la negociación corrían por la cuenta del solicitante, por tal razón los poderdantes de la actora si recibieron efectivamente la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.150.000,00), “… De allí que esta Juzgadora apreciando estos indicios por su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas apreciadas en autos, como es el hecho de la confesión judicial realizada por la codemandada MARIANELLA MADRID PEREZ, en el escrito de contestación de la demanda; así las siete (7) Letras de Cambio que fueron traídas a los autos; con las testimoniales que fueron promovidas por la parte actora; y las sentencias consignadas por la parte demandada, cuyas pruebas ya han sido apreciadas con todo su valor, por lo que esta Juzgadora, al no ser debatidos los hechos alegados, ya que la parte demandada no logró desvirtuarlos por ningún medio probatorio, llega a la convicción de que efectivamente la actora ha logrado demostrar que la Venta con Pacto de Retracto celebrada en Notaría Pública Primera de Los Teques, del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 1994, inserto bajo el Nº 97, Tomo 47, de los libros de autenticaciones llevado por esa Notaría, entre el ciudadano GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN y la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, debidamente autorizada por la esposa del vendedor, la ciudadana FÁTIMA CASTRO DE VITOLA, es un negocio jurídico simulado relativo, ya que nunca hubo consentimiento en la estipulación del referido contrato, lo cual no va contra la verdad ideológica del acto mismo, ya que lo que ha quedado establecido es que las partes al emitir las declaraciones del acto, quisieron, conscientemente, decir algo que no responde a la realidad; convinieron, por razones privadas, dar apariencia de verdad y de vida a un negocio jurídico que no tenía vida ninguna. Así se decide. En atención a lo anterior, es forzoso concluir que la presente acción de Simulación debe prosperar, toda vez que se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la misma, y aunado a esto, la parte demandada en el lapso probatorio no aportó al proceso ningún tipo de prueba idónea con la finalidad de llevar a la convicción, certeza o existencia de los hechos con los cuales pudiesen haber desvirtuado la pretensión de la misma, y así se decide. IV Por todos los razonamientos antes expuestos en la presente sentencia, este Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro y Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley de conformidad con los artículos 12, 242, 243, y 254 del Código de Procedimiento Civil, Declara: PRIMERO: Con Lugar la demanda, de SIMULACION DE VENTA del negocio jurídico contenido en el documento de Venta con Pacto de Retracto, suscrito entre el ciudadano GUSTAVO ADOLFO VITOLA RASQUIN y la ciudadana MARIANELLA MADRID PEREZ, debidamente autorizado el vendedor, por su esposa la ciudadana FÁTIMA CASTRO DE VITOLA, celebrada en Notaría Pública Primera de Los Teques, del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 1994, inserto bajo el Nº 97, Tomo 47, de los libros de autenticaciones llevado por esa Notaría. En consecuencia, se declara la INEXISTENCIA de dicho negocio jurídico, y su protocolización en la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, con sede en Carrizal el cual versa sobre la venta con Pacto de Retracto del Inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas 2-M-3, ubicado en el piso 2, de la Residencia El Encanto, Edificio M, conocido también como EL ARAGUANEY, situado en el Municipio Los Teques, Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, cuyos medidas y linderos son los siguientes: Sur: con fachada sur del edificio; Norte: En parte con las escaleras en parte con pasillo de circulación y en parte con apartamento 2-M-1; Oeste: Con fachada oeste del Edificio; Este: En parte con escalera y en parte con apartamento 2-M-4; SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de cualquier tipo de documento o negociación, protocolizado en la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, con sede en Carrizal, u autenticado, que derive o cuyo otorgamiento sea consecuencia o dependa de la aquí declarada venta simulada de pacto de retracto autenticada ante la Notaría Pública Primera de Los Teques, del Estado Miranda, en fecha 06 de julio de 1994, inserto bajo el Nº 97, Tomo 47, de los libros de autenticaciones llevado por esa Notaría. TERCERO: Una vez quede firme la presente decisión, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión, tanto al Registro Subalterno del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, con sede en Carrizal, como a la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 1.922 del Código Civil. Déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ejusdem. Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 ibidem. De conformidad con el artículo 274 Ejusdem se condena a la parte demandada, al pago de las costas. REGISTRESE Y PUBLIQUE Dada y firmada y sellada la anterior sentencia en la Sala este Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro y Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. LA JUEZ DRA. TERESA HERRERA ALMEIDA. LA SECRETARIA ACCIDENTAL, Abg. MAGGIE CUEVAS En la misma fecha y anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, siendo la 03:00 p.m. LA SECRETARIA ACCIDENTAL, Abg. MAGGIE CUEVAS THA. Exp. No. 964688.