TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA
205º y 156

PARTE ACCIONANTE (CESIONARIO):

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE:

PARTE ACCIONADA:

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA:

MOTIVO:

EXPEDIENTE No:

Ciudadano DAVID SEGUNDO GONZÁLEZ VALERO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.522.822.

Abogada en ejercicio ZORAIDA SÁNCHEZ REYNA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 68.886.

Ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO, venezolana, mayor de edad, y titular de la cedula de identidad No. V-4.135.549.

Abogado en ejercicio EMILIO MONCADA ATENCIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 22.900.

EJECUCIÓN DE HIPOTECA (APELACIÓN SENTENCIA DEFINITIVA).

14-8487.

I
ANTECEDENTES.
Corresponde a este Juzgado Superior conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio EMILIO MONCADA ATENCIO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 03 de abril de 2014, y su aclaratoria de fecha 23 de abril del mismo año.
Ahora bien, partiendo de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el procedimiento en cuestión inició mediante libelo de demanda presentado en fecha 29 de febrero del 2000, por el ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, estando debidamente asistido por la abogada en ejercicio ELIZABETTE AFONSO DE PONTE, contra la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNANDEZ SOTELDO por EJECUCIÓN DE HIPOTECA; correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, quien mediante auto dictado en fecha 22 de mayo de 2000, previa consignación de los recaudos pertinentes, decretó la intimación de la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNANDEZ SOTELDO, a los fines de que la prenombrada acreditara dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su intimación, el haber pagado al ejecutante las cantidades de dinero que adeudadas por los conceptos especificados en el libelo de la demanda.
En fecha 08 de noviembre de 2000, la abogada en ejercicio ZORAIDA SANCHEZ REYNA, actuando en representación del ciudadano DAVID SEGUNDO GONZALEZ, procedió a consignar documento de cesión autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro en fecha 18 de octubre de 2000, inserto bajo el No. 22, Tomo 104 de los Libros de autenticaciones, a través del cual el ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, cedió al prenombrado todos los derechos que se deriven de la hipoteca en cuestión.
Ante la incomparecencia de la parte demandada, el Tribunal previa solicitud de la parte actora y mediante auto proferido en fecha 22 de noviembre de 2001, designó como defensora judicial de la parte demandada a la abogada en ejercicio KEILA DEL CARMEN DI LORENZO.
En fecha 13 de febrero de 2002, la abogada en ejercicio KEILA DEL CARMEN DI LORENZO, actuando en su carácter de Defensora Judicial de la parte demandada, procedió a contestar la presente demanda, negando, rechazando y contradiciendo todos los argumentos expuestos en el escrito libelar.
En fecha 03 de junio de 2002, el abogado en ejercicio EMILIO MONCADA ATENCIO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, procedió a contestar la demanda intentada y solicitó la reposición de la causa al estado de intimar a su representada.
Mediante diligencia de fecha 26 de julio de 2002, la representación judicial de la parte demandante (cesionario) apeló de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de la causa en fecha 25 de junio de 2002, a través de la cual se declaró la nulidad de todas las actuaciones del presente expediente a partir del 03 de julio de 2000 (exclusive) hasta el 26 de julio de 2002, y se intimó a la parte demandada en el presente juicio a partir del 31 de mayo del mismo año.
En fecha 07 de marzo de 2003, esta Alzada declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio ZORAIDA SÁNCHEZ, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, revocando en todas y cada una de sus partes el auto proferido por el Tribunal de la causa el 25 de junio de 2002, ordenando la continuación de la sustanciación de la presente causa.
Posteriormente, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante decisión proferida en fecha 21 de octubre de 2003, declaró SIN LUGAR la oposición formulada por la defensora judicial de la parte demandada por no llenar los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; siendo dicha decisión recurrida en apelación por el abogado en ejercicio EMILIO MONCADA ATENCIO, y escuchado el recurso interpuesto en un solo efecto por el órgano jurisdiccional antes mencionado.
En virtud de lo antes mencionado, esta Alzada mediante decisión proferida en fecha 14 de noviembre de 2005, ordenó la reposición de la causa al estado en que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, oyera la apelación interpuesta por el abogado EMILIO MONCADA ATENCIO en ambos efectos; cumplido lo antes mencionado este Juzgado Superior recibió las actuaciones del presente expediente y mediante decisión de fecha 14 de julio de 2009, repuso la causa al estado inmediatamente anterior a la intervención de la defensora ad litem de fecha 13 de febrero de 2002, es decir, a la práctica de la intimación de la parte demandada la cual se declaró valida, declarando nulas las actuaciones cumplidas en el presente juicio posteriores a la intimación de la demandada.
Así las cosas, el abogado en ejercicio EMILIO MONCADA ATENCIO, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 14 de mayo de 2010, presentó escrito de oposición al pago en el presente juicio de ejecución de hipoteca, promoviendo en el mismo escrito la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Subsiguientemente, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 09 de octubre de 2012, declaró SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el escrito de oposición presentado por el abogado EMILIO MONCADA ATENCIO, y declaró abierto a pruebas el presente procedimiento de ejecución de hipoteca conforme a lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de junio de 2013, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas; el cual fue agregado a los autos el día 19 de junio del mismo año.
Mediante sentencia definitiva dictada en fecha 03 de abril de 2014, el Tribunal de la causa declaró CON LUGAR la oposición efectuada por la parte accionada respecto de los particulares segundo, tercero, cuarto y quinto de la pretensión contenida en el escrito libelar, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de ejecución de hipoteca solo en lo que respecta al particular primero del capítulo tercero del escrito libelar, referente a la cantidad dada en préstamo y la suma estimada en el documento constitutivo de la hipoteca por concepto de intereses, gastos extrajudiciales y honorarios profesionales.
En fecha 15 de abril de 2014, la representación judicial de la parte demandante solicitó aclaratoria de la sentencia definitiva referida en el particular que antecede; es el caso que, mediante auto dictado en fecha 23 de abril del mismo año, dicho órgano jurisdiccional se pronunció con respecto a señalada solicitud y ordenó la indexación de la cantidad establecida a cancelar.
Mediante diligencia de fecha 02 de julio de 2014, la representación judicial de la parte demandada APELÓ de la decisión dictada en fecha 03 de abril del mismo año, así como de la aclaratoria referida en el particular anterior; siendo escuchado dicho recurso en ambos efectos y remitido en consecuencia el presente expediente a este Juzgado Superior.
Mediante auto dictado en fecha 28 de julio de 2014, esta Alzada le dio entrada al presente expediente en el Libro de causas correspondiente y fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 04 de noviembre de 2014, la parte demandada consignó su respectivo escrito de informes.
Por auto de fecha 04 de noviembre de 2014, la Dra. JENNY MERCEDES GONZALEZ FRANQUIS se abocó al conocimiento de la presente causa, dejando constancia que se dejaría transcurrir el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil; asimismo por auto separado dejó constancia que a partir de la presente fecha comenzaría a correr el lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de observaciones.
Mediante auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2014, este Tribunal Superior declaró concluida la sustanciación de la presente causa y dejó expresa constancia que comenzaría a transcurrir el lapso de sesenta (60) días calendarios para dictar sentencia.
Por auto de fecha 30 de abril de 2015, el Dr. RICARDO LORETO se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando en consecuencia la notificación de las partes, puntualizando que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, concedería un término de diez (10) días de despacho a que hace referencia los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de julio de 2015, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando en consecuencia la notificación de la parte demandante de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, dejando constancia que cumplido el término a que hacen referencia los artículos antes mencionados la causa se considerará reanudada y las partes quedaran nuevamente a derecho.
Cumplidas tales formalidades y estando dentro de la oportunidad procesal para decidir el presente recurso de apelación, quien aquí suscribe pasa a hacerlo bajo los términos y consideraciones que se expondrán a continuación.

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

PARTE ACCIONANTE:
Mediante libelo de demanda presentado en fecha 29 de febrero del 2000, el ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, estando debidamente asistido por la abogada en ejercicio ELIZABETTE AFONSO DE PONTE, adujo -entre otras cosas- lo siguiente:

1. Que consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha siete (07) de febrero del año 2000; que otorgó en calidad de préstamo a la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO, la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.769.600,00), al interés del UNO (1%) por ciento mensual, que la prestataria se obligó a devolverle en el plazo de dos (2) meses, mediante el pago de dos (2) cuotas mensuales, una para ser cancelada el veintiocho (28) de agosto de 1999, por la cantidad de SEISCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 604.800,00) y la segunda para ser cancelada el veintiocho (28) de septiembre de 1999, por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.164.8000,00).
2. Que para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, incluyendo intereses moratorios, gastos de cobranzas judiciales y extrajudiciales y los honorarios de abogados, estimados en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 2.630.880,00), la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO, constituyó una hipoteca de primer grado a favor del accionante en el mismo documento por la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,00), sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 42 del Nivel 4, del Modulo “A” del Edificio Santa Clara del Conjunto Residencial Santa María en el lugar denominado antiguamente “Santa María de la Francesa”, Sector los Dos Cerritos, Club Hípico y Los Picachos Jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.
3. Que dicho conjunto está constituido por los Edificios Santa Clara, Santa Cecilia, Santa Eduvigis y Santa Rosa, y se encuentra construido sobre una parcela de terreno distinguida como Conjunto No. 2 y tiene una cabida de NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO METROS CON NOVENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (9.374,97 Mts2), correspondiéndole un porcentaje de condominio sobre las cosas comunes y las cargas de la comunidad de propietarios de TRES ENTEROS CON SETECIENTAS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTAS TREINTA Y CUATRO MILLONÉSIMAS (3,78824 %) por ciento.
4. Que el inmueble objeto de dicha hipoteca tiene una superficie de SETENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (74,62 Mts2), y consta de recibo-comedor, pasillo de distribución, dormitorio principal con baño privado, dos (2) dormitorios adicionales, un (1) baño y cocina lavadero, así mismo le corresponde un puesto de estacionamiento marcado con el número sesenta y cuatro (64) y ubicado en el edificio de estacionamiento del conjunto.
5. Que consta igualmente del citado documento de constitución de la hipoteca que la falta de pago de una de las cuotas de amortización del capital le daría el derecho de considerar vencida la obligación principal y de solicitar la ejecución de hipoteca allí establecida.
6. Que la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO, no ha cumplido con su obligación de cancelarle las cuotas de amortización antes mencionadas y como quiera que la obligación está totalmente vencida al no cancelar la deudora las cuotas antes nombradas, más los intereses correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre de 1999 y enero y febrero del año 2000, lo que hace exigible esta obligación, e inútiles como han sido las gestiones amistosas de cobranzas realizadas al efecto, solicitó ante el Tribunal de la causa, se sirva proceder a ejecutar la referida hipoteca de conformidad con las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a los fines de que sean canceladas las siguientes cantidades: PRIMERO: ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,00), por concepto de hipoteca convencional de primer grado; SEGUNDO: Los intereses vencidos a partir del 28 de septiembre de 1.999, los intereses causados, más lo que están por vencerse durante el presente procedimiento a la rata del doce (12%) por ciento anual, calculado sobre la capital adeudado hasta la definitiva y total cancelación de la deuda; TERCERO: La corrección monetaria que determinen los expertos, a partir del momento en que la deudora hipotecaria entró en insolvencia hasta la total y definitiva cancelación de la deuda; CUARTA: Los gastos extrajudiciales y de cobranzas y los correspondientes honorarios profesionales que fueran procedentes, que fueron convenidos en el documento de hipoteca en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 2.660.880,00); y QUINTA: Las costas y costos del presente juicio.
7. Que estima la demanda en la cantidad de CATORCE MILLONES SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 14.061.360,00).
8. Que finalmente solicita que la presente demanda sea admitida, tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

PARTE ACCIONADA:
Mediante escrito consignado en fecha 14 de mayo de 2010, la representación judicial de la parte demandada formuló oposición al decreto intimatorio; sosteniendo para ello lo siguiente:

1. Que la pretensión de la parte accionante está dirigida en contra de su mandante para que le sean canceladas las siguientes cantidades: ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,oo), actualmente equivalentes a la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.400,48), por concepto de hipoteca convencional de primer grado; los intereses vencidos a partir del 28 de septiembre de 1999; el monto de los intereses causados más los que están por vencerse durante el presente procedimiento calculado sobre el capital adeudado hasta la definitiva y total cancelación de la deuda; la corrección monetaria que determinen los expertos a partir del momento en que la deudora hipotecaria entró en insolvencia hasta la total y definitiva cancelación de la deuda; los gastos extrajudiciales y de cobranza y los correspondientes honorarios profesionales que fueran procedentes y convenidos en el documento de hipoteca en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 2.630.880,00), actualmente DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.630,88); y las costas y costos del presente juicio.
2. Que en fecha 22 de mayo de 2000, el Tribunal de la causa decretó la intimación de su patrocinada a los fines de que acreditara dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su intimación, el haber pagado al ejecutante las cantidades que le adeuda por los conceptos especificados en la demanda.
3. Que el decreto de intimación dictado por el Tribunal de la causa versa sobre los mismos montos y conceptos que fueron solicitados por el accionante y en dicho decreto por demás genérico no se mencionó de manera específica los rubros intimados.
4. Que en el caso que nos ocupa existe disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución de hipoteca, ya que pretende el pago de sumas de dinero que no son liquidas ni exigibles, además de existir disconformidad con relación al monto establecido en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria.
5. Que fundamenta la presente oposición en lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues la parte accionante pretende cobrar (2) veces la misma suma de dinero, esto es, la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 2.630.880,oo), tanto en el particular primero como en el cuarto de su escrito libelar, traduciéndose en una evidente disconformidad en el saldo.
6. Que por imperativo de los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, solo pueden accederse al procedimiento de ejecución de hipoteca aquellas obligaciones dinerarias líquidas, ya que cualquier otra obligación que no sea líquida no puede ser pretendido su pago por vía del procedimiento especial.
7. Que conforme a la pretensión de su contraparte intimante y de acuerdo con el decreto intimatorio, el cual por demás fue escueto y genérico, su patrocinada fue intimada para pagar: los intereses vencidos a partir del 28 de septiembre de 1999; el monto de los intereses causados más los que están por vencerse durante el presente procedimiento calculado sobre el capital adeudado hasta la definitiva y total cancelación de la deuda; las costas y costos del presente juicio.
8. Que salta a la vista que esas partidas no son cantidades líquidas, pues su determinación y precisión dependerá de circunstancias fácticas que acontecerá en el tiempo, a futuro, inclusive de la actividad procesal desplegadas por las partes, siendo así están sujetas a vicisitudes sobrevenidas, por lo que dichos rubros no puede considerarse como cantidades líquidas ni mucho menos exigibles.
9. Que el monto por concepto de intereses moratorios resulta indeterminable.
10. Que se intima a su patrocinada por concepto de costas y costos del proceso, monto que tampoco está comprendido dentro del privilegio en referencia, pues el solo hecho de haberse mencionado dicha partida en el documento constitutivo de la garantía, no se puede pretender que se trata de una cantidad líquida ya que para ello debe establecerse la misma en el documento constitutivo.
11. Que las partes fijaron la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 2.630.880,oo), actualmente DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.630, 88), para garantizar los daños y perjuicios que pudieran resultar, así como los intereses moratorios, los gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza y los correspondientes honorarios que fueran procedentes.
12. Que invoco como prueba escrita el contenido del instrumento contentivo de la garantía hipotecaria, el libelo de la demanda y el decreto intimatorio.
13. Que constituye un abuso de derecho a que se contrae el artículo 1.185 del Código Civil, la pretensión del accionante al solicitar la indexación o corrección monetaria.
14. Que la parte ejecutante fundamentó su acción en un documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda de fecha 7 de febrero del 2000, quedando registrado bajo el No. 48, Protocolo Primero, Tomo noveno, en el cual supuestamente se constituyó una hipoteca convencional de primer grado a favor del ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, quien posteriormente cedió sus derechos al ciudadano DAVID SEGUNDO GONZÁLEZ; y en dicho documento no se constituyó hipoteca convencional alguna por las siguientes razones: 1) La ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ, de manera unilateral, declaro haber recibido en calidad de préstamo a interés, de CARLOS GERARDO MONSALVE, la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.769.600,00) al interés del uno por ciento mensual con un plazo de dos (2) meses; 2) Para garantizar la devolución de dicho préstamo, los daños y perjuicios que pudieran resultar como los interese moratorios, los gastos judiciales y extrajudiciales de cobranza y los correspondientes honorarios profesionales que fueran procedentes, constituyo hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA (Bs. 11.400.480,00) sobre un inmueble propiedad de su patrocinada; 3) Que no consta la aceptación ni ninguna otra declaración de voluntad por parte del ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, ni nadie que lo represente.
15. Que no hay duda que en el referido documento existen dos (2) contratos: el mutuo mediante el cual declara haber recibido una cantidad de dinero, a un interés convencional y por un plazo determinado; y la hipoteca convencional que por provenir de la voluntad de las partes, se diferencia de la hipoteca legal y de la judicial.
16. Que a pesar de que en el referido documento se deriva la existencia de dichos contratos, en el mismo no consta declaración alguna que extrañe la formulación de una voluntad jurídica por parte del ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, presunto acreedor hipotecario.
17. Que cuando la parte accionante solicitó la ejecución de la supuesta hipoteca y consecuentemente pide la intimación de su mandante, fundamentándose en el mencionado documento, intento una acción contraria a derecho, por cuanto la misma carece de fundamentación jurídica; en virtud que: 1) Su mandante declaró de manera unilateral que constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor del ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, y que éste no manifestó voluntad alguna al respecto; 2) Que la supuesta hipoteca que deriva de dicho documento es convencional, ya que ella no ha surgido por voluntad de la ley ni en razón de una sentencia ejecutoriada.
18. Que en el documento fundamental de la demanda no consta la declaración expresa de la voluntad por parte del acreedor.
19. Que no existe hipoteca convencional que se pueda ejecutar, ya que el supuesto titular de ese derecho real en ningún momento dio el consentimiento necesario para la existencia y validez del contrato.
20. Que rechaza, niega y contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.
21. Que la presente demanda que por ejecución de hipoteca incoaran en contra de su representada debe ser declarada sin lugar, con expresa condenatoria en costas y si el presente argumento no es considerado como argumento de oposición, lo opone como cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.

PARTE ACCIONANTE:
La representación judicial de la parte accionante conjuntamente al libelo de la demanda, hizo valer las siguientes documentales:

Primero.- (Folio 08-09, I pieza) En copia fotostática INSTRUMENTO PODER debidamente autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en fecha 03 de abril del año 2000, el cual quedó inserto bajo el No. 23, Tomo 29 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría; a través del cual se acredita a las abogadas en ejercicio MIRNA MERCEDES DE MONSALVE y ELIZABETTE AFONSO DE PONTE, como apoderadas judiciales de los ciudadanos CARLOS GERARDO MONSALVE y OSCAR JACINTO FLORES. Ahora bien, en vista que la copia simple en cuestión no fue impugnada en el curso del juicio, y en virtud que la misma es de naturaleza pública, consecuentemente, quien aquí suscribe la tiene como fidedigna de su original de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ello como demostrativa de los hechos supra señalados.- Así se precisa.
Segundo.- (Folio 10-14, I pieza) En original CERTIFICADO DE GRAVAMEN expedido por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en fecha 18 de abril del 2000, previa solicitud del ciudadano JOSÉ FELIX RODRIGUEZ, respecto a un bien inmueble constituido por un apartamento identificado con el No. 42, Nivel 4, Modelo “A”, del Edificio Santa Clara del Conjunto Residencial Santa María, sector Los Dos Cerritos, Club Hípico y Los Picachos, Los Teques. Ahora bien, en vista que dicho documento público no fue tachado en el curso del proceso, quien aquí suscribe le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; y lo tiene como demostrativo de que dicho bien inmueble fue adquirido por la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNANDEZ SOTELDO –aquí accionada- en el año 1995, quien constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor del ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, en el año 2000.- Así se precisa.
Tercero.- (Folio 15-22, I pieza) En copia certificada DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE HIPOTECA debidamente protocolizado ante el Registro Público del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en fecha 07 de febrero del año 2000, el cual quedó inserto bajo el No. 48, Protocolo Primero, Tomo 09 del Trimestre en curso; y a través del cual la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ –aquí accionada- declaró haber recibido del ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS (Bs. 8.769.600,00) en calidad de préstamo a intereses a la rata del uno por ciento (1%) mensual, que se obligó a pagar en el plazo de dos (02) meses mediante el pago de dos (02) cuotas mensuales, una para ser cancelada el 28 de agosto de 1999 por la cantidad de SEISCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 604.800,00) y la segunda para ser cancelada el 28 de septiembre de 1999, por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.164.800,00), constituyendo a favor del prenombrado una garantía hipotecaria convencional de primer grado por la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,00) sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 42 del Nivel 4, del Modulo “A” del Edificio Santa Clara del Conjunto Residencial Santa María en el lugar denominado antiguamente “Santa María de la Francesa”, Sector los Dos Cerritos, Club Hípico y Los Picachos Jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, ello a los fines de garantizar todas y cada una de las obligaciones contraídas en virtud del préstamo a interés otorgado, y para garantizar los daños y perjuicios que pudieran resultar, así como los intereses moratorios, los gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza y los correspondientes honorarios profesionales que fueran procedentes, todo ello en el entendido de que la falta de pago de una (01) de las cuotas de amortización del capital daría derecho al acreedor a considerar la deuda como de plazo vencido y lo facultaría para pedir la ejecución de la hipoteca constituida. Ahora bien, en vista que el documento público en cuestión no fue tachado en el curso del juicio, quien aquí suscribe le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y lo tiene como demostrativo de que ciertamente la demandada constituyó a favor del ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, una hipoteca convencional de primer grado por la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,00).- Así se precisa.

*Como se precisó con anterioridad, en fecha 08 de noviembre de 2000, la abogada en ejercicio ZORAIDA SANCHEZ REYNA actuando en representación del ciudadano DAVID SEGUNDO GONZALEZ (según consta de instrumento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 2000), procedió a consignar DOCUMENTO DE CESIÓN autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro en fecha 18 de octubre de 2000, inserto bajo el No. 22, Tomo 104 de los Libros de autenticaciones (folio 37-38, I pieza), a través del cual el ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, cedió al prenombrado todos los derechos que se deriven de la hipoteca en cuestión, en los siguientes términos: “(…) cedo (…) todos los derechos adquiridos y los que me puedan pertenecer y los que se deriven de la ejecución del mismo así como los gastos por Honorarios de Abogados y los que se pudieran derivar del presente documento, sobre contrato de hipoteca debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en fecha siete (07) de febrero de dos mil (2000) quedando registrada bajo el Nº 48, Protocolo Primero, tomo 09 del Primer trimestre sobre Un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 42 del Nivel 4, del Modulo “A” del Edificio Santa Clara del Conjunto Residencial Santa María en el lugar denominado antiguamente “Santa María de La Francesa” (…) Y yo, DAVID SEGUNDO GONZALEZ VALERO, anteriormente identificado, declaro que acepto la cesión de los derechos que se me hace por medio de este documento en los términos expuestos. (…)”. Visto lo anterior, quien aquí suscribe aprecia dicha documental y la tiene como demostrativa de que el ciudadano DAVID SEGUNDO GONZALEZ adquirió en el año 2000, todos los derechos respecto a la hipoteca convencional de primer grado cuya ejecución se persigue en el presente juicio.- Así se establece.

PARTE ACCIONADA:
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la representación judicial de la parte accionada no hizo valer ninguna probanza junto con el escrito de oposición; así mismo, se evidencia que abierto el juicio a pruebas, dicha representación judicial mediante escrito consignado en fecha 10 de junio de 2013, se limitó a invocar el valor probatorio del instrumento constitutivo de la garantía hipotecaria, acompañado con el escrito libelar, del libelo de la demanda y del decreto intimatorio. En efecto, siendo tal promoción no constituye medio probatorio válido, toda vez que opera sin necesidad, consecuentemente, quien aquí decide no tiene materia sobre la cual pronunciarse en esta oportunidad.- Así se decide.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Mediante sentencia proferida en fecha 03 de abril de 2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dispuso lo siguiente:

“(…) En la oportunidad de formular oposición al decreto intimatorio, la representación judicial de la parte accionada, invocó el ordinal 5º del artículo 663 del Código Civil, como motivo para sustentar la misma, relativo a “Disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”, arguyendo lo siguiente: “(…) Conforme al documento constitutivo la garantía hipotecaria se estableció así: “… y en general para garantizar lo que por daños y perjuicios pudieran resultar, así con los intereses moratorios, los gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza y los correspondientes honorarios profesionales que fueran procedentes, los cuales a los solos y únicos efectos de las garantías que más adelante se constituyen se estiman prudencialmente en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 630.880,oo), constituyo en este acto a favor del ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE, anteriormente identificado, la siguiente garantía: Hipoteca Convencional de primer grado hasta por la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,oo)…”, por ende el actor, a su decir, pretende cobrar (2) veces la misma suma de dinero, esto es, la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 2.630.880,oo), tanto en el particular PRIMERO, como en el CUARTO de su Escrito Libelar, LO QUE SE TRADUCE EN UNA EVIDENTE DISCONFORMIDAD EN EL SALDO, señalando como prueba escrita a que hace mención el ordinal 5º del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el documento constitutivo del préstamo, invocando a tales efectos la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de marzo de 1997. 2) Conforme a la pretensión de la accionante y de conformidad con el decreto intimatorio, la accionada fue intimada a pagar entre otras partidas las siguientes: “(…) SEGUNDO: Los intereses vencidos a partir del veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), determinar el monto de los intereses causados, más los que están pro vencerse durante el presente procedimiento a la rata del doce (12%) por ciento anual, calculado sobre el capital adeudado, hasta la definitiva y total cancelación de la deuda…y QUINTA: Las costas y costos del presente juicio…”, partidas que, a su decir, no son cantidades líquidas, pues su determinación y precisión, dependerá de circunstancias fácticas que acontecerán en el tiempo, a futuro, inclusive de la actividad procesal desplegada por las partes, siendo así, están sujetas a vicisitudes sobrevenidas, por lo que considera que no son cantidades líquidas y menos aún exigibles. 3) Las partes fijaron la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs.2.630.880,oo), actualmente DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.630,88), “…para garantizar las que por daños y perjuicios pudieran resultar, así como los intereses moratorios, los gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza y los correspondientes honorarios profesionales que fueran procedentes, “RESULTA IMPROCEDENTE EL COBRO DE DICHOS RUBROS”, por lo que invoca como prueba escrita de ese alegato, el contenido del instrumento constitutivo de la garantía hipotecaria, el libelo de la demanda y el decreto intimatorio de este tribunal. 4) Constituye un abuso de derecho, a que se contrae el artículo 1185 primer aparte del Código Civil, la pretensión del actor, al solicitar la indexación o corrección monetaria, teniéndose en consideración los índices del Banco Central de Venezuela a los montos adeudados…”
En relación a la afirmación de hecho efectuada por la parte accionada atinente a que el actor “…pretende cobrar (2) veces la misma suma de dinero, esto es, la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 2.630.880,oo), tanto en el particular PRIMERO, como en el CUARTO de su Escrito Libelar, LO QUE SE TRADUCE EN UNA EVIDENTE DISCONFORMIDAD EN EL SALDO…”, este Tribunal observa que en la demanda que da inicio a las presentes actuaciones, específicamente, en el particular primero de la pretensión, el acreedor originario reclama el pago de la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,oo), hoy equivalentes a ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.400,48), por concepto de hipoteca convencional de primer grado y a la par en el particular cuarto requiere por concepto de gastos extrajudiciales y de cobranza la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 2.660.880,oo), haciendo valer para ello el documento constitutivo de la hipoteca.
Ante tal planteamiento y revisada la instrumental en referencia este Juzgado le atribuye a la misma valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para probar la existencia de la obligación asumida por la demandada y garantizada con hipoteca constituida a favor del acreedor originario (cedente) y protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en fecha 7 de febrero de 2000, bajo el No. 48, Tomo 9, Protocolo Primero.
Establecido lo anterior, este Tribunal encuentra que, la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO, ya identificada, declara, en el documento en mención, que recibió de manos del ciudadano CARLOS GERARDO MOSALVE (cedente) la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.769.600,oo), suma equivalente, por efecto de la reconversión monetaria, a OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 8.769.600,oo), en calidad de préstamo a intereses a la rata del uno por ciento (1%) mensual así como también afirma que constituye a favor del demandante hipoteca convencional de primer grado por la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs.11.400.480,oo), hoy equivalentes a ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.11.400,48), a fin de garantizar el pago de la suma dada en préstamo así como los intereses moratorios, gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza así como los correspondientes honorarios profesionales, conceptos que estimó en la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs.2.630.880,oo), que en la actualidad equivale a DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.2.630,90), es decir, en la cantidad por la que se constituyó la hipoteca se encuentran comprendidos el monto del préstamo así como la suma estimada por concepto de intereses moratorios, gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza así como los correspondientes honorarios profesionales, por lo que debe concluirse que la parte actora en su pretensión exige el pago doble de la cantidad estimada por concepto de intereses moratorios, gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza así como los correspondientes honorarios profesionales, por lo que la oposición formulada con fundamento en el ordinal 5º del artículo 663 del Código Civil, debe prosperar y así se decide.
De otro lado, la parte accionada en su oposición afirma que, “…conforme a la pretensión de la accionante y de conformidad con el decreto intimatorio, la accionada fue intimada a pagar entre otras partidas las siguientes: “(…) SEGUNDO: Los intereses vencidos a partir del veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), determinar el monto de los intereses causados, más los que están por vencerse durante el presente procedimiento a la rata del doce (12%) por ciento anual, calculado sobre el capital adeudado, hasta la definitiva y total cancelación de la deuda…y QUINTA: Las costas y costos del presente juicio…”, partidas que no son cantidades líquidas, pues su determinación y precisión, dependerá de circunstancias fácticas que acontecerán en el tiempo, a futuro, inclusive de la actividad procesal desplegada por las partes, siendo así, están sujetas a vicisitudes sobrevenidas, por lo que considera que no son cantidades líquidas y menos aún exigibles…”
Lo expuesto por la parte accionante resulta procedente, toda vez que sólo puede exigirse, en este tipo de procedimiento, el cumplimiento de obligaciones líquidas y de plazo vencido, tal y como lo dispone el Ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y ciertamente la determinación del quantum de los conceptos reclamados por “intereses por vencerse hasta la definitiva y total cancelación de la deuda” así como por costas procesales, depende de acontecimientos futuros e inciertos, por lo que debieron excluirse del decreto intimatorio, tal y como lo prevé la parte in fine del artículo antes mencionado. En tal virtud, la oposición formulada prospera también respecto de los conceptos ut supra y así se resuelve.
De igual forma, afirma la parte accionada que “…constituye un abuso de derecho, a que se contrae el artículo 1185 primer aparte del Código Civil, la pretensión del actor, al solicitar la indexación o corrección monetaria, teniéndose en consideración los índices del Banco Central de Venezuela a los montos adeudados…”. A este respecto se observa que, los parámetros de cálculo indicados por el accionante a los fines de la indexación o corrección monetaria que requiere no fueron determinados con la especificación debida, aunado ello al hecho que se sujeta su cálculo a un hecho futuro de incierta determinación, es decir, “…hasta la total y definitiva cancelación de la deuda…”, tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en su Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000, Expediente No. 97-0225, Sentencia No. 0224, reiterada en sentencias de fecha 5 de abril de 2001, Expediente No. 00-593, No. 0083, del 25 de febrero de 2004, Expediente No. 02-784, No. 0129 y del 21 de julio de 2005, Expediente No. 02-0780, No. 0479. En tal virtud, este Juzgado desestima la solicitud de corrección monetaria formulada en tales términos y así se establece.
Finalmente, en cuanto a la disertación que hace la parte accionada respecto a la validez de la hipoteca constituida unilateralmente por la deudora hipotecaria, por no constar el consentimiento del cedente de la acreencia privilegiada, este Tribunal considera que la hipoteca fue válidamente constituida por haber sido protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente, según consta de la documental cursante a los folios 16 al 20 del expediente, verificándose así el cumplimiento de la solemnidad absustantia contemplada en el Artículo 1879 de nuestra ley civil sustantiva, por lo que el acreedor hipotecario invocando tal instrumental podía accionar por ejecución de hipoteca, tal y como formalmente lo hizo el día 29 de febrero de 2000, al presentar el escrito libelar que da inicio a las presentes actuaciones y así se establece. Con posterioridad a la introducción del libelo y antes de que venciera la oportunidad prevista para que la parte accionada formulara oposición, se verificó una sustitución procesal con ocasión de la cesión de derechos – ex Artículo 1557 del Código Civil- que efectuara el accionante en la persona del ciudadano DAVID SEGUNDO GONZÁLEZ, ya identificado, según consta de reproducción cursante a los folios 37 al 38 del expediente, a la cual se le atribuye valor de plena prueba de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, por lo que se tiene al cesionario como la parte accionante y así se dispone.
Por las consideraciones que anteceden, prospera la oposición efectuada por la parte accionada en lo que respecta a los particulares segundo, tercero, cuarto y quinto de la pretensión contenida en el escrito libelar, atinentes a los conceptos de intereses moratorios, corrección monetaria, gastos extrajudiciales, incluidos honorarios de abogados así como costas procesales y así se decide.
Ahora, el hecho que resulte procedente la oposición respecto de los conceptos mencionados anteriormente, no impide que se condene a la accionada al cumplimiento de la obligación que declara haber asumido en el documento constitutivo de la garantía, toda vez que constituía su carga probatoria, conforme a lo preceptuado en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, probar que ejecutó la misma en la oportunidad pactada, cuestión que no hizo, por lo que debe prosperar la presente demanda de ejecución de hipoteca sólo en lo que respecta al particular primero del capítulo tercero del libelo, referente a la reclamación que la parte accionante hace de la cantidad dada en préstamo y la suma estimada en el documento constitutivo de la hipoteca por concepto de intereses, gastos extrajudiciales y honorarios profesionales, los cuales se encuentran cubiertos por la garantía hipotecaria en referencia, todo lo cual asciende a la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,oo), hoy equivalentes a ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.400,48), tal y como será determinado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
V
DISPOSITIVO
Por las consideraciones que anteceden, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la oposición efectuada por la parte accionada respecto de los particulares segundo, tercero, cuarto y quinto de la pretensión contenida en el escrito libelar y, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda de ejecución de hipoteca sólo en lo que respecta al particular primero del capítulo tercero del libelo, referente a la cantidad dada en préstamo y la suma estimada en el documento constitutivo de la hipoteca por concepto de intereses, gastos extrajudiciales y honorarios profesionales, los cuales se encuentran cubiertos por la garantía hipotecaria en referencia, todo lo cual asciende a la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,oo), hoy equivalentes a ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.400,48), suma ésta que la accionada deberá cancelar al accionante (cesionario). (…)” (Resaltado de esta Alzada)

*Posteriormente, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, previa solicitud de la representación judicial de la parte accionante, procedió a aclarar la decisión supra transcrita en los siguientes términos:

“(…) El demandante en su escrito libelar, solicitó al Tribunal la corrección monetaria, a partir del momento en que la deudora entro en insolvencia hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, es decir, solicitó la indexación por mora del deudor, sin embargo, en este punto hay que hacer una distinción entre la indexación por mora del deudor y la indexación por retardo procesal, la primera de estas busca un efecto resarcitorio por la insolvencia de aquel que haya contraído una obligación y no hay cumplido con ésta, así las cosas, el correctivo monetario requerido en su oportunidad por la representación judicial de la parte actora, fue resuelto en la sentencia dictada en fecha 03 de abril de 2014, declarando entre otras cosas que, “A este respecto se observa que, los parámetros de cálculo indicados por el accionante a los fines de la indexación o corrección monetaria que requiere no fueron determinados con la especificación debida, aunado ello al hecho que se sujeta su cálculo a un hecho futuro de incierta determinación”, ésta decisión deviene por el hecho que al solicitar la corrección monetaria, no puede ésta quedar sujeta a hechos indeterminados, de manera que al ser planteada en esos términos hubo de ser desestimada; por otro lado, la indexación por retardo procesal, constituye una corrección –en este caso a favor del acreedor- del valor de la obligación para la oportunidad del pago, en este sentido, ha sido precisa la Doctrina y la Jurisprudencia al señalar que ésta permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, ello en razón del tiempo ranscurrido en el proceso, es decir, un ajuste en el pago de la cantidad reclamada como consecuencia de la depreciación de la moneda (…).
Entonces, se observa que la depreciación de la moneda y el factor tiempo, son elementos fundamentales para que prospere o para que haya cabida a una indexación judicial, es facultad entonces del acreedor requerirla a los efectos de que el deudor pague las cantidades debidas, pero en su equivalente valor para el momento de la cancelación cuando quede definitivamente firme la sentencia; obedeciendo ello a que estamos en presencia de un estado social de derecho y de justicia, donde prevalecen los principios de libertad, justicia e igualdad consagrados en el artículo 2 del texto fundamental.
Sin embargo, es importante establecer cuándo es la oportunidad para solicitar la indexación judicial por retardo procesal, partiendo de que el tema decidendum se forma con el escrito libelar y en la contestación, es decir, que el Juez debe decidir sobre lo alegado por las partes, sin poder éste suplir defensas o excepciones no invocadas, se puede inferir que en la oportunidad para requerir el correctivo por retardo procesal sería en el libelo de demanda o en su defecto en la reconvención, si la hubiere, no obstante, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal estableció en sentencia de fecha 28 de abril de 2009, expediente 08-0315, Nº 438, caso: Giancarlo Virtoli Billi, lo siguiente: (…) Lo expuesto responde al principio constitucional de justicia, ya que consideró la Sala que ciertamente al momento de la interposición de la demanda, puede surgir con posterioridad a ésta, el fenómeno inflacionario, el cual radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo, y en consecuencia al satisfacer la acreencia (cuando exista sentencia definitivamente firme) puede que no se compense la obligación que se pretende resarcir, ya que con el transcurrir del tiempo la moneda ha perdido su valor y de igual manera lo ha perdido la cantidad pactada, lo que abre la posibilidad de que, el acreedor pueda fuera de su oportunidad, solicitar la indexación judicial, ya que no puede el demandante –en este caso- cargar con el perjuicio que a su pretensión, se causaría, por hechos sociales o económicos no imputables a él.
En el caso de marras, la representación judicial de la parte actora arguye en su escrito de solicitud de ampliación, que en virtud del retardo procesal delatado, ya que la demanda que da inicio a las presentes actuaciones se admitió en el año 2000 y la sentencia cuya ampliación se solicita fue dictada el día 03 de abril del año 201, se apique el correctivo monetario por el tiempo en que se mantuvo el juicio, a este respecto, se observa que la presente demanda se interpuso el día 29 de febrero de 2000, pero vale decir, que por errores u omisiones en la sustanciación del expediente, se dictaron en el mismo dos (02) sentencias repositarias, la primera tuvo lugar en fecha 25 de junio del año 2002, la cual fue revocada por él Ad quem en fecha 07 de marzo de 2003, y la otra en fecha 14 de julio del año 2009, ésta última al estado inmediatamente anterior a la intervención de la Defensora Ad Litem, vale decir, a la practica de la intimación de la parte demandada, con ello se quiere decir, que el presente juicio se ha visto afectado por una sustanciación defectuosa como se evidencia de las actas procesales, actuaciones que efectivamente no son imputables a ninguna de las partes, por lo que en términos generales el juicio propiamente comenzó el día 07 de mayo de 2010, fecha en la cual se recibieron las resultas del Juzgado Superior de esta misma Circunscripción Judicial. Ahora bien, abierto el presente procedimiento a pruebas, éste debe seguirse por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el primer aparte del artículo 663 de la Ley Civil Adjetiva, lo que arroja como resultado que el presente juicio entrara en etapa de sentencia en fecha 08 de octubre de 2013.
Bajo tales premisas, este Tribunal encuentra que en el dispositivo de la referida decisión se condenó a la parte accionada a cancelar al accionante (cesionario) la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,oo), actualmente equivalentes a la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.400,48), lo que dio lugar a la declaratoria parcial de la demanda interpuesta, ya que de las actas procesales se desprende que si bien la demandada formuló oposición a algunos de los particulares requeridos por el actor, arguyendo que para ese momento no eran líquidos, también es cierto que la parte accionada no negó que debía la cantidad reclamada por el actor y acordada `por este Tribunal en el dispositivo del fallo, reconociendo así la existencia de esa acreencia y su falta de pago oportuno, en perjuicio de su acreedor, quien ve mermado su patrimonio al obtener ese reconocimiento catorce (14) años después de haber reclamado judicialmente su pago, es por ello y dado que en un Estado social de derecho y de justicia, este Tribunal estima que debe prevalecer la equidad y primordialmente la justicia, entonces, no se trata de contraponer el valor de un principio sobre otro –debidamente consagrados en nuestra Carta Magna- sino de aplicar la justicia, finalidad ésta que debe perseguir todo proceso judicial; es por ello que nuestra Constitución Nacional propugna principios inherentes a todo individuo, cuyo cumplimiento debe ser asegurado por los administradores de justicia, y es allí donde radica su importancia y eficacia. Es por ello, que los órganos jurisdiccionales deben necesariamente tener como norte la equidad y anteponer la justicia como valor supremo del Estado venezolano –ex artículo 2 del texto fundamental.- En tal virtud, y a los fines de ampliar la sentencia de fecha 03 de abril de 2014, quien suscribe, acoge el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y aplicando los principios constitucionales que nos rigen como Estado Social de Derecho de Justicia, ordena la indexación de la cantidad establecida a cancelar, mediante experticia complementaria del fallo, para que los expertos que se designen procedan a realizar la corrección monetaria de la suma determinada en el dispositivo de la sentencia, desde la interposición de la demanda hasta que quede definitivamente firme la decisión, ambas fechas inclusive, tomando en cuenta para ello los índices que al efecto suministra el Banco Central de Venezuela, y una vez cumplida dicha formalidad la accionada deberá pagar la cantidad de dinero que sea establecida en la referida experticia, y así se establece. (…)” (Resaltado de esta Alzada)

V
ALEGATOS EN ALZADA.

Mediante escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 04 de noviembre de 2014, la representación judicial de la parte demandada y apelante alegó -entre otras cosas- lo siguiente:

1. Que en la mencionada aclaratoria de la sentencia proferida por el Tribunal de la causa en fecha 03 de abril de 2014, se ordenó la indexación judicial de la cantidad intimada a la parte actora lo cual no fue condenado a pagar en la sentencia definitiva, constituyendo una violación directa a lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.
2. Que de una lectura del dispositivo de la sentencia definitiva se constata que el a-quo no condenó a su mandante al pago indexado de la suma intimada, por lo que fue en la aclaratoria de dicha sentencia en donde se reformó el fallo apelado, condenado a su mandante al pago de dicho concepto infringiendo el a-quo lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, subvirtiendo de esta manera el proceso.
3. Que en la aclaratoria de la sentencia el a-quo trajo a colación un conjunto de argumentos, doctrinas y jurisprudencia que refuerzan más bien la posición de su representación en el sentido de que se utilizó la aclaratoria para reforma de la sentencia.
4. Que resulta pertinente mencionar que la representación judicial de la parte accionante ni en el escrito libelar, ni en los informes, ni antes de ser publicada la sentencia definitiva solicitó que se indexara el monto intimado.
5. Que no fue sino después de publicarse la sentencia que el 15 de abril de 2014, solicitó la correspondiente indexación judicial, lo que resulta a todas luces extemporáneo por tardío.
6. Que en vista de lo antes expuesto queda patente la gravedad de la infracción cometida por el a-quo al reformar su propia sentencia.
7. Que finalmente solicitó se declare con lugar la presente apelación, con fundamento en las normas de derecho y doctrinas antes citadas.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Tal como se precisó con anterioridad, el presente recurso de apelación se circunscribe a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 03 de abril de 2014, a través de la cual se declaró CON LUGAR la oposición efectuada por la parte accionada respecto de los particulares segundo, tercero, cuarto y quinto de la pretensión contenida en el escrito libelar, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA solo en lo que respecta al particular primero del capítulo tercero del escrito libelar. Así mismo, se circunscribe a impugnar la aclaratoria de dicha sentencia proferida por el mencionado órgano jurisdiccional en fecha 23 de abril del mismo año, a través de la cual se acordó la INDEXACIÓN MONETARIA solicitada por la representación judicial de la parte actora.
Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso intentado, quien aquí suscribe estima pertinente puntualizar en primer lugar, que la apelación fue ejercida únicamente por la representación judicial de la parte demandada; y en virtud de ello, la presente revisión en Alzada deberá circunscribirse a revisar exclusivamente los aspectos que afectan a dicha parte en razón del principio reformatio in peius o reforma en perjuicio, el cual prohíbe al Juez Superior empeorar la situación del apelante en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte, esto es, únicamente respecto al particular primero del capítulo tercero del escrito libelar y la indexación monetaria que fue ordenada en la aclaratoria.- Así se establece.
Precisado lo anterior, y en vista que el presente juicio es seguido por ejecución de hipoteca, quien aquí suscribe estima prudente señalar que este tipo de acciones comprenden un procedimiento a través del cual el acreedor hipotecario solicita ante el Tribunal competente la intimación del deudor y del tercero poseedor –de ser el caso- a los fines de que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia de que de no acatar la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor su crédito garantizado con la constitución de la hipoteca.
Al respecto, también encontramos que nuestro código sustantivo, específicamente en su artículo 1.877, define a la hipoteca como: “El derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación (...)”; mientras que el código adjetivo en su artículo 660, determina que la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hace efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, para lo cual se requiere la presentación del documento constitutivo de la misma (con la expresa indicación del monto del crédito con los accesorios) y copia certificada de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble cuya ejecución de hipoteca se acciona, expedida por el Registrador correspondiente.
Como corolario a lo anterior, debe mencionarse que el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece que el intimado puede hacer oposición a la ejecución de hipoteca siempre que se fundamente en alguno de los siguientes motivos: 1º) Por la falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución; 2º) Por el pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago; 3º) Por la compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición, la prueba escrita correspondiente; 4º) Por la prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga; 5º) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta; y 6º) Por cualquier otra causa de extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.
En tal sentido, verificamos que el Legislador ha sido tajante al establecer las causales de oposición, ello a los fines de evitar dilaciones por oposiciones infundadas o basadas en circunstancias carentes de fundamentación seria; e incluso, ha establecido que debe ser consignado como requisito sine qua non, conjuntamente con el escrito de oposición, prueba escrita del pago, de la compensación, de la prórroga o de la disconformidad con el saldo, dependiendo del caso en concreto.
Así las cosas, siendo que para la procedencia de la oposición se requiere que el deudor o el tercero poseedor, si fuera el caso, acredite de manera fehaciente el supuesto de hecho de la causal de oposición que invoque, y en virtud que en el caso de marras la representación judicial de la parte demandada fundamentó su oposición en la causal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sin traer a los autos elementos probatorios que respaldaran la disconformidad del monto reclamado por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca con el saldo realmente adeudado; consecuentemente, quien aquí suscribe considera acertada la decisión tomada por el a quo respecto a que la accionada debe cumplir con la obligación que asumió en el documento constitutivo de la garantía, toda vez que recaía en su persona la carga de probar sus afirmaciones de hecho y de derecho, y toda vez que en el caso bajo estudio la parte demandante a los fines de sustentar su pretensión, consignó conjuntamente con el escrito libelar el DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA (inserto al folio 15-22, I pieza) y la CERTIFICACIÓN DE GRAVAMEN (inserto al folio 10-14, I pieza), de los cuales se infiere que ciertamente a los fines de garantizar el pago de los conceptos adeudados, la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO –aquí accionada- constituyó a favor del ciudadano CARLOS GERARDO MONSALVE (quien luego cedió sus derechos al ciudadano DAVID SEGUNDO GONZALEZ), una hipoteca convencional de primer grado sobre un bien inmueble de su propiedad, ello por la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,00), la cual cumple con todos los requisitos necesarios para su validez, a saber: a) El documento por el cual se constituye fue registrado con arreglo al Título XXII del Libro Tercero del Código Civil, es decir, registrado en la oficina Subalterna de Registro Público de la Jurisdicción donde se encuentra ubicado el bien inmuebles sobre el cual recayó, b) Se constituyó sobre un determinado bien inmueble que le pertenece a la constituyente para el momento de la constitución, c) Se constituyó para garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones, y d) Se constituyó por una cantidad determinada de dinero.- Así se precisa.
En efecto, por las razones antes expuestas quien aquí suscribe debe declarar PROCEDENTE el pedimento realizado por la parte actora, respecto a que se condene a la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO, a cancelar la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,00), hoy equivalentes a ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÌVARES CON CUARENTA Y OCHO CÈNTIMOS (Bs.11.400,48) por concepto de hipoteca convencional de primer grado; todo ello en el entendido de que dicha suma incluye los daños y perjuicios generados, así como los intereses moratorios, gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza, y honorarios profesionales, tal y como fue acordado por las partes en el mencionado documento constitutivo de garantía hipotecaria.- Así se establece.
Resuelto lo anterior, quien aquí suscribe pasa de seguida a pronunciarse respecto a la INDEXACIÓN MONETARIA de la cantidad supra señalada, la cual fue solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda y mediante escrito consignado en fecha 15 de abril de 2014 (inserto al folio 262, II pieza); en tal sentido, partiendo de las actas que conforman el presente expediente, puede verificarse que el Tribunal de la causa mediante sentencia definitiva proferida en fecha 03 de abril de 2014, DESESTIMÓ tal solicitud y declaró CON LUGAR la oposición formulada respecto a la misma (particular tercero). Así mismo, se evidencia que por vía de aclaratoria proferida en fecha 23 de abril de 2014, dicho órgano jurisdiccional –previa solicitud del demandante- ORDENÓ la indexación de la cantidad establecida a cancelar, desde la interposición de la demanda hasta que quedara definitivamente firme la decisión, ambas fechas inclusive, ello a través de la realización de una experticia complementaria al fallo.
Precisado lo anterior, y en vista que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, dispone que después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, el Tribunal que la haya pronunciado no puede revocarla ni reformarla, debiendo limitarse –previa solicitud de parte- a aclarar puntos dudosos, salvar omisiones, rectificar errores de copia, referencia, cálculos numéricos, o dictar ampliaciones; consecuentemente, esta Alzada puede afirmar que el a quo al desestimar la indexación en la sentencia definitiva y luego acordarla por vía de aclaratoria, reformó el dispositivo de la sentencia y actuó en contravención de dicha disposición legal, pues lo correcto era que ante la disconformidad de la actora respecto a dicha desestimación, ésta apelara la decisión o se adhiriera al recurso interpuesto por su contraparte, lo cual no ocurrió. En efecto, por las razones antes expuestas quien aquí suscribe debe ANULAR la aclaratoria proferida por el Tribunal de la causa en fecha 23 de abril de 2014, pues a través de ella no se aclaró ni amplió la sentencia definitiva dictada precedentemente, sino que en contravención de lo previsto en la mencionada norma adjetiva, erróneamente se modificó su dispositivo.- Así se establece.
Así las cosas, este Juzgado Superior debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio EMILIO MONCADA ATENCIO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 03 de abril de 2014, y su aclaratoria de fecha 23 de abril del mismo año; quedando en consecuencia CONFIRMADA bajo las consideraciones expuestas en el presente fallo, la primera de las mencionadas decisiones, a través de la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de ejecución de hipoteca intentada por el ciudadano DAVID SEGUNDO GONZALEZ contra la prenombrada, y ANULADA la aclaratoria supra mencionada, a través de la cual se acordó la indexación monetaria en contravención de lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil; tal como se dejará sentado en el dispositivo.- Así se decide.

VII
DISPOSITIVA.

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio EMILIO MONCADA ATENCIO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 03 de abril de 2014, y su aclaratoria de fecha 23 de abril del mismo año.
SEGUNDO: SE CONFIRMA bajo las consideraciones expuestas en el presente fallo, la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 03 de abril de 2014, a través de la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de ejecución de hipoteca intentada por el ciudadano DAVID SEGUNDO GONZALEZ contra la ciudadana MARITZA CONSUELO HERNÁNDEZ SOTELDO; motivo por el cual se ORDENA a la prenombrada a pagar la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 11.400.480,00), hoy equivalentes a ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÌVARES CON CUARENTA Y OCHO CÈNTIMOS (Bs.11.400,48), a favor del demandante por concepto de hipoteca convencional de primer grado constituida mediante documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en fecha 07 de febrero del año 2000, el cual quedó inserto bajo el No. 48, Protocolo Primero, Tomo 09 del Trimestre en curso.
TERCERO: SE ANULA la aclaratoria realizada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 23 de abril de 2014; por cuanto dicha decisión contraviene lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de la naturaleza de la presente decisión, no hay expresa condenatoria en costas.
Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su debida oportunidad legal; esto es, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.
Déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en Los Teques, a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

ZULAY BRAVO DURAN.
EL SECRETARIO,

Abg. ED EDWARD COLINA.

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.).

EL SECRETARIO,

Abg. ED EDWARD COLINA.

Zbd/Adriana
Exp. 14-8487