TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES
CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques,
204º y 155º

CAUSA Nº 1A- a10042-15

ACUSADOS: CIOVEL ANTONIO VALERO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 14.850.217, ELIANA YUBISAY DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.909.577, IJARED YALISNEY VARGAS BAEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.537.690 y NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 11.820.466.
DELITO: EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión.
FISCAL: ABG. ELKIN CASTAÑO, Fiscal Tercero del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda.
VÍCTIMA: HARRY GODOY.
DEFENSA PRIVADA: ABG. GLORIA VILLAMIZAR NÚÑEZ, ABG. LENIS MÁRQUEZ, ABG. MARLENE CASANOVA Y ABG. ROMER VÁSQUEZ
MOTIVO: APELACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR
JUEZA PONENTE: DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, conocer el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho GLORIA VILLAMIZAR NÚÑEZ, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos CIOVEL ANTONIO VALERO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 14.850.217, ELIANA YUBISAY DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.909.577 e IJARED YALISNEY VARGAS BAEZ y los Abogados LENIS MÁRQUEZ y ROMER VÁSQUEZ, defensores del ciudadano NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 11.820.466; contra la decisión dictada y publicada en fecha veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones y la solicitud de nulidad formulada por lo defensores privados de los acusados de autos, admitió parcialmente las pruebas promovidas por el Ministerio Público por ser útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y no admitió las pruebas oportunamente promovidas por la defensa privada alegando para ello que no habían sido ratificadas en el acto de la Audiencia Preliminar.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

Se dio cuenta a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha doce (12) de enero de dos mil quince (2015), del recurso de apelación interpuesto y se designó Ponente a la DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO, Jueza Titular de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Admitido como fue el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándose esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, en la oportunidad para decidir, lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), se llevó a cabo la audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos CIOVEL ANTONIO VALERO BRICEÑO, ELIANA YUBISAY DIAZ DIAZ, IJARED YALISNEY VARGAS BAEZ, y NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual, entre otras cosas, se realizaron los siguientes pronunciamientos:

“...PRIMERO: Declara Sin Lugar las excepciones y la solicitud de nulidad formuladas por los defensores privados de los acusados de autos, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite la acusación interpuse por el fiscal del Ministerio Público en contra de los ciudadanos ELIANA YUBISAY DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.909.577, YJARED YALISNEY VARGAS BAEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.537.690, CIOVEL ANTONIO VALERO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.850.817 y NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-11.820.466, por cuanto la misma cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 ejusdem, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. SEGUNDO: Se admiten parcialmente las pruebas promovidas por el ciudadanos Fiscal por ser útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no son admitidas las siguientes pruebas: ACTA DE ANALISIS TELÉFONICA, de fecha 01/09/2014, suscrita por el funcionario Duber Marmole (experto en telefonía)…ni la declaración de los funcionarios PUENTE FRANCISCO (TÉCNICO),…JERSON LEAL y JOSÉ GARCÍA (expertos en vehículos),…ya que no existe (sic) los documentos los cuales suscribe (sic), asimismo se deja constancia que la Defensa Privada de los acusados no promovió pruebas. En este estado, siendo la oportunidad para imponer a los acusados de las medidas alternativas de la prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos, el Juez impone a los imputados del procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal; señalándose expresamente los hechos admitidos por el Tribunal en esta audiencia, así como la calificación jurídica atribuida por la representación del Ministerio Público y la pena contemplada por el Legislador respecto al tipo penal imputado…TECERO: (sic) Se ratifica la medida privativa preventiva de libertad impuesta en fecha 02/08/2014 a los ciudadanos ELIANA YUBISAY DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.909.577, YJARED YALISNEY VARGAS BAEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.537.690, CIOVEL ANTONIO VALERO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.850.817 y NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-11.820.466…” (Folios 100 al 114 de la Compulsa)

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28 de octubre de 2014, (según cómputo inserto al folio 266 de la compulsa) los profesionales del derecho LENIS MÁRQUEZ y ROMER VÁSQUEZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS, presentaron recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:

“…no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado por la representación Fiscal, toda vez que revisadas como han sido las actuaciones que componen la presente causa, no existen fundamentos serios para determina que realmente el ciudadano: NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS es autor o partícipe del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo e16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, es importante destacar que los presuntos elementos de convicción tomados en cuenta por el Ministerio Público para acusar, NO consta en actas de entrevista policial realizada a la victima de fecha 28 de julio de 2014, que cursa en los folios (04; 05 y 06) del mencionado expediente, ni en las actas de entrevista penal de fecha 31 de julio del (sic) 2014, que cursan en los folios (30 y 31) de este expediente, donde se indique que la víctima; haya señalado al ciudadano: NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS participación alguna, la víctima solo se dignó a responder la pregunta realizada por el funcionario: detective Héctor León.
…
El Ministerio Público conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, se la como misión, hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para Exculparlo. En el caso que hoy se somete a su consideración la representación fiscal sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISIÓN por lo funcionarios del C.I.C.P.C. de la DELEGACIÓN MIRANDA EJE DE INVESTIGACIONES CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN procedió en la audiencia preliminar, solicitara ante el Juez de Control, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitiera la acusación. Por su parte el Juez de Control, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de lo exigido en el artículo 308 EJUSDEM, violentando los principios procesales consagrados en los artículos 1º, 8º, 12º y 22º del Código Orgánico Procesal Penal, admitió la acusación en contra de nuestro defendido NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS, solicitamos sea revocada la decisión con la cual se admite la acusación.
En virtud de todo lo mencionado anteriormente, esta defensa solicita muy respetuosamente a la honorable CORTE DE APELACIONES, que con la lectura que hagan de las actuaciones que conforman la presente causa de fecha 31 de julio de 2014 donde en un irregular procedimiento llevado a cabo por funcionarios del C.I.C.P.C. de la DELEGACIÓN MIRANDA EJE DE INVESTIGACIONES CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, nuestro defendido el ciudadano NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS…fue aprehendido por encontrarse a pocos metros del lugar donde presuntamente se estaba produciendo un hecho punible en el cual no tuvo participación alguna, ya que el estaba cumpliendo su horario de trabajo cuando regresaba a eso de la una y treinta 1:30, pm hora de la tarde aproximadamente de hacer una carrera a un cliente, una persona le sacó la mano solicitándole su (sic) servicios y él se detuvo para prestarle servicio, en eso lo llama su hija y el le responde la llamada, cuando fue detenido por una comisión del C.I.C.P.C. Fue puesto a la orden del Ministerio Público imputándosele la presunta y negada participación de un delito de EXTORSIÓN sin practicar ninguna diligencia INVESTIGATIVA Y VIOLENTANDO las reglas de actuación establecidas en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que como se puede evidenciarse (sic) ni siquiera fue levantada el acta policial que ordena el ordinal 8º del artículo 119 ejusdem. Nuestro defendido fue presentado el día 20 de octubre del (sic) 2014 por ante el Juzgado 2º de Control, y no se especifica en acta cual fue su participación en el hecho que nos ocupa que en actas solo consta que fue detenido y le fue sustraído su teléfono celular, donde no se encontró ningún indicio que pueda probar si tuvo participación en los hechos, así las cosas la defensa solicitó el sobreseimiento de la causa como lo establece el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, así como una medida cautelar menos gravosa como lo establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal no consideró la solicitud de la defensa y admitió la acusación fiscal, no señalo (sic) cual fue su (sic) participación de nuestro defendido, no señala testigos que con sus dichos puedan testificar tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos.
…APELAMOS por ante esta CORTE DE APELACIONES DELCIRCUITO (sic) JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, la decisión dictada por el Juzgado 2º de Control de esta misma Circunscripción Judicial, el día 20 de octubre del año 2014, en virtud de lo cual se admitió acusación en contra de nuestro defendido por atribuírsele autoría en la presunta y negada comisión del delito de EXTORSIÓN tipificado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión Vigente, por considerar la defensa que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para admitir la acusación en contra del imputado NELSON JOSÉ CAMBERAS BARRIOS. Tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal AQUO haya declarado la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa…
Basamos el recurso de apelación interpuesto, amparados en el artículo 439, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIAMOS la violación de los artículos 1º, 8º, 9º, 22º, 229, 230, 236 y los numerales 2, 3 y 4 de (sic) artículo 308 Eusdem.
…SOLICITAMOS: con el debido respeto a esta HONORABLE CORTE DE APELACIONES; se declare con lugar el presente RECURSO interpuesto, y sea ADMITIDO, SUSTANCIADO conforme a derecho y DECLARADO CON LUGAR EN LA DEFINITIVA, y en consecuencia SOLICITAMOS: sean admitidas todas y cada una de las pruebas, así como los testigos ofrecidos a viva voz promovidos en la audiencia y en el presente escrito, SOLICITAMOS: sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público, contra nuestro defendido, SOLICITAMOS se acuerda la REVOCATORIA de la DECISIÓN recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS…” (Folios 155 al 159 de la Compulsa)

En fecha 28 de octubre de 2014, la profesional del derecho GLORIA VILLAMIZAR, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos CIOVEL ANTONIO VALERO BRICEÑO, ELIANA YUBISAY DIAZ DIAZ e IJARED YALISNEY VARGAS BAEZ, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:
“…En la fase de Investigación La Defensa solicitó ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda la practica de diligencias en fecha 18/08/2014, 19/08/2014, 03/09/2014, 04/09/2014 y 12/09/2014 es decir dentro de los cuarenta y cinco (45) días de la fase preparatoria o de investigación de las cuales solo fueron realizadas las actas de entrevistas de los testigos, sin embargo no fueron practicadas las diligencias solicitadas por la Defensa…
LA DEFENSA no solicitó el control judicial por cuanto la Fiscal tercera del Ministerio Público en varias oportunidades se le indicó que ya se habían librado los oficios, lo que se confirmaba por cuanto el Ministerio Público no hizo negativa alguna a la solicitud de las diligencias solicitadas por la defensa.
…Así mismo en su escrito la Defensa solicitó a la Representación Fiscal encargada (el Fiscal titular se encontraba de permiso) en la fase de investigación de la presente causa no practicó las diligencias solicitadas por la Defensa, diligencias estas solicitas en fechas 18/08/2014, 19/08/2014, 03/09/2014, 04/09/2014 y 12/09/2014 es decir dentro de los cuarenta y cinco (45) días de la fase preparatoria o de investigación. Igualmente en el escrito de fecha 13/10/2014 ofreció y promovió las pruebas que se evacuarán en juicio Oral y Público.
…
El Ministerio Público solo se limitó a recibir las actuaciones procesales convirtiéndose en receptor y no en director y supervisor de la investigación.
Es pues, que en el transcurso de la fase preparatoria y mientras el Ministerio Público recababa los elementos tendientes al total esclarecimiento de los hechos, la defensa acudió a la Fiscalía con fundamento en los artículos (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y presentó escrito solicitando al Fiscal encargado de la investigación, la practica de diversas diligencias de investigación, las cuales eran útiles a la exculpación de mis defendidos, sin embargo, esa petición jamás fue ni acordada ni expresamente negada por el Ministerio Público, este último procedió a emitir el acto conclusivo violando los derechos a la defensa de los imputados.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal obliga al Ministerio Público a que durante la investigación haga constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirven para exculparles, disposición que en esta oportunidad la Fiscalía incumplió, al no incorporar a las actas los elementos de que (sic) favorecían a mis defendidos.
…
Por consiguiente el ejercicio de defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso. Pues bien, en el proceso penal durante la fase de investigación el interés predominante corresponde a la función investigativa del Estado, a través del Ministerio Público. El adentrarse en el proceso propiamente dicho, impone la idea de equilibrio entre la función investigativa y punitiva del Estado (autoridad) –en su deber de administrar justicia- y los derechos y garantías del sindicado (libertad)…A partir del momento en que el ciudadano sujeto de una investigación penal, es individualizado e imputado por el Ministerio Público, se impone a la investigación que se le adelanta, puede participar en la presentación y discusión de las pruebas que se congreguen en su contra así como requerir a través de las diligencias de investigación que se incorporen al proceso, aquellos elementos de convicción que sirvan para enervar la imputación fiscal.
…
En consecuencia, en el presente caso, han sido inobservados principios y garantías que asisten al imputado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal por inobservancia de normas de rango constitucional que asisten a mi representado en la fase preparatoria del proceso penal. Nuevamente debemos señalar que efectivamente las peticiones e incorporación de los elementos de exculpación, en las actas del expediente, resultan útiles, necesarias y pertinentes a los fines de esclarecer los hechos imputados por el Ministerio Público, y su omisión trae consigo el Impedimento al Derecho de Probar violando El artículo 49.1 Constitucional que establece el derecho a probar expresando que toda persona tiene derecho acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. El impedimento a probar o de acceder a las pruebas en su contra obstaculiza el ejercicio de la defensa.
…
Por todo lo antes expuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y, solicito formal y respetuosamente la declaratoria de Nulidad Absoluta del acto conclusivo Fiscal y como consecuencia de ello, se ordene la reposición de la presente causa, a la fase de investigación en forma tal que sean practicadas las diligencias de investigación requeridas por el imputado y su defensa, las cuales deberán ser tomadas en consideración por el Ministerio Público en el momento de la emisión del nuevo acto conclusivo.
…
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas solicito (sic) es por lo que ejerzo el presente Recurso de Apelación conforme al artículo 439 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia solicito se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación declarando con lugar todas las denuncias interpuestas y se decrete la Nulidad absoluta de la acusación Fiscal conforme a los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que se retrotraiga la causa a la fase de investigación con el objeto de que sean practicadas las diligencias solicitadas por la Defensa y en consecuencia la Nulidad de la Audiencia Preliminar que tuvo lugar en fecha 20/10/2014 y una vez practicadas las diligencias solicitadas por la defensa se ordene la celebración de la audiencia preliminar con un Juez distinto de la recurrida…” (Folios 177 al 228 de la compulsa).

Se deja constancia que el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda fue emplazado en fecha 21 de noviembre de 2014 y no presentó escrito de contestación del recurso interpuesto, transcurrido el lapso de ley.

TERCERO
ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA

De la revisión de la presente causa se observa que en fecha 22 de septiembre de 2014 se dictó auto mediante el cual se fijó la audiencia preliminar para el día 20 de octubre de 2014, librando boleta de notificación a las partes; siendo lo correcto librar boletas de citación en virtud de que se trataba de la convocatoria para un acto futuro, tal como lo dispone el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se evidencia que cursa al folio 23 oficio Nº 2746-14 dirigido al Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, anexando boleta de notificación a la víctima HARRY GODOY, de la cual no consta resulta en autos.

Cursa a los folios 100 al 114 de la compulsa acta de audiencia preliminar, en la cual el Abg. ELKIN CASTAÑO, Fiscal Tercero del Ministerio Público deja constancia de forma oral, haber sostenido comunicación vía telefónica con la victima, ciudadano HARRY GODOY, quien le manifestó su voluntad de dejar en manos del Ministerio Público su representación, razón por la cual el ut supra mencionado Fiscal asume la representación de la víctima en la presente causa.

Ahora bien, se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, libró las notificaciones de todas las partes, sin embargo, no consta la resulta de la boleta de notificación dirigida al ciudadano HARRY GODOY, quien funge como víctima.

Así las cosas, se desprende de autos que el Tribunal Aquo no agotó las vías procesales para lograr la efectiva citación de la víctima (quien no compareció a la audiencia), es decir, que el órgano jurisdiccional debió en principio remitir la citación de la indicada parte procesal a su domicilio o residencia cuya dirección debió ser aportada por el Ministerio Público, tal como lo dispone el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de que la misma sea desconocida debe el Tribunal oficiar a los diferentes entes públicos y privados que puedan suministrar tal dirección.

A tal efecto indica el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal:
“La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por él o la Alguacil a la persona o personas cuya comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, y se le exigirá recibo firmado por el citado o citada, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación.
Excepcionalmente, en caso que las circunstancias lo requieran el juez o jueza podrá solicitar apoyo a organismos de seguridad para la práctica de la citación.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por Secretaría.”

Agotada esta vía el legislador reguló la citación del ausente en el artículo 171 ejusdem y persona no localizada artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente podía el Tribunal A quo citar a la referida víctima verbalmente, por teléfono, correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, haciéndolo constar en acta, anexada en los autos conforme establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, se observa que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal el Funciones de Control, delegó en el Ministerio Público el deber de citar a la víctima, correspondiéndole realizar los trámites de citación y ubicación de la víctima al Tribunal. En tal sentido, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 427, de fecha 12 de abril de 2012, expediente Nº 09-0181, señaló lo siguiente:
“…Así las cosas, evidenciadas las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como por el Ministerio Público, mediante las cuales se procuró lo necesario para la ubicación de las víctimas adolescentes en la presente causa, con el objeto de materializar la citación de las mismas al acto pautado, se observa que las referidas víctimas quedaron debidamente notificadas a los fines del ejercicio de sus derechos devenidos de su cualidad, aun cuando los trámites para materializar dicha citación debieron agotarse únicamente por el tribunal de la causa, pues no le estaba dado al Ministerio Público, ni así imponérselo el juzgador, subrogarse, en este sentido, en las funciones del juzgado de control…” (Negrilla y subrayado nuestro).

Asimismo se observa que el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, al cedérsele el derecho de palabra en el acto de audiencia preliminar realizado en fecha 20 de octubre de 2014, indicó que asumiría la representación de la victima en la presente causa, sin embargo, no se evidencia que la misma haya sido efectivamente citada al referido acto, ni cursa en autos acta o escrito donde delegue de manera expresa en el Ministerio Público su representación, tal como lo exige el artículo 122 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la presente causa se observa que no fue efectivamente citada la víctima por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a la Audiencia Preliminar, a los fines de que esta se adhiriera a la acusación presentada por la representación del Ministerio Público o presentara acusación propia, esto a tenor de lo establecido en el segundo aparte del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra señala:

" ... Audiencia Preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor a veinte.
En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.
La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.
La Víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.
La admisión de la acusación particular propia de la Víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida".

Puede observarse que el artículo en cuestión establece la citación a las partes, incluyéndose allí a la víctima, situación por la cual ha de indicarse que todo proceso judicial presupone la coexistencia de varias personas situadas en distintos planos, así se tiene entonces que partes son en el proceso penal el Imputado o Acusado, por cuanto impetra un requerimiento, la víctima a los fines de no cercenarle los derechos conferidos por el legislador y el Ministerio Público cuando solicita el enjuiciamiento del Imputado, así pues se tiene a las partes en lato sensu, siendo pues consideradas estos sujetos del proceso por el Código Orgánico Procesal Penal.

Los sujetos pasivos de la acción criminal, muchas veces se convierten en las llamadas víctimas secundarias o del proceso, ya que caen en una situación de sensación de inseguridad, por el hecho de que frecuentemente no tengan información sobre sus derechos; de que no reciban la atención jurídica correspondiente; de que sean completamente mediatizadas en su problema y de que, más aún, en muchos casos reciban un tratamiento que le significa ahondar la afectación personal sufrida con el delito, implicando que los operadores del sistema penal procesal acrecientan sus condiciones de desamparo e inseguridad, con lo cual se reafirma su etiqueta de víctima.

Por otra parte el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la víctima en todas las fases procesales, y los jueces garantizarán la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto a los mismos durante el proceso. Asimismo, en el Artículo 122 eiusdem, se establece los derechos de la víctima, por lo que se deduce que la víctima dentro de sus posibilidades puede: Presentar querella; Adherirse a la acusación fiscal; No presentar querella ni adherirse, es decir puede intervenir en el proceso de una manera plena, mientras que en la última opción su participación en el proceso queda limitada a la intervención establecida en el artículo 122 ibídem, referente a ser informada de los resultados del proceso; solicitar medida de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia; ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

La Sala de Constitucional, en sentencia Nº 496, de fecha 14 de abril de 2005, expediente Nº 0327-99, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló:
“…si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en de los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal…” (negrilla y subrayado nuestro)

Ahora bien, del contenido de la decisión que antecede se establece la obligatoriedad de citar a la víctima para participar en la audiencia preliminar, bien sea querellándose o no, siendo por ello una necesidad procesal formal y esencial que a la víctima se le notifique de sus derechos en cada etapa procesal y precisamente recibida la acusación en el Juzgado por parte del representante del Ministerio Público, el Órgano Jurisdiccional deberá fijar una fecha para la realización de la audiencia preliminar y citar, por supuesto a través de boleta a todas las partes, las cuales su significado fue explanado supra.

Por lo que al no constar la efectiva notificación de la víctima HARRY GODOY, para participar en la audiencia preliminar, se le vulneraron garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso consagradas en el artículo 49 violentó la garantía procesal que le confiere el legislador en los artículos 122, 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal de presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en aquel código, ser informada de los resultados del proceso, aún cuando no hubiere intervenido en el, adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra los imputados, derechos que fueron consagrados a favor de la víctima como una materialización de los objetivos del proceso penal.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 constitucional).

En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 constitucional), la interpretación de las instituciones procesal debe ser amplia, tratando que el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer sus derechos, sin que por ello s convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

No cabe duda pues, que existe una vulneración de derechos constitucionales para con la víctima, puesto que al no procederse a citarle de la fijación del acto de la audiencia preliminar, se le cercenó su derecho a instaurarse o no como parte querellante, violándose así la igualdad ante la ley y el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, derechos fundamentales del hombre consagrados en la Constitución y en Convenios sobre Derechos Humanos firmados por la República, esto en base a al Artículo 19 de la Carta Magna, donde se reconoce el deber del Estado, a través de los órganos del Poder Público, de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos constitucionales, así como la obligación de dichos entes de contribuir con la observancia y realización de tales derechos. A tal efecto, los jueces son garantes del derecho positivo y adjetivo en tanto material y socialmente válidos, y en tal virtud en protección de los derechos humanos deben permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar una garantía constitucional y con ello el orden público constitucional.

Ahora bien, la vulneración dada en el presente caso, a criterio de este Tribunal de Alzada no puede ser subsanada o convalidada, puesto que se refiere a una violación de derechos fundamentales, ya que efectivamente, al no llenarse el tipo procesal del Artículo 309 eiusdem, por cuanto hubo una omisión por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, al omitir la citación de la víctima para que asistiera a la celebración de la audiencia preliminar lo cual tiene la finalidad de imponerlo de su derecho a participar en la audiencia en cuestión y de presentar acusación propia o adherirse a la del Fiscal del Ministerio Público si así lo quiere, se vulnera pues el principio fundamental de igualdad ante la ley, consagrado en el Artículo 21, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Artículo 30 en su último aparte eiusdem, referente a la protección a la víctima por parte del Estado, el acceso ala justicia y a la tutela judicial efectiva, según el Artículo 26 ibídem, así como el Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal y se le vulneraron derechos previsto en el Artículo 122, numerales 1,2 y 5 eiusdem.
Por lo tanto al haberse constatado con dicha omisión una grave vulneración de derechos y garantías constitucionales, generando irremediablemente la invalidez del acto que se acordó celebrar a través de dicho tipo como es la audiencia preliminar, a través de una NULIDAD ABSOLUTA, puesto que el acto es de imposible subsanación o no se puede dar por convalidado, ya que se está hablando de violación de derechos fundamentales, previsto en el artículo 175 eiusdem, el cual señala lo siguiente:
“Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”

Como ha de hacerse notar nuevamente, las irregularidades hechas saber a través de la presente decisión, no pueden ser convalidadas, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, que desmejoran a las víctimas en el presente caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 20 de octubre de 2014, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda y ORDENAR REPONER LA CAUSA al estado de que se convoque a una nueva audiencia preliminar con citación de todas las partes, atendiendo a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal ello de conformidad con lo consagrado en el Artículo 25, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los Artículos 174 y 175, 122, 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado derechos fundamentales a las víctimas, específicamente el de la igualdad ante la ley, previsto en el Artículo 30, numeral 1 de la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la víctima señalado en el último aparte del Artículo 30 eiusdem, el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, acorde al Artículo 26 ibídem, así como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y a ser oído establecido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la protección a la víctima, indicado en el Artículo 120 eiusdem y sus derechos específicos procesales, recogidos en el Artículo 122, numerales 1, 2 y 5 ibídem, al no haber citado a la víctima de la fijación del acto de la audiencia preliminar, con motivo de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en el presente asunto conforme lo establece el Artículo 309 del compendio de normas adjetivas penales venezolano, trayendo como efecto la inexistencia de la misma, retrotrayéndose el proceso, a la etapa de que se convoque nuevamente a TODAS LAS PARTES para la celebración de la audiencia en cuestión y se cumpla las formalidades exigidas por el legislador y sean respetados los derechos constitucionales de todas las partes. ASÍ SE DECLARA.

Como consecuencia de la NULIDAD ABSOLUTA decretada resulta inoficioso para esta Sala pronunciarse con respecto a los dos recursos de apelación que cursan a los autos, toda vez que las mismas versan sobre decisiones judiciales acordadas en la audiencia preliminar anulada por ser materia de orden público.

Queda expresamente entendido que, como quiera que se anula la audiencia preliminar y se ordena reponer la causa al estado de fijar nuevamente la audiencia en cuestión, citando a las partes integrantes del presente proceso judicial, se mantiene vigente las decisiones judiciales producidas con antelación a la tantas veces citada audiencia, manteniéndose entonces la medida privativa preventiva de libertad que recae sobre los imputados CIOVEL ANTONIO VALERO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 14.850.217, ELIANA YUBISAY DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.909.577, IJARED YALISNEY VARGAS BAEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.537.690 y NELSON JOSÉ CAMBERA BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 11.820.466, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, en fecha 02 de agosto de 2014, con ocasión de la audiencia de presentación.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, realiza el siguiente pronunciamiento: Se decreta LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emitida en fecha veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES; y ORDENA REPONER LA CAUSA al estado en que se convoque una nueva audiencia preliminar con notificación de todas las partes, atendiendo a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal ello de conformidad con lo consagrado en el Artículo 25, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los Artículos 174 y 175, 122, 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado derechos fundamentales a las víctimas, específica mente el de la igualdad ante la ley, previsto en el Artículo 30, numeral 1 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la víctima señalado en el último aparte del Artículo 30 eiusdem, el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, acorde al Artículo 26 ibídem, así como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y a ser oído establecido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la protección a la víctima, indicado en el Artículo 120 eiusdem y sus derechos específicos procesales, recogidos en el Artículo 122, numerales 1, 2 y 5 ibídem, al

no constar la efectiva notificación a la víctima de la fijación del acto de la audiencia preliminar, con motivo de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en el presente asunto conforme lo establece el Artículo 309 del compendio de normas adjetivas penales venezolano, trayendo como efecto la inexistencia de la misma.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase la presente compulsa a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, a los fines de que sea distribuida en un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, distinto al que ya conoció y con prescindencia de los vicios observados. Igualmente se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, a los fines de que en los sucesivo tome las previsiones a objeto de no crear dilaciones indebidas y retardo procesal que perjudique a las partes. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZA PONENTE,

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO
LA JUEZA INTEGRANTE,

DR. ADALGIZA MARCANO HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

LAGR/MOB/AMH/GHA/angela
CAUSA Nº 1A-a10042-15