REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 27 de febrero de 2015
204º y 156º
Asunto: SP22-G-2014-000239
Cuaderno Separado: SE21-X-2015-000012
SENTENCIA INTERLOCUTORIA No. 060/2015
En fecha 16 de diciembre de 2014, la ciudadana Elva Merle Panza de Mendez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-1.554.047, asistida por los abogados Alfonso Méndez Carrero y Carmen Marina de Carrero, insitos en el I.P.S.A bajo los Nros 2571 y 65.388 respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo Resolución N° DDPG-2014-403 de fecha 5 de septiembre de 2014, notificada mediante oficio N° CRHD-EG-2014-0369 de fecha 24 de septiembre de 2014.
El 17 de diciembre de 2014, se le dio entrada, y en fecha 8 de enero de 2015 se admitió el presente recurso.
En fecha 09 de febrero de 2014, la ciudadana Elva Merle Panza de Méndez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-1.554.047, asistida en este acto por el abogado en ejercicio Luis Alberto Guerra Rondón, titular de la cédula de identidad N° V-19.234.170, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 179.437, interpusó escrito de reforma a la Querella funcionarial contenida en la presente causa, y admitida a través de la sentencia interlocutoria Nº 001/2015 de fecha ocho (08) de enero de dos mil quince (2015), la cual fue admitida en fecha 13 de febrero de 2015.
En fecha 20 de febrero de 2015, se ordenó abrir cuaderno separado denominado “Amparo Cautelar”
I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Narra la recurrente, el acto administrativo cuya nulidad se persigue es la resolución N° DDPG-2014-403, de fecha cinco (05) de septiembre de dos mil catorce (2014) emanada de la Defensa Pública, y suscrita por el abogado Ciro Ramón Araujo, y que fue efectivamente notificada en fecha dos (02) de octubre de dos mil catorce (2014), mediante la cual se me retira y remueve del cargo de Defensor Público que ostentaba hasta ese momento, luego de declarar improcedente la solicitud de jubilación y por tanto decidir, sin mayores miramientos, que prescindía de sus servicios.
Alegó, que el acto por el cual fue removida y retirada del cargo, presenta vicios que describió extensamente en el escrito de querella, estructurándolos en los siguientes términos, la asunción del Estado Social de Derecho y la protección reforzada de los derechos económicos, sociales y culturales, el Estado Social de Derecho Venezolano y sus implicaciones en la actividad administrativa funcionarial, el ingreso a la carrera administrativa y las garantías propias del régimen funcionarial.
Indicó, que el acto objeto de impugnación presenta ineficacia en la notificación, señalando que ha sido doctrina reiterada tanto de nuestro máximo tribunal, como de los tribunales de instancia, que la eficacia de un acto administrativo está sujeta al hecho de que su notificación sea realizada de acuerdo a lo señalado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como un acto administrativo autónomo, condiciona su validez y eficacia al hecho de que la misma sea practicada de acuerdo a las previsiones de ley, y respetando algunos derechos particulares que posea el funcionario público en virtud de licencias o permisos que le hayan sido concedidos, sea cuando se disfruta de las vacaciones, entre otros, es imposible notificar los actos de apertura de procedimientos administrativos, ni los actos que ponen fin al mismo, debiendo la Administración esperar a que se reincorpore para poder practicar la notificación debida.
Que el caso de marras, para el momento en que se le notificó del acto administrativo se encontraba de reposo médico otorgado por la Junta Médica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y la finalización del mismo se materializaría el día cuatro (04) de noviembre de dos mil catorce (2014), de ser el caso de que no fuera otorgada la renovación del mismo. En virtud de ello, la notificación practicada el día dos (02) de octubre de dos mil catorce (2014), alegó que no tiene eficacia alguna, máxime, cuando la máxima autoridad de la Defensa Pública conocía perfectamente que su situación médica.
Señaló, que La resolución impugnada incurre en un vicio de inmotivación por demás acentuado y evidente, pues de su texto no es posible inferir algunos aspectos claves que permitirían inferir la forma en que se formó y se manifestó la voluntad administrativa, pues no señala en modo alguno, cual es la forma de egreso de la Administración Pública que se procede a aplicarle, y esto es algo fundamental pues hasta el día de hoy aseguró desconocer si fue objeto de un acto de remoción, de destitución o si se le aplicó una medida producto de una reducción de personal.
Narró, que existe prescindencia absoluta del procedimiento y existencia de una vía de hecho, pues no era posible aplicar la medida de remoción por cuanto no se está en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, y tampoco presentó renuncia, y verificado que la relación funcionarial finalizo a través de un medio cuya naturaleza descoce, y que no existió un procedimiento acorde a la normativa legal vigente, no puede hablarse sino de un vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento.
Refirió, que el acto se encausa en una vulneración al régimen de estabilidad provisional y violación al artículo 80 Constitucional, toda vez que su ingreso al cargo de Defensora Pública se realiza a través de un nombramiento que se hizo efectivo en fecha quince (15) de noviembre del año dos mil (2000), calificado como un cargo de carrera, por tanto encuentra plana aplicación el régimen de estabilidad provisional creado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Que, prestó servicios a la extinta Fundación para el Fomento y Financiamiento de la Artesanía, la Microempresa y la Pequeña Industria del estado Táchira (FAMPI Táchira), hoy día Instituto Autónomo Fundación para el Desarrollo Económico y Social del estado Táchira, desde el dos (02) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el veintitrés (23) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), desempeñando el cargo de Abogado I, por lo cual acumulé un total de cuatro (04) años y veintiún (21) días.
Que, el simple computo del tiempo de servicio de CANTV mas el de Fundación para el Fomento y Financiamiento de la Artesanía, la Microempresa y la Pequeña Industria del estado Táchira (FAMPI Táchira), y el de la Defensa Pública, se estima aproximadamente en cuarenta y cinco (45) años y cinco (05) días de vida útil a la Administración Pública, y que por cuanto posee setenta (70) años de edad, procede plenamente su jubilación.
Que, en caso de que este Tribunal considere improcedentes las denuncias planteadas contra la resolución impugnada, y en consecuencia declara la validez del acto, solicitó se declare la obligación de realizar el recalculo de la pensión de jubilación y se tome en cuenta el tiempo de servicio prestado en la Defensa Pública.
Que, en el caso de marras, existe una variación en su pensión de jubilación, como resultado de la antigüedad acumulada por los catorce (14) años de servicio prestados a la Defensa Pública, así como la diferencia entre la pensión devengada como jubilada de la CANTV y el salario devengado como Defensora Pública Quinta, todo lo cual hace procedente el recalculo de mi pensión de jubilada, por tanto solicitó:
“Primero: Admita el presente escrito de reforma a la querella contenida en la presente causa, y admitida a través de la sentencia interlocutoria Nº 001/2015 de fecha ocho (08) de enero de dos mil quince (2015).
Segundo: Ordena dar curso a la presente querella, y ordene las citaciones y notificaciones de Ley.
Tercero: Previa apertura del cuaderno separado de medidas, y mediante sentencia interlocutoria, proceda a declarar con lugar el Amparo Constitucional Conjunto solicitado.
Cuarto: Declare la nulidad de la resolución N° DDPG-2014-403, de fecha cinco (05) de septiembre de dos mil catorce (2014) emanada de la Defensa Pública.
Quinto: Ordene el pago de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la ilegal, inconstitucional e ilegítima remoción de la que fui objeto, así como de todas aquellas conceptos – primas de profesionalización y bonificación de fin de año -, que no requieran la prestación efectiva del servicio.
Sexto: Ordene a la Defensa Pública que tramite mi jubilación; o subsidiariamente, a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, a que proceda a reajustar mi pensión de jubilación tomando en cuenta los años de servicio prestados a la Defensa Pública, así como los salarios percibidos durante los últimos veinticuatro (24) meses.”
II
DE LA PETICIÓN DE AMPARO CAUTELAR
Señaló, de conformidad al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita que este Tribunal proceda a decretar un mandamiento de Amparo Constitucional a fin de suspender cautelarmente los efectos del acto administrativo constituido por la resolución N° DDPG-2014-403, de fecha cinco (05) de septiembre de dos mil catorce (2014) emanada de la Defensa Pública, mediante la cual se declaró improcedente mi solicitud de jubilación y se ordenó mi egreso de la Defensa Pública.
Que, el acto objeto de impugnación afectó gravemente su esfera jurídica, en particular al derecho al trabajo, a percibir un salario por la labor realizada, y puesto que se evidencia que se encontraba bajo reposos otorgados por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha veintidós (22) de enero, veintiocho (28) de enero, veintiuno (21) de febrero, siete (07) de marzo, veintidós (22) de abril, trece (13) de junio, siete (07) de julio, trece (13) de agosto, tres (03) de septiembre, veinticuatro (24) de septiembre, y quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014), no era posible tal Acto que la desprendió del cargo que venia desempeñando, esto calificando el primer requisito, a saber, fumus boni iuris.
En cuanto al periculum in mora, de conformidad a lo antes descrito con la verificación del fumus bonis iuris automáticamente determina su existencia, pues el Juzgador está obligado a resguardar el derecho constitucional que está siendo lesionado por la actuación administrativa.
III
MOTIVACIÓN
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida peticionada, así:
El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren; en razón de lo cual, la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba, que constituyan presunción de la existencia concurrente, del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, del derecho que se reclama y de que una de las partes pudiera causarle o haya causado lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
“Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…)”
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Ahora bien, la Máxima Instancia Jurisdiccional ha establecido respecto a las medidas cautelares:
“De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe señalarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador advierta que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº AA40-X-2008-000070, sentencia Nº 00883, de fecha 29/07/2008).
La medida cautelar es un mecanismo procesal a través del cual se anticipa los efectos de un fallo, mientras transcurre la tramitación de un proceso y no se haya emitido una sentencia definitiva; ello, a objeto de salvaguardar el derecho que se atribuye quien activa al Órgano Jurisdiccional al proponer su acción.
De tal forma, este Juzgador para pronunciarse sobre la medida solicitada y vista las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
Respecto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; este Árbitro Jurisdiccional observa, la parte actora interpone la querella funcionarial, a fin de que se suspenda la acción material en que incurrió la Administración; es decir, el proceder exteriorizado por parte de la Defensoría Pública ---según lo explanado por la querellante---, desde que fue notificada del acto que la desprendió de su cargo, cuando aún se encontraba bajo reposos médicos abalados por los Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así alegando la querellante vicios del acto administrativo objeto de impugnación.
En este sentido, el Tribunal considera, aún cuando el cumplimiento de la exigencia aquí estudiada, tiende a que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales. Sin embargo, no cabe duda, que para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar.
Así las cosas, tenemos, el fin buscado con la medida cautelar, es la suspensión de efectos de la acción material o vía de hecho en que presuntamente incurrió la Administración, y sea restituido el pago íntegro del sueldo de la querellante. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa, para con ello comprobar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegada.
En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por la Defensoría Pública; pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa.
Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece.
En razón a lo anterior, se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia para la medida cautelar peticionada.
III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar solicitada por la ciudadana Elva Merle Panza de Mendez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-1.554.047, asistida por el abogado Luis Guerra.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 27 de febrero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
Abg. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.).
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
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