TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 15 de Julio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2015-002495
ASUNTO: MP21-R-2015-000120

JUEZ PONENTE: DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: - ADRIAN JOSÉ HERRERA,
Cedulado Nº V-12.301.277.

- JOSÉ GREGORIO VARGAS BENITEZ,
Cedulado Nº V-14.411.782.

DELITO: PECULADO DOLOSO, a quien el Representante del Ministerio Público imputó como previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el artículo 54 de acuerdo al orden correlativo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014.

RECURRENTE: ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.

DEFENSA: - ABG. ELVIS ESPINOZA, INPREABOGADO Nº 151.083 en su condición de Defensor Privado del ciudadano Adrián José Herrera.

- ABG. ANGEL REQUENA, Defensor Público Penal Auxiliar Décimo Octavo (18º) de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en su condición de defensor del ciudadano José Gregorio Vargas Benítez.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTOS A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión dictada en fecha 03/07/2015 y fundamentada en fecha 06/07/2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó imponer MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos ADRIAN JOSE HERRERA y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, de conformidad a los numerales 3, 8 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, a quien el Representante del Ministerio Público imputó como previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el artículo 54 de acuerdo al orden correlativo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014.

I

ANTECEDENTES

En fecha 06 de Julio de 2015, siendo las 02:00 horas de la tarde, se reciben las presentes actuaciones ante esta Alzada, contentivas del Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido y Calificación de Flagrancia por el profesional del derecho JAVIER BOLIVAR ORTIZ, Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión proferida en fecha 03/07/2015, fundamentada en fecha 06/07/2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos ADRIAN JOSE HERRERA y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, de conformidad con los numerales 3, 8 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, a quien el Representante del Ministerio Público imputó como previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el artículo 54 de acuerdo al orden correlativo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, designadose como ponente al Dr. Jaiber Alberto Núñez.

En fecha 08 de Julio de 2015, es redistribuido mediante método de insaculación el presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo signado con el Nº MP21-R-2015-000120 (Nomenclatura de esta Alzada), en virtud del Acta de Deliberación de Ponencia de esa misma fecha, realizada por los Jueces Integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, donde se deja constancia de la reunión con el fin de discutir el proyecto presentado por el Dr. Jaiber Alberto Núñez, Juez Integrante de esta Corte de Apelaciones, con respecto a la causa antes mencionada, No siendo aprobado el proyecto presentado después de la deliberación respectiva por parte de los Jueces Franklin José Rangel Trejo y Orinoco Fajardo León, quedando asignado el presente Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo al Dr. Orinoco Fajardo León.

En fecha 09 de Julio de 2015, se recibe oficio Nº 0254/2015, suscrito por el Dr. Jaiber Alberto Núñez, Juez Presidente e Integrante de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, mediante el cual remite Causa Principal signada con el Nº MP21-P-2015-002495 (Nomenclatura del Tribunal A quo) y el presente Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo signado con el Nº MP21-R-2015-000120 (Nomenclatura de esta Alzada), en virtud del Acta de Deliberación de fecha 08/07/2015.

II

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y Cursivas de la Corte).

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 03 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 06 de julio de 2015, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE para el conocer y decidir el presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo. Así se decide.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en los artículos 426 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 03 de julio de 2015, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de los ciudadanos AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA, cedulada Nº V-22.402.977, HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, cedulado Nº V-17.587.167, ADRIAN JOSÉ HERRERA, cedulado Nº V-12.301.277 y JOSÉ GREGORIO VARGAS BENITEZ, cedulado Nº V-14.411.782, a quienes el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, a quien el Representante del Ministerio Público imputó como previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el artículo 54 de acuerdo al orden correlativo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho Recurso de Apelación, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que, quien lo interpone es el ABG. JAVIER BOLIVAR, quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy siendo que el recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia el recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.-

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 06 de julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con Sede en Ocumare del Tuy, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del imputado, a los fines de decidir si se mantenía o sustituía la medida impuesta de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control impone Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la misma audiencia, el titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ADRIAN JOSÉ HERRERA, cedulado Nº V-12.301.277 y JOSÉ GREGORIO VARGAS BENITEZ, cedulado Nº V-14.411.782, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso fue ejercido de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos esenciales y concurrentes, previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 y 426 en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por fin que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Adrián José Herrera y José Gregorio Vargas Benítez requerida por el Ministerio Público quien ejerce el medio recursivo.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los Órganos de Administración de Justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En el presente caso, es evidente que el Representante de Ministerio Publico abogado JAVIER BOLIVAR, no señaló cual es el agravio que le ocasionó la decisión, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo, al inferir que la decisión adoptada por la Juez es distinta a la solicitada por el recurrente, en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sobre la decisión del Tribunal de Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido debe concluirse entonces que el mismo la consideró desfavorable a los intereses que representa.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 374 en concordancia con los articulo 423 y 426 todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el ABG. JAVIER BOLIVAR, quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy en contra de la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 06 de julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Así se decide.

IV

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 03 de julio de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión mediante el cual emitió siguiente pronunciamiento:

“(…)PRIMERO: Por aplicación de la Sentencia Nº 274 de fecha 19-02-2002, de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, ratificada por la Sala de Casación Penal el 01-07-2008 en sentencia Nº 303 y en fecha 15-12-2008 en sentencia Nº 692, la cual refiere que si bien es cierto la aprehensión no se practicó de manera flagrante, todos los derechos constitucionales del imputado se garantizan con la celebración de la presenté audiencia, es por lo que se legitima la aprehensión de los ciudadanos HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA, ADRIAN JOSE HERRERA Y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, de conformidad con el articulo 44 ordinal 1° de nuestra carta Magna. SEGUNDO: Este tribunal acoge a la precalificación de los hechos como el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. TERCERO: En relación a la Medida Cautelar sustitutiva a la Privativa de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de la ciudadana: AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA, SE ACUERDA medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3ª, 4ª y 9ª del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: consistente en la presentación periódicas ante la oficina de alguacilazgo cada treinta (30) días, hasta que culmine el proceso, y en lo que respecta al ciudadano HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, se acuerdan el Numeral 4°: consistente en la prohibición de salida del país, y Numeral 9°: consistente en estar atento a los llamados del tribunal, apartándose de la de los ordinal 1º solicitada por la Vindicta Publica, al estimar quien aquí decide, suficientes a los fines de garantizar las resultas del proceso. CUARTO: Con relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: ADRIAN JOSE HERRERA Y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, observa este Juzgador al examinar el contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien y nos encontramos dentro de los supuestos del ordinal 1ª del artículo 236, como lo es la comisión de un hecho punible, no es menos, que en cuanto al ordinal 2º, estima quien aquí decide, que no existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los mismos en dichos hechos, toda vez que los señalados por el Ministerio Público son experticias técnicas que mal pudieran evaluarse en esta etapa del proceso para estimarlas como suficientes elementos de convicción, aunado a lo expuesto por los imputados en la presente audiencia, donde son contestes en señalar las circunstancias en que se producen los hechos, sin desprenderse de los dichos de los mismos, la participación en los citados, de igual forma han demostrado su arraigo en el país, con lo cual no se cumplen los supuestos del ordinal 3º, en este mismo orden tenemos que conforme al artículo 237 en su parágrafo primero, la pena máxima del delito precalificado no excede en su límite máximo de 10 años, de igual forma, teniendo en cuenta los principios rectores de nuestra norma adjetiva penal como lo es el estado de libertad, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada, por el Fiscal del Ministerio Público, SE ACUERDA medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: presentaciones periódicas ante la oficina de Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que dure el proceso, Numeral 8°: La presentación de DOS (02) FIADORES cada uno, de reconocida buena conducta, que devenguen un salario mensual igual o superior a CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS y en su Numeral 9°: Consistente en estar pendiente del proceso y acudir ante este despacho cada vez que se le requiera...” (Cursivas de la Sala).

De igual manera, el Tribunal de Instancia, fundamentó la decisión en fecha 06 de julio de 2015, el cual estableció:

“(…) Capítulo IV. DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL IMPUESTA. En audiencia oral celebrada la representación fiscal Abg. Javier Bolívar, en su exposición y respecto del particular señaló lo siguiente:“… solicito que se le aplique la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 242 ordinales 1º, 3º, 4º, 8° y 9º del Código Orgánico Procesal Penal para los ciudadanos AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA y HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, y en relación a los ciudadanos ADRIAN JOSE HERRERA y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, solicito que se le aplique la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal...”. Respecto a la medida de coerción personal que solicita el represente del Ministerio Público, sea aplicada a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO VARGAS y ADRIAN JOSÉ HERRERA, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236…OMISSIS…en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, hecho punible éste presuntamente ocurrido entre las fechas 12 y 17 de Junio de 2015, lo que evidencia no encontrarse prescrita su acción penal, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal. Así las cosas, considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que se detalla el Ministerio Público. Ahora bien, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada norma adjetiva penal…OMISSIS…Considera este Juzgador, respecto del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a las circunstancias propias del caso de marras, no evidenciarse de las actuaciones traídas a conocimiento de quien aquí decide, por parte del Ministerio Público, elemento que presuma una obstaculización por parte de los imputados, en la búsqueda de la verdad de los hechos por los cuales se inicia una averiguación; aunado a ello se refiere el numeral 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, al peligro de fuga, circunstancia ésta a que se refiere el artículo 237 ejusdem, siendo evidenciado por parte de este Tribunal encontrarse acreditado el arraigo en el país del imputado ello al tener claramente determinado su domicilio; así mismo se considera la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso y que se encuentra claramente definida en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y que tomando en cuenta pronósticos favorables de una posible condena, ésta sería de menos de diez (10) años de prisión, partiendo ello de la aplicación de la dosimetría penal a que refiere el artículo 37 del código penal; la magnitud del daño causado en el presente caso, es por lo que estima este Tribunal ser considerable en cuanto sea demostrada la culpabilidad de los investigados, sin embargo se entiende que es un daño absolutamente reversible procesalmente hablando, ya que el sistema de justicia en su expedito desenvolvimiento procurará la aprehensión de la persona evadida, aplicando en su oportunidad los correctivos a que haya lugar; además no se encuentra acreditado que los imputados estén o hayan sido procesados por otro delito o tengan conducta predelictual demostrada, no observando este Juzgador algún indicativo en los imputados, de no someterse al proceso penal; finalmente y como aspecto a resaltar se encuentra el parágrafo primero del artículo 237 del código orgánico procesal penal, el cual establece que se presume peligro de fuga en los delitos cuyas penas privativas de libertad sean iguales o superiores a los diez (10) años, lo que en el presente caso y observando la sanción que refiere el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. De igual forma, este Despacho hace suyo el criterio de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, con las siguientes decisiones: Decisión de fecha 14-01-2015, con Ponencia del Dr. ADRIAN DARIO GARCÍA GUERRERO, Asunto MP21-R-2015-000004…OMISSIS…Decisión de fecha 12-02-2015, con Ponencia de la Dra. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO, Asunto MP21-R-2015-000016…OMISSIS…En consecuencia de todo lo anteriormente señalado, se aparta este Juzgador de la solicitud fiscal respecto de la privación judicial preventiva de libertad e impone a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO VARGAS BENITEZ y ADRIAN JOSÉ HERRERA, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: presentaciones periódicas ante la oficina de Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que dure el proceso, Numeral 8°: La presentación de DOS (02) FIADORES cada uno, de reconocida buena conducta, que devenguen un salario mensual igual o superior a CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS y en su Numeral 9°: Consistente en estar pendiente del proceso y acudir ante este despacho cada vez que se le requiera; las cuales considera suficientes a los fines de mantener al imputado sujeto al proceso que se les sigue.Ahora bien, en lo atinente a las medidas de coerción personal invocadas y solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de garantizar la sujeción de los imputados al presente proceso, este Tribunal consideró y en consecuencia impuso a la ciudadana: AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA, medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3ª, 4ª y 9ª del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: consistente en la presentación periódicas ante la oficina de alguacilazgo cada treinta (30) días, hasta que culmine el proceso, y en lo que respecta al ciudadano HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, se acuerdan el Numeral 4°: consistente en la prohibición de salida del país, y Numeral 9°: consistente en estar atento a los llamados del tribunal, apartándose de la de los ordinal 1º solicitada por la Vindicta Publica, al estimar quien aquí decide, suficientes a los fines de garantizar las resultas del proceso, y así se decide.” (Cursivas de la Sala).

V

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

El ABG. JAVIER BOLIVAR ORTIZ, Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 03JUL2015, interpuso el presente recurso en los términos siguientes:

(“…)Vista la dispositiva del tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo en este acto Recurso de apelación con efecto suspensivo, en lo que respecta a ADRIAN JOSÉ HERRERA y JOSÉ GREGORIO VARGAS, por cuanto de la revisión de las actuaciones, considera esta fiscal que nos encontramos en una de las excepciones del articulo 374 por cuanto los hechos que se le imputan en este acto y la medida solicitada, de acuerdo a los elementos plasmados en el expediente, son delitos de corrupción, lo cual señala el artículo 374, es a excepción de este tipo penal, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO, cuyo límite máximo no excede de 10 años de prisión, ahora bien de los hechos y del devenir de la presente audiencia, se puedo evidenciar que los citados ciudadanos tuvieron contradicciones en sus declaraciones por cuanto al JOSE VARGAS que nunca autorizo el transporte en una unidad tipo GANDOLA MARCA MACK de tubos estructurales e igualmente el ciudadano ADRIAN informo que si recibió llamada del ciudadano JOSE VARGAS para la entrega de los citados tubos a las personas que fueron a retirarlos, por ende y en virtud de las pérdidas que se han mantenido son cuantiosas para el estado y estando en la investigación, quedando asentado que efectivamente se han extraviados diferentes materiales de dichos depósitos, cardando un gravamen irreparable para el estado, en virtud de los grandes esfuerzos que realiza el estado para la adquisición de los mismos para proveer a los diferentes consejos comunales del Estado Miranda, es obvio que no es acorde y no encuadra los alegatos de estos ciudadanos con sus defensas y consideramos que se han apropiado o han distraído y estos bienes que estaban bajo su custodia y debían ser entregados a las personas autorizados, y no consta por escrito las entregas de materiales del ciudadano JOSE al ciudadano ADRIAN, considerando que estos han obtenido un lucro o beneficio con estas apropiaciones indebidas, es por ello que solicito sean remitidas las presentes actuacio0nes a la corte de apelaciones para que sea esta quien decida sobre la libertad o no de los referidos ciudadanos imputados, por ultimo considera esta representación fiscal que debe analizarse el ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico procesal penal, en cuanto a la comisión de un hecho punible, el cual fue admitido por este tribunal, igualmente si existen elementos de convicción en el presente expediente, para estimar que los presentes en sala son responsables de esos hechos punibles la inspección técnica m865, y la regulación prudencial Nº 97-053-680, de igual manera en la cadena de custodia un CD con las grabaciones de los hachos, y de la grabación de fecha 17-06-2015, cuando se evidencia un vehículo MACK , en la cual enfatizo el señor JOSE Vargas que no autorizo la salida de los referidos tubos, igualmente consta diferentes entrevista de varios trabajadores que el que tiene las llaves es el señor José Vargas y Aixa Yépez, de igual manera consta inspección de fecha30-06-2015, donde se inspecciono un atajo de 36 tubos estructurados de 100x100 cubiert6o con una lona de color rojo el cual se encontró en La carretera santa lucia santa teresa adyacente el departamento 57 de de la guardia nacional, siendo este material, siendo señaladlas por el señor Adrián herrera como parte de la mercancía sustraídas, con todos estos elementos se señalan que los ciudadano son culpable de los hachos que se le imputan, en cuanto el ordinal 3° existe peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo cual pudiera interferir en la investigación que pueda llevar a cabo el ministerio público, o alterando la factura de su participación de cada uno de ellos en el hecho punible que se le acredita , por todo lo antes expuesto ratifico el recurso de apelación, es todo…” (Cursivas de la Sala).
VI

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por el Abogado JAVIER BOLIVAR, en su condición de Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, fundamentada en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 03 de julio de 2015 y fundamentada en data 06 de julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó imponer las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos ADRIAN JOSE HERRERA y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, de conformidad a los numerales 3, 8 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, a quien el Representante del Ministerio Público imputó como previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el artículo 54 de acuerdo al orden correlativo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014.

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”. (Cursivas de la Sala).

Del análisis de la referida disposición penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia, el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia como en el caso de autos.

Ahora bien, es menester precisar, que el ABG. JAVIER BOLIVAR, en su condición de Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, imputó a los ciudadanos AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA, HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, ADRIAN JOSÉ HERRERA y JOSÉ GREGORIO VARGAS BENITEZ, la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, a quien el Representante del Ministerio Público imputó como previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el artículo 54 de acuerdo al orden correlativo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, solicitando al Juez de la causa otorgar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad para los dos primeros y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los dos últimos, decretando el Juez A quo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Aixabeth Elena Yépez García y Harby German Arredondo Contreras, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación a los ciudadanos Adrián José Herrera y José Gregorio Vargas Benítez otorgó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 ejusdem, por lo que el Representante del Ministerio ejerce el presente Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo; En tal sentido, considera necesario esta Alzada realizar un análisis de los pronunciamientos realizados, a fin de determinar si el Juez A quo cumple con su obligación de motivar la decisión recurrida, comprobando si realiza un análisis lógico en cuanto a la subsunción del hecho en el derecho, y para ello es necesario una revisión exhaustiva del expediente, y de las razones que señaló para emitir su fallo, en el cual se observa:

Se evidencia, que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, en su primer pronunciamiento establece lo siguiente: “(…) Por aplicación de la Sentencia Nº 274 de fecha 19-02-2002, de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, ratificada por la Sala de Casación Penal el 01-07-2008 en sentencia Nº 303 y en fecha 15-12-2008 en sentencia Nº 692, la cual refiere que si bien es cierto la aprehensión no se practicó de manera flagrante, todos los derechos constitucionales del imputado se garantizan con la celebración de la presenté audiencia, es por lo que se legitima la aprehensión de los ciudadanos HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA, ADRIAN JOSE HERRERA Y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, de conformidad con el articulo 44 ordinal 1° de nuestra carta Magna”, en consecuencia, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera pertinente traer a colación el contenido de los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

Código Orgánico Procesal Penal

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada. (Cursivas de esta Sala).

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.” (Cursivas de esta Sala)
En este sentido, se observa que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, subsume dicha detención flagrante de acuerdo a que las circunstancias establecidas encuadran en la norma antes transcrita, pudiendo visualizar esto en el contenido de las actas que conforman la presente causa.
En cuanto al segundo pronunciamiento realizado por el Juez A quo, se evidencia que decreta la aplicación del procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:
“Artículo 373. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición… ” (Cursiva de esta Sala)
En este sentido, se constata de este pronunciamiento que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, declara la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la solicitud realizada por el Representante del Ministerio Público, al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el objeto de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer la comisión del hecho punible y así alcanzar el acto conclusivo que tenga a lugar.
Asimismo, se evidencia que el Tribunal A quo en su segundo pronunciamiento, en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos que nos ocupan, asentó: (…) Este tribunal acoge a la precalificación de los hechos como el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción (sic)”. (Cursiva de esta Sala).

Por otra parte, el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con respecto a la Medida de Coerción solicitada por el Representante Fiscal, en relación a los ciudadanos AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA, y HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, realizó el siguiente pronunciamiento: “(…) En relación a la Medida Cautelar sustitutiva a la Privativa de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de la ciudadana: AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA, SE ACUERDA medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3ª, 4ª y 9ª del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: consistente en la presentación periódicas ante la oficina de alguacilazgo cada treinta (30) días, hasta que culmine el proceso, y en lo que respecta al ciudadano HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, se acuerdan el Numeral 4°: consistente en la prohibición de salida del país, y Numeral 9°: consistente en estar atento a los llamados del tribunal, apartándose de la de los ordinal 1º solicitada por la Vindicta Publica, al estimar quien aquí decide, suficientes a los fines de garantizar las resultas del proceso. (Cursivas de la Sala).

Y en relación a los ciudadanos ADRIAN JOSÉ HERRERA y JOSÉ GREGORIO VARGAS BENITEZ, señaló: “(…) Con relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: ADRIAN JOSE HERRERA Y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, observa este Juzgador al examinar el contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien y nos encontramos dentro de los supuestos del ordinal 1ª del artículo 236, como lo es la comisión de un hecho punible, no es menos, que en cuanto al ordinal 2º, estima quien aquí decide, que no existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los mismos en dichos hechos, toda vez que los señalados por el Ministerio Público son experticias técnicas que mal pudieran evaluarse en esta etapa del proceso para estimarlas como suficientes elementos de convicción, aunado a lo expuesto por los imputados en la presente audiencia, donde son contestes en señalar las circunstancias en que se producen los hechos, sin desprenderse de los dichos de los mismos, la participación en los citados, de igual forma han demostrado su arraigo en el país, con lo cual no se cumplen los supuestos del ordinal 3º, en este mismo orden tenemos que conforme al artículo 237 en su parágrafo primero, la pena máxima del delito precalificado no excede en su límite máximo de 10 años, de igual forma, teniendo en cuenta los principios rectores de nuestra norma adjetiva penal como lo es el estado de libertad, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada, por el Fiscal del Ministerio Público, SE ACUERDA medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: presentaciones periódicas ante la oficina de Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que dure el proceso, Numeral 8°: La presentación de DOS (02) FIADORES cada uno, de reconocida buena conducta, que devenguen un salario mensual igual o superior a CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS y en su Numeral 9°: Consistente en estar pendiente del proceso y acudir ante este despacho cada vez que se le requiera”. (Cursivas de la Sala).

Asimismo, en relación a este aspecto se evidencia del auto fundado publicado en fecha 06 de julio de 2015, que el Juez, realizó las siguientes consideraciones:

“(…) En audiencia oral celebrada la representación fiscal Abg. Javier Bolívar, en su exposición y respecto del particular señaló lo siguiente:
“… solicito que se le aplique la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 242 ordinales 1º, 3º, 4º, 8° y 9º del Código Orgánico Procesal Penal para los ciudadanos AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA y HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, y en relación a los ciudadanos ADRIAN JOSE HERRERA y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, solicito que se le aplique la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal...”
Respecto a la medida de coerción personal que solicita el represente del Ministerio Público, sea aplicada a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO VARGAS y ADRIAN JOSÉ HERRERA, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
“Artículo 236. ...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”.
De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, hecho punible éste presuntamente ocurrido entre las fechas 12 y 17 de Junio de 2015, lo que evidencia no encontrarse prescrita su acción penal, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal.
Así las cosas, considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que se detalla el Ministerio Público.
Ahora bien, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada norma adjetiva penal, establece el artículo 237 ejusdem, lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (Subrayado y negrita del Tribunal)
Considera este Juzgador, respecto del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a las circunstancias propias del caso de marras, no evidenciarse de las actuaciones traídas a conocimiento de quien aquí decide, por parte del Ministerio Público, elemento que presuma una obstaculización por parte de los imputados, en la búsqueda de la verdad de los hechos por los cuales se inicia una averiguación; aunado a ello se refiere el numeral 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, al peligro de fuga, circunstancia ésta a que se refiere el artículo 237 ejusdem, siendo evidenciado por parte de este Tribunal encontrarse acreditado el arraigo en el país del imputado ello al tener claramente determinado su domicilio; así mismo se considera la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso y que se encuentra claramente definida en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y que tomando en cuenta pronósticos favorables de una posible condena, ésta sería de menos de diez (10) años de prisión, partiendo ello de la aplicación de la dosimetría penal a que refiere el artículo 37 del código penal; la magnitud del daño causado en el presente caso, es por lo que estima este Tribunal ser considerable en cuanto sea demostrada la culpabilidad de los investigados, sin embargo se entiende que es un daño absolutamente reversible procesalmente hablando, ya que el sistema de justicia en su expedito desenvolvimiento procurará la aprehensión de la persona evadida, aplicando en su oportunidad los correctivos a que haya lugar; además no se encuentra acreditado que los imputados estén o hayan sido procesados por otro delito o tengan conducta predelictual demostrada, no observando este Juzgador algún indicativo en los imputados, de no someterse al proceso penal; finalmente y como aspecto a resaltar se encuentra el parágrafo primero del artículo 237 del código orgánico procesal penal, el cual establece que se presume peligro de fuga en los delitos cuyas penas privativas de libertad sean iguales o superiores a los diez (10) años, lo que en el presente caso y observando la sanción que refiere el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.
En cuanto a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, observa este Tribunal, lo señalado en el texto adjetivo penal en su artículo 242, respecto de su procedencia y aplicación:
“Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para la imputado o imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…(omissis)…
Relaciona este Juzgador la norma antes citada, con lo dispuesto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del código orgánico procesal penal:
“Artículo 237. (omissis)…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación... (omissis).(negrilla y subrayado propio).
De igual forma, este Despacho hace suyo el criterio de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, con las siguientes decisiones:
Decisión de fecha 14-01-2015, con Ponencia del Dr. ADRIAN DARIO GARCÍA GUERRERO, Asunto MP21-R-2015-000004:
“… (omissis) En relación al tercer y cuarto pronunciamiento realizado por el Juez a quo, prudente es resaltar que debe indefectiblemente entenderse que, el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la propuesta por la representante fiscal o la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en el transcurso del Iter Procesal, en virtud de una nueva calificación o de la figura de la ampliación de la acusación. Por tanto, el juez de control, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, realizada de conformidad con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y el articulo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el control jurisdiccional y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. … (omissis)…”.
“… (omissis)”De modo que el Juez de Instancia al motivar su decisión acompañó a la misma los requisitos de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, al declarar el derecho a través de una decisión debidamente fundamentada, en la medida que ésta se hace acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
Conforme se evidencia de la decisión recurrida, en cuanto a la calificación jurídica acogida y las medidas impuestas a los imputados de autos por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control estiman quienes aquí deciden, que la misma, se encuentra fundamentada y motivada, toda vez, que el Juez de Instancia, tal como se apuntó, estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su resolución, observa esta Alzada en cuanto al delito acogido por el Juez de Primera Instancia, la pena del mismo en su límite máximo no excede a 5 años, y en vista de no estar llenos los extremos concurrentemente del artículo 236, considera esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho… (omissis)…”
“… (omissis) En conclusión, la calificación jurídica adoptada y las medidas de coerción personal acordadas por el Juez de Control, tendrán relevancia constitucional cuando de esta decisión se derive una lesión al derecho a la defensa ó el debido proceso, situación esta que no se verifica en el caso que nos ocupa, así las cosas, quien aquí decide, considera, que en el presente caso, no le asiste la razón a la apelante y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JAVIER BOLÍVAR, en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público, considerando este Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra ajustada a derecho en base a las consideraciones antes señaladas. ASÍ SE DECIDE… (omissis)…”
“…(omissis)”PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JAVIER BOLÍVAR, en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 06 de enero de 2015, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY.- SEGUNDO: Se CONFIRMA decisión proferida en fecha 06 de enero de 2015 y fundamentada en fecha 08 de enero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó a favor de los imputados DAVID MORDEHAY MUJICA MARRERO, JESUS RAFAEL GUAINA MONASTERIO y JOHAN MANUEL CONTRERAS HERRERA, titulares de las cédulas de Identidad Nros. V-24.697.122, V-20.675.859 y V-18.390.728, respectivamente, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, ejecute la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2015 y posteriormente confirmada por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en esta misma fecha… (omissis)…”
Decisión de fecha 12-02-2015, con Ponencia de la Dra. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO, Asunto MP21-R-2015-000016:
“… (omissis) En relación a este segundo pronunciamiento realizado por el Juez a quo, prudente es resaltar que debe indefectiblemente entenderse que, el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la propuesta por la representante fiscal o la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en el transcurso del Iter Procesal, en virtud de una nueva calificación o de la figura de la ampliación de la acusación. Por tanto, el juez de control, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, realizada de conformidad con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y el articulo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el control jurisdiccional y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, observando este Tribunal Superior que en el caso de marras el Juez Tercero de Control motiva suficientemente la precalificación acogida provisionalmente.… (omissis)…”
“… (omissis) De modo que el Juez de Instancia al motivar su decisión acompañó a la misma los requisitos de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, al declarar el derecho a través de una decisión debidamente fundamentada, en la medida que ésta se hace acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. “…(omissis)…”
“…(omissis) Conforme se evidencia de la decisión recurrida, en cuanto a la calificación jurídica acogida y las medidas impuestas a los imputados de autos por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control estiman quienes aquí deciden, que la misma, se encuentra fundamentada y motivada, toda vez, que el Juez de Instancia, tal como se apuntó, estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su resolución, observa esta Alzada en cuanto al delito acogido por el Juez de Primera Instancia, la pena del mismo en su limite máximo no excede a 5 años, y en vista de no estar llenos los extremos concurrentemente del articulo 236, considera esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, criterio este que ha sido sostenido por esta Alzada en decisión de fecha 14 de enero de 2015, Recurso Nº MP21-R-2015-000004, caso (David Mordehay Mújica Marrero, Jesús Rafael Guaina Monasterio y Johan Manuel Contreras Herrera). “…(omissis)…”
“…(omissis) En conclusión, la calificación jurídica adoptada y las medidas de coerción personal acordadas por el Juez de Control, tendrán relevancia constitucional cuando de esta decisión se derive una lesión al derecho a la defensa ó el debido proceso, situación esta que no se verifica en el caso que nos ocupa, así las cosas, quien aquí decide, considera, que en el presente caso, no le asiste la razón a la apelante y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JAVIER BOLIVAR, en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público, considerando este Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra ajustada a derecho en base a las consideraciones antes señaladas. ASÍ SE DECIDE.- “…(omissis)…”
“…(omissis) PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JAVIER BOLIVAR en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 03 de febrero de 2015, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY.- SEGUNDO: Se CONFIRMA decisión proferida en fecha 03 de febrero de 2015 y fundamentada en fecha 06 de febrero de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó a favor de los YOUSSER JOSE RICCI PALENCIA, JOSE CARLOS PARRA y JESUS CANACHE CHAPARRO, titulares de la cedula de identidad Nº V- 18.552.048, V-18.131.726 y V- 17.929.102 respectivamente, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, ejecute la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2015 y posteriormente confirmada por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en esta misma fecha“…(omissis)…”
En consecuencia de todo lo anteriormente señalado, se aparta este Juzgador de la solicitud fiscal respecto de la privación judicial preventiva de libertad e impone a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO VARGAS BENITEZ y ADRIAN JOSÉ HERRERA, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: presentaciones periódicas ante la oficina de Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que dure el proceso, Numeral 8°: La presentación de DOS (02) FIADORES cada uno, de reconocida buena conducta, que devenguen un salario mensual igual o superior a CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS y en su Numeral 9°: Consistente en estar pendiente del proceso y acudir ante este despacho cada vez que se le requiera; las cuales considera suficientes a los fines de mantener al imputado sujeto al proceso que se les sigue.
Ahora bien, en lo atinente a las medidas de coerción personal invocadas y solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de garantizar la sujeción de los imputados al presente proceso, este Tribunal consideró y en consecuencia impuso a la ciudadana: AIXABETH ELENA YEPEZ GARCIA, medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3ª, 4ª y 9ª del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: consistente en la presentación periódicas ante la oficina de alguacilazgo cada treinta (30) días, hasta que culmine el proceso, y en lo que respecta al ciudadano HARBY GERMAN ARREDONDO CONTRERAS, se acuerdan el Numeral 4°: consistente en la prohibición de salida del país, y Numeral 9°: consistente en estar atento a los llamados del tribunal, apartándose de la de los ordinal 1º solicitada por la Vindicta Publica, al estimar quien aquí decide, suficientes a los fines de garantizar las resultas del proceso, y así se decide”. (Cursivas de la Sala).

Ahora bien, aprecia esta Alzada que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, puesto que el Juez a quo, al momento de esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones de hecho y de derecho por las cuales acordó imponer Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos ADRIAN JOSÉ HERRERA y JOSÉ GREGORIO VARGAS BENITEZ, estableciendo de manera clara y precisa que la pena posible a imponer sería menor a diez (10) años de prisión, por lo que no se encuentra acreditado el tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al peligro de fuga, aunado a que los imputados en autos tienen arraigo en el país, ello al tener claramente determinado su domicilio, además no se encuentra acreditado que los imputados estén o hayan sido procesados por otro delito o tengan conducta predelictual demostrada, y siendo que con la medida acordada se aseguran las resultas del presente proceso, es por lo que ajustado a derecho se aparta el Juez de la solicitud fiscal respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de dichos ciudadanos, e impone las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal.

De modo que el Juez de Instancia al motivar su decisión acompañó a la misma los requisitos de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, al declarar el derecho a través de una decisión debidamente fundamentada, en la medida que ésta se hace acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Conforme se evidencia de la decisión recurrida, en cuanto a las medidas impuestas a los imputados ADRIAN JOSÉ HERRERA y JOSÉ GREGORIO VARGAS BENITEZ por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, estiman quienes aquí deciden, que la misma, se encuentra fundamentada y motivada, toda vez que el Juez de Instancia, tal como se apuntó, estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su Resolución, y en vista de no estar llenos los extremos concurrentemente del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho.

En conclusión, las medidas de coerción personal acordadas por el Juez de Control, tendrán relevancia Constitucional cuando de esta decisión se derive una lesión al derecho a la defensa ó el debido proceso, situación esta que no se verifica en el caso que nos ocupa, así las cosas, quienes aquí deciden, consideran que en el presente caso, no le asiste la razón al apelante y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JAVIER BOLIVAR, en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público, considerando este Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que la decisión dictada en fecha 03 de Julio de 2015 y fundamentada en data 06 de julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra ajustada a derecho en base a las consideraciones antes señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
VII

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JAVIER BOLIVAR, en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 03 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 06 de julio de 2015, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. SEGUNDO: Se CONFIRMA decisión proferida en fecha 03 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 06 de julio de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisprudencial acordó imponer MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos ADRIAN JOSE HERRERA, cedulado Nº V-12.301.277 y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, cedulado Nº V-14.411.782, de conformidad a los numerales 3, 8 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, a quien el Representante del Ministerio Público imputó como previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el artículo 54 de acuerdo al orden correlativo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, en cuanto a las denuncias presentadas por el recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE),

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE,

DR. FRANKLIN JOSÉ RANGÉL TREJO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JAIBER ALBERTO NUÑEZ, en mi condición de Juez Integrante y Presidente de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, por disentir del criterio sostenido por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala Tercera, salvo mi voto en la presente decisión con base a las siguientes consideraciones: La decisión de fecha 15JUL2015, aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala Tercera mediante la cual DECLARAN SIN LUGAR, el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ABG. JAVIER BOLIVAR ORTIZ, Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, y CONFIRMAN, la decisión impugnada en la cual el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó imponer MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos ADRIAN JOSE HERRERA Y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, de conformidad a los numerales 3, 8 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de al Ley Contra la Corrupción (según el a quo).

Con base a lo anteriormente, ratifico el criterio expresado por quien aquí discrepa en la presente causa, en los siguientes votos salvados, entre otros:

1.- Asunto MP21-R-2014-000069 de fecha 04SEP2014, (Caso: Carlos Enrique Torrealba y José Manuel Bolívar Cruz).

2.- Asunto MP21-R-2014-000062 de fecha 19AGO2014, (Caso: Arabia Pino Sánchez).

3.- Asunto MP21-R-2014-000043 de fecha 20MAR2015, (Caso: Jhonatan Jesús hoyo Corredor).

4.- Asunto MP21-R-2015-000080 de fecha 22ABR2015, (Caso: Michel Coromoto Rojas Velásquez y otros).

Ahora bien, podemos definir el Efecto Suspensivo como: La facultad otorgada al Ministerio Público, para ejercer en forma oral las acciones necesarias tanto en la fase de investigación o preparatoria, como en la fase intermedia (audiencia preliminar) y Juicio, la suspensión de la ejecución de la decisión que otorga la libertad al Imputado o acusado, previo cumplimiento de las condiciones y requisitos interpuestos en los artículos 374, 430, 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, tenemos que el Ministerio Público se encuentra legitimado ad processum, para ejercer las acciones, facultades o recursos de defensa, que el Legislador le otorgue, igualmente, vista la legitimación obtenida ejerce en el caso concreto y especifico del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad de solicitar el Veto Libertatem Conceditur (Vetar la libertad concedida u otorgada).

En este sentido, entiende quien aquí disiente que la Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo solo la ejerce el Representante del Ministerio Público, toda vez que es un medio de impugnación de carácter instrumental y provisional cuya eficacia esta limitada en el tiempo, mediante el cual la ley le otorga la facultad a la Representación Fiscal para invocar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que otorga la libertad al acusado, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.

Desde esta perspectiva, el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

En este orden de ideas, se evidencia en el caso que nos ocupa que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no decretó la Libertad bien sea plena o sin restricciones a los imputados ADRIAN JOSE HERRERA Y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, titulares de la cédula de identidad Nº V- 12.301.277 y V- 14.411.782, respectivamente, por el contrario, acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los numerales 3, 8 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, pertinente es resaltar lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Articulo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. …OMISSIS…
2. …OMISSIS...
3. …OMISSIS…
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. …OMISSIS…
6. …OMISSIS…
7. …OMISSIS…”

Aprecia entonces, quien aquí diverge que el medio de impugnación idóneo contra la decisión dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en la presentación de los imputados ante la Oficina del Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que termine el proceso, la presentación de dos (02) fiadores cada uno, que devenguen un salario mensual igual o superior a cincuenta (50) unidades tributarias, además de estar atento al proceso y acudir ante el Tribunal cada vez que este lo requiera, encuentra su fundamento en el precitado numeral 4 del articulo 439 (Procedimiento Ordinario) y no en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (Procedimiento Breve), tal como fue anunciado por la Representación Fiscal.

Por otra parte, se considera preciso señalar lo establecido por el legislador en los artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

“Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”
“Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.”

De las referidas normas se aprecia que el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26NOV2010, caso: Isabel del Carmen Rodríguez Calderón).

En el presente caso, observa quien aquí suscribe el presente Voto Salvado que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, restringe la libertad de los ciudadanos ADRIAN JOSE HERRERA Y JOSE GREGORIO VARGAS BENITEZ, titulares de la cédula de identidad Nº V- 12.301.277 y V- 14.411.782, respectivamente, no otorgando la Libertad bien sea plena o sin restricciones con lo cual sustrae, aleja, separa, diferencia dicha decisión de las circunstancias de Libertad previstas en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el ejercicio de la facultad de suspensión de los efectos de la decisión a solicitud del Ministerio Publico.

En otras palabras, se estima que una persona a quien se le ha decretado una presentación periódica de cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo hasta que termine el proceso, la presentación de dos (02) Fiadores cada uno que devenguen 50 Unidades Tributarias, y la obligación de comparecer ante el Tribunal cada vez que este lo requiera, no se encuentra en pleno ejercicio de los derechos establecidos en el Capitulo III, articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, es oportuno señalar que en decisión de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, de fecha 04ABR2013, (Caso: RONALD EDUARDO CARRASQUEL BLANQUEZ), ratificado en decisión de fecha 11JUL2014, (caso: FÉLIX MARCIAL BISCOCHET PAREDES Y OTROS), se realizó OBITER DICTUM, en cuanto a la Libertad Plena del imputado o imputada, estableciendo que es la facultad de las personas para actuar según su propio deseo en una sociedad organizada, sin la sujeción a una autoridad ni sometido a la voluntad de otro. Se entiende como la condición de quien no esta sujeto a un poder o autoridad, ni constreñido por una obligación, dicha condición se encuentra materializada en el artículo 44 de nuestra carta fundamental. En relación a la declaratoria de Libertad, resulta un deber fundamental para el Juez de Control ser cuidadoso al momento de decretarla, toda vez que esa decisión genera consecuencias jurídicas las cuales pueden vulnerar los derechos a las partes, a las víctimas, a la justicia y al debido proceso, además que la reparación del daño causado o del hecho punible, puede verse vulnerado ante la imposibilidad de una nueva persecución penal, generando un eventual ambiente de impunidad. Asimismo, es importante advertir que el Juez de Control al momento de decretar la libertad, no puede obviar el criterio sostenido en los diferentes fallos tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, referido al otorgamiento de beneficios que puedan llevar a la impunidad. (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

Es importante resaltar que el Ministerio Público no debe subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por el Juez de Instancia, desaplicando el contenido del artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que el Representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada en fecha 03JUL2015, fundamentada en fecha 06JUL2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el ordinal 4 del articulo 439 eiusdem, lo cual tiene como consecuencia un desorden procesal.

Conforme a lo anteriormente expresado, entiende quien aquí diverge que el representante del Ministerio Público al ejercer el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo (Doble Instancia) contra la decisión dictada en fecha 03JUL2015, fundamentada en fecha 06JUL2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la facultad otorgada en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no del ordinal 4 del articulo 439 ejusdem, esta desaplicando la norma anteriormente mencionada, lo que pudiera entenderse como una especie de ejercicio de control difuso de una norma jurídica de categoría legal, lo cual conllevaría a la nulidad de la decisión por inconstitucional, figura ésta (Control Difuso) la cual esta reservada solo a los tribunales de la Republica a los fines de asegurar la integridad de la constitución. (Negrillas propias)

Desde esta perspectiva, y a manera de ejemplo podemos citar el caso en el cual un Tribunal competente dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de un imputado y ante la inconformidad con la decisión, el representante de la Defensa , opta por ejercer como medio idóneo de impugnación, acción de amparo contra la libertad y seguridad personal, de conformidad al Titulo V de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de lo anterior, podrá ser admitida dicha impugnación realizada en los términos antes mencionados obviando la reiterada jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estos casos?.

Así las cosas, se evidencia que la Representación Fiscal pretende convertir la facultad otorgada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en sucedáneo a los medios recursivos ordinarios establecidos o previstos en los artículos 439, 440, 441 y 442 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, oportuno es resaltar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 029, de fecha 11FEB2014, expediente A12-306, donde asentó:
“…El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…”
De esta forma, evidencia quien aquí disiente que el Representante Fiscal inobservó las técnicas de exposición formal del Recurso de Apelación que hoy se analiza, al impugnar la decisión dictada en fecha 03JUL2015, fundamentada en fecha 06JUL2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no a través del numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, se considera oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 878, de fecha 22JUL2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta De Merchán, (Caso: Corte de Apelaciones del Estado Zulia), ratificando Sentencia Nº 1642, de fecha 31OCT2008, (Caso: Consorcio el Recreo C.A.), la cual establece:

“…esta Sala considera pertinente traer a colación, aplicable mutatis mutandis, la doctrina jurisprudencial referida a aquellos casos en los cuales un Juez de la República aplica indebidamente el procedimiento civil ordinario cuando realmente el aplicable era el breve, siendo que, en esos asuntos no existe injuria constitucional ni situación jurídica que reparar, por cuanto el primer procedimiento, a juicio de esta Sala, fue más garantista para las partes para obtener lo que pretendían…OMISSIS...Razón por la cual se considera, que en dicho proceso no se causó un daño que sea reparable mediante la presente acción de amparo, en virtud de que, distinto fuese el escenario si se le hubiese aplicado a las partes un procedimiento breve, cuando correspondía uno ordinario con lapsos mayores, donde se le nieguen las oportunidades de ejercer las defensas y recursos pertinentes, con lo cual sí se originaría un violación del derecho a la defensa y debido proceso de las partes involucradas…”
En atención a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que existe situación jurídica que reparar e incluso injuria constitucional cuando se aplica un procedimiento breve, en lugar del procedimiento ordinario, es decir, se podrá aplicar un procedimiento ordinario en lugar de un procedimiento breve cuando el mismo sea mas garantista, pero no se podrá ejecutar lo contrario.

Así las cosas, la importancia respecto a la utilización errada del Efecto Suspensivo por parte del Ministerio Público y permitida por el Juez Superior, se centra en impedir que un procedimiento breve se utilice en lugar de un procedimiento ordinario, es decir, utilizar como medio de impugnación el Efecto Suspensivo contemplado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo menos garantista que el procedimiento ordinario contemplado en el articulo 439 eiusdem, se podría causar injuria constitucional y se tendría una situación jurídica que reparar.

DE LA NO VULNERACIÓN A LA DOBLE INSTANCIA.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Articulo 8.1.2, establece que el derecho a recurrir del fallo es mas favorable en lo que concierne al goce y ejercicio del derecho, por tanto es de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Judicial, es decir, permitir un reexamen ante un órgano jurisdiccional distinto del que profirió la sentencia, a través del ejercicio del recurso. Igualmente, nuestra Carta Magna establece en su articulo 23 el rango constitucional que poseen los derechos humanos contenidos en los Tratados, Pactos y Convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen sobre el orden interno en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y penas mas favorables de los establecidos en la Constitucional Nacional. Dado que entre este tipo de derechos se encuentra el doble grado de jurisdicción, consagrado en los artículos 2.3.a) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 25.1 y 8.2.h de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; dicho principio se aplica con jerarquía constitucional, el cual debe regir en forma efectiva y no como una mera formalidad, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 95/2000.

Desde esta perspectiva, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones no desconoce el derecho que tiene el Ministerio Público a someter a revisión de Tribunales Superiores alguna decisión que consideren desfavorables, pero esto solo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando el recurso idóneo para tal fin, además de cumplir los requisitos establecidos en la ley para la interposición de los mismos, pero se insiste que otros motivos fuera de la libertad acordada no puedan ser atacados bajo la figura del efecto suspensivo ya que tal como se dijo antes, seria negar la eficiencia y eficacia del poder judicial para reclamar la responsabilidad penal de aquellos sujetos quienes cometan delitos y se encuentren bajo medidas cautelares.

En este sentido, conviene apuntar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a doble instancia, en Sentencia Nº 1929, de fecha 5DIC2008, en la cual señaló: “…el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable…”

En consecuencia, quien aquí diverge considera que la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, debe abandonar el criterio mantenido hasta la presente fecha y anunciar un cambio del mismo en cuanto al conocimiento y decisión de la facultad que el legislador le otorga de acuerdo al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al Representante del Ministerio Público, por cuanto se observa, un errado incremento en la interposición del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, previsto en el supra mencionado articulo, por los motivos previstos en el articulo 439 eiusdem, lo que podría conllevar a la desaplicación del mencionado articulo y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y por no compartir la argumentación de la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala, quienes consideran que no existen vicios de Orden Público Normativo, al pretender el Ministerio Público que se revise mediante la desaplicación del numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de fecha 03JUL2015, fundamentada en fecha 06JUL2015, utilizando como medio de impugnación el articulo 374 eiusdem, siendo este un medio no idóneo en el caso que nos ocupa, considerando quien aquí diverge, que el incumplimiento de los artículos 423 y 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un recurso extraordinario tal como fue señalado anteriormente, se ha ejercido fuera de las previsiones del LIBRO CUARTO, TITULOS I y III del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se hace irrecurrible lo que CONLLEVA A LA DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD del presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo., razón por la cual al disentir del criterio sostenido por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala Tercera Salvo mi Voto en la presente decisión. (Negrillas y resaltado propio)
Dada, firmada y sellada en el la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE Y PONENTE,

DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/FJRT/OFL/NM/alejandra.-
MP21-R-2015-000120