TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 20 de julio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2015-002553
ASUNTO: MP21-R-2015-000125

JUEZ PONENTE: Dr. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad N° V- 12.155.421.

DEFENSORES: Abogado ABG. LUIS ANTONIO OCHOA, INPREABOGADO Nº 156.705 y Abogada VIRGINIA HIDALGO GONZALEZ INPREABOGADO Nº 103.619, en su condición de defensores privados del ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA.

RECURRENTE: Abogada GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

MOTIVO: APELACION DE AUTOS A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 09 de julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha, 15 de julio de 2015, siendo las 11:30 horas de la mañana, se reciben las presentes actuaciones ante esta Alzada, contentivas del Recurso de Apelación de Autos en la modalidad de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido por la Profesional del Derecho GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión proferida en fecha 09 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 13 de julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó imponer LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, por la presunta comisión del delito de CONCUSION a quien el representante del Ministerio Publico imputo como previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el articulo 62 de acuerdo al orden correlativo del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en gaceta oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 09 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 13 de julio de 2015, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Autos, a Titulo de Efecto Suspensivo. Así se decide.-

CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado con lo establecido en el artículo 426 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 09 de julio de 2015, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, a quien el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de CONCUSION a quien el representante del Ministerio Publico imputo como previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el articulo 62 de acuerdo al orden correlativo del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en gaceta oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho Recurso de Apelación, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la ABG. GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, siendo que la recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.-

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, con ocasión de la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 13 de julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda Extensión Valles del Tuy, con Sede en Ocumare del Tuy, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del imputado, a los fines de analizar y revisar la medida impuesta de conformidad con el articulo 242 numerales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal de Control en la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicho recurso fue accionado de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si el auto fundado impugnado por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 y 426 en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por objetivo que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos, tal cual lo dejo expresado la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en su decisión.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal Vigente establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.
En el presente caso, es evidente que la Representante de Ministerio Publico abogada GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancia recurrente señaló, cual es el agravio que le ocasionó la decisión, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo, al inferir que la decisión adoptada por la Juez es distinta a la solicitada por la recurrente, en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad y sobre la decisión del Tribunal de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, debe concluirse entonces que la misma la consideró desfavorable a los intereses que representa.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 374 en concordancia con los articulo 423 y 426 todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 13 de julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Así se decide.

CAPITULO III
DE LA DECISION RECURRIDA

Se observa, que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del imputado de fecha 09 de julio de 2015, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, asentó:
“…PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el al encabezamiento del artículo 373 del código orgánico procesal penal y así se hace constar en la presente acta. TERCERO: Este tribunal considera que es ajustada la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de CONCUCION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, por estimar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio del presente proceso, en cuanto a la solicitud de privativa de libertad esta tribunal no la acuerda por cuanto a la pena a imponer es de dos (2) aséis años y establece el articulo. CUARTO: Se le impone al ciudadano ampliamente identificado en actas, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, artículo 242 numerales 3, 4 y 8 todos numeral 3, la obligación de presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, cada treinta (30) días por un año. numeral 4, la prohibición de salir del estado miranda y de la gran caracas numeral 8, la prestación de una caución económica consistente en la presentación de dos (2) personas de reconocida buena conducta, cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a cien (100) Unidades Tributarias cada uno. Acto seguido la representante fiscal solicita el derecho de palabra y expone: El Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del COPP, ejerce el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, por causar la decisión de este tribunal un gravamen no solo al Ministerio Público en su investigación, ya que con la imposición de la medida cautelar por parte del tribunal, se afecta la investigación que se llevará a cabo, por cuanto le permite al imputado la facilidad de evadirse de la persecución y la prosecución del proceso penal, asimismo, se ocasiona un gravamen al Estado Venezolano, ya que por ser el imputado un funcionario público al cual el Estado le ha otorgado la obligación de realizar procedimientos de fiscalización para velar por la correcta aplicación de la Ley Orgánica de Precios Justo, éste ciudadano valiéndose de su condición indujo al propietario del local comercial para que le entregara una cantidad de dinero en efectivo, de esta manera se ven afectados los intereses del Estado, pues es éste quien le otorga al imputado la condición de funcionario público y confía que éste la desarrollará apegado a los lineamientos jurídicos, lo cual no se evidencia de la actuación desplegada por el imputado presente en sala, quien actuó de manera desleal, deshonesta e irresponsable, ocasionando al Estado Venezolano dificultad en el ejercicio de sus funciones en materia de control de costos y determinación de precios justos, cuya tarea fue asignada al hoy imputado; asimismo, dicha conducta causa conmoción a la colectividad pues estos confiando en que el funcionario actuará apegado a las leyes no esperan nunca que éste valiéndose de su condición de funcionario ejerza actos de corrupción que afectan la credibilidad del Estado Venezolano y los ingresos de los comerciantes objeto de fiscalización. Asimismo, motiva a esta Representante Fiscal ejercer el presente medio de impugnación, a los fines de garantizar los intereses del Estado Venezolano en el proceso, del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal y parte de buena fe, por cuanto considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada es proporcional con el delito imputado, pues la imposición de dicha medida no debe verse como un castigo, si no como el aseguramiento de los fines del proceso, específicamente la sujeción del imputado a los actos procesales y la salvaguarda del curso normal de la investigación, siendo suficiente para el que el Juez decida sobre su procedencia que el Ministerio Público acredite en autos la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del COPP, y en atención a ellos, nos encontramos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, considera el Ministerio Público que para el día de hoy cursa en la actuaciones suficientes elementos de convicción que nos hacen presumir que el imputado es autor del hecho anteriormente expuesto, lo cual lo constituye el acta policial de aprehensión, en la cual se deja constancia que al momento de practicar la aprehensión del imputado le fue incautado dinero en efectivo y copias de billetes que simulaban ser dinero, las cuales fueron entregadas por el ciudadano ARAMOUNI al imputado presente en sala, ya que éste lo solicitó a cambio de no realizar el procedimiento ante la SUNDDE, asimismo, las actas de entrevista rendidas por la victima y testigos, quienes corroboran lo antes señalado; de la misma manera, se considera acreditado el peligro de fuga, considerando para ello, la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, pues el hoy imputado es funcionario público al cual el Estado en el presente caso le ha otorgado facultades a los fines de con su labor coadyuve a asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo de la economía nacional, viéndose afectado el Estado Venezolano, toda vez que en el actuar desleal por parte del imputado, se ven afectados los intereses del Estado, pues es éste quien le otorga al imputado la condición de funcionario público y confía que éste la desarrollará apegado a los lineamientos jurídicos. En vista del Recurso de efecto suspensivo invocado por la fiscalia del ministerio publico de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal se le cede el derecho de palabra a la defensa quien expone: esta defensa dando respuesta al recurso interpuesto por el ministerio publico observa que la representación del ministerio publico se toma esta acción a titulo, personal puesto que se esta dejando guiar por una actas presentadas por lo funcionarios actuantes mas no esta presentando una prueba fehaciente como es la declaración de la victima quien debería estar presente en esta sala y así hacer valer un derecho constitucional como le es la presunción de inocencia tal párese que este derecho no lo conoce el representante del ministerio publico. En tal sentido invoco el articulo 8 de Código Orgánico Procesal Penal de la presunción de inocencia así como el articulo 9 de la presunción de libertad ambos del Código Orgánico Procesal Penal debiéndosele imponer una cautelar de conformidad con el articulo 242 y de no ser así estaríamos en una violación flagrante del los derechos de mi defendido . QUINTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor a los fines que mantenga en resguardo el imputado hasta que la corte de apelación resulta el efecto suspensivo. Quedan debidamente notificadas las partes, de lo aquí decidido, todo conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de esta Sala)

De igual manera, el Tribunal de Instancia, fundamentó la decisión en fecha 13 de julio de 2015, el cual estableció:
“…MOTIVACION
Ahora bien escuchadas las partes en la presente Audiencia de Presentación de imputado ALIRIO ALFONSO MADRIZ PEÑA. la Representante del Ministerio Público solicitó que se calificara la Aprehensión Flagrante, precalificó los hechos como el delito de CONCUCION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción. 62 del Decreto con Rango, valor y fuerza de LEY CONTRA LA CORRUPCION publicada en Gaceta Extraordinaria Nº 6.155 del 19 de noviembre de 2014. Que la investigación se siguiera por la vía del procedimiento ORDINARIO previsto en el artículo 373 de la referida Ley Adjetiva Penal y port ultimo solicito Se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237, parágrafo primero y 238 numeral 1 En vista del Petitorio Fiscal. Este tribunal pasa analizar los elementos de convicción que cursan a las actas del presente expediente, apreciándose del ACTA POLICIAL de fecha 07/07/2015, suscrita adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando de Zona GNB 44, en virtud que aproximadamente a las 02:40 horas de l tarde se presento en esta unidad militar el ciudadano quien dijo llamarse ARAMOUNI, manifestando como a la 01:00 horas de la tarde se presentaron dos ciudadanos una mujer y un hombre, quines vestían una gorra de color marrón, con un logo de SUPERINTENDENCIA DE PRECIOS JUSTOS, y en la parte trasera FISCAL y venían a fiscalizar el negocio solicitando los documentos legales, después de haber revisado toda la documentación el fiscal masculino, que la multa es de mil (1000) unidades tributarias, indicándole que le diera la cantidad de veinte mil (20) bolívares, luego de eso realizo el acta de inspección y fiscalización, antes de retirarse le dijo que pasaría a las 7:00 pm, de la noche buscando los veinte mil (20) bolívares los funcionarios solicitaron una entrega vigilada del dinero, se efectuaron copia fotostática a la cantidad de doscientos (200) billetes de la denominación de cien bolívares de circulación nacional, los cuales suman la cantidad de veinte mil (20.000) bolívares en efectivo, constituyéndose comisión se traslado al local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A.”, con la finalidad de vigilar la entrega del dinero a fin de efectuar la captura, presentándose el imputado de autos al establecimiento quien fue detenido por los funcionarios castrenses TESTIMONIO DEL TESTIGO RAFAEL DEL PROCEDIMIENTO de fecha 07-07-2015, rendida ante el órgano aprehensor, quien expuso entre otras cosas: Que se encontraba saliendo del local comercial FRIGORIFICO DEL ALTO JJ, C.A, como a las 7 de la noche, cuando llega una comisión de laq Guardia Nacional, y le efectúo la dtención de un ciudadano que salia del negocio y vestía una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERITENDENCIA DE PRESCIOS JUSTO, una chaqueta de color negro pantalón jeans, un bolso de color negro de lado, en ese momento a su persona y aotro ciudadno de nombre ALEJANDRO nos solicitaron la colaboración en calidad de testigo, procediendo un funcionario a revisar al ciudadano y del bolso que portaba le sacaron la cantidad de SEIS (6) pacas de billete todo de de detonación de CIEN (100) para un total de SESENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES, en ese momento otro funcionario saco una carpeta de copias de billetes de CIEN BOLIVARES, los cuales coincidieron con los seriales de la CANTIDAD de veinte mil bolívares con las copias de los billetes que habías fotocopiado, así mismo sacaron del bolso la cantidad de 5 teléfonos celulares, luego fue trasladado al comando de la guardia nacional Fuerte Guaicaipuro. TESTIMONIO DEL TESTIGO RAFAEL DEL PROCEDIMIENTO de fecha 07-07-2015 rendida ante el órgano aprehensor, quien expuso entre otras cosas: Me encontraba en frente del local FRIGORIFICO DEL ALTO JJ, C.A, como a las 7:00 horas de la noche, llegó una comisión de la guardia Nacional y detiene a un ciudadano que salía de la carnicería y vestía una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERITENDENCIA DE PRECIOS JUSTO, una chaqueta de color negro pantalón jeans, un bolso de color negro de lado, en ese momento a él y a otro ciudadano de nombre Rafael nos solicitaron la colaboración en calidad de testigo, siendo este conteste en indicar las circunstancias de tiempo modo y lugar del hecho ocurrido en el citado negocio que presuntamente cometiera el imputado de autos. CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA, suscrita por el funcionario RAMON MENDOZA, quien dejó constancia de las siguientes evidenciasen BOLSO DE COLOR NEGRO CON ROJO CONTETIVO EN EL INTERIOR DE SESICIENTOS CUARENTA Y DOS (42) BILLETES DE LA DENOMINACION DE CIEN (100) BOLIVARES, SUMANDO LA CANTIDAD DE SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS (64.200) BOLIVARES) DE CIRCULACION NACIONAL. MOTIVACION DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITITIVA DE LIBERTAD CONFORME AL ARTÍCULO 242 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
En ese sentido considera necesario este Tribunal Segundo de Primera Instancias en Funciones del Control del Circuito Judicial Penal Extensión los Valles del Tuy citar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Procedencia. El Juez o Jueza de de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la citada disposición legal, constata esta juzgadora en primer lugar, esta acreditada la existencia de un presunto hecho punible, por cuanto es de observar en el presente asunto estamos en presencia de una situación en la que el mencionado imputado conforme a las evidencias de autos que fueron subsumidas por la Representación Fiscal tal como ya mencionó en la figura del delito de Concusión, tipificado y sancionado en artículo 60 que erróneamente señaló la Representante Fiscal en la Ley Contra la Corrupción, siendo el artículo correcto el 62 del Decreto con Rango, valor y fuerza de la LEY CONTRA LA CORRUPCION publicada en Gaceta Extraordinaria Nº 6.155 del 19 de noviembre de 2014.
En segundo lugar podemos observar que la pena a imponer al imputado de autos por la comisión del referido hecho, no se encuentra prescrito, y aunado a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, se encuentran inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, y que hacen presumir su autoría en el hecho punible que le atribuyó el Ministerio Público.
Ahora bien, en tercer lugar en lo referido al peligro de fuga, al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”
Por lo que del anterior criterio jurisprudencial se establece la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente, y así resulte ajustada a derecho.
En este sentido, quien aquí decide con relación a la medida aplicable, se observa que el proceso puede ser cumplido en libertad por el imputado, por cuanto la pena en su límite máximo para el presunto delito por el que se le procesa no es igual ni supera los DIEZ (10) AÑOS, el imputado tiene arraigo en la ciudad y no se observa posibilidad de obstaculización a la acción penal, en consecuencia es procedente otorgar una medida menos gravosa
Por consiguiente, las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de esta Juez a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, ya que no concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y al no estar llenos los requisitos exigidos en el artículo 236, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal Y Municipal en Funciones De Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Venezuela, CUARTO: Se le impone a imputado ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.455.421, fecha de nacimiento 23/11/1974, de 38 años de edad, natural de Caracas Distrito Capital, profesión u oficio Fiscal de SUNDDE, hijo de los ciudadanos: Amarilis Peña (F), Raimundo Madrid Romero (V) dirección: Avenida principal urbanización manquito seis Torre 20 piso 4 Apartamento 18 del Estado Miranda. Teléfono: 0424-2807628. LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, artículo 242 numerales 3, 4 y 8 todos numeral 3, la obligación de presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, cada treinta (30) días por un año. numeral 4, la prohibición de salir del estado miranda y de la gran caracas numeral 8, la prestación de una caución económica consistente en la presentación de dos (2) personas de reconocida buena conducta, cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a cien (100) Unidades Tributarias cada uno.
DISPOSITIVA
Oída las partes este Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal Y Municipal en Funciones De Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Venezuela, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadran en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el al encabezamiento del artículo 373 del código orgánico procesal penal y así se hace constar en la presente acta. TERCERO: Este tribunal considera que es ajustada la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de CONCUCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de la ley Contra la Corrupción, por estimar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio del presente proceso, en cuanto a la solicitud de privativa de libertad esta tribunal no la acuerda por cuanto a la pena a imponer es de dos (2) aséis años y establece el articulo. CUARTO: Se le impone al ciudadano ampliamente identificado en actas, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, artículo 242 numerales 3, 4 y 8 todos numeral 3, la obligación de presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, cada treinta (30) días por un año. numeral 4, la prohibición de salir del estado miranda y de la gran caracas numeral 8, la prestación de una caución económica consistente en la presentación de dos (2) personas de reconocida buena conducta, cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a cien (100) Unidades Tributarias cada uno. EFECTO SUSPENSIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE FISCAL
Acto seguido la representante fiscal solicita el derecho de palabra y expone: El Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del COPP, ejerce el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, por causar la decisión de este tribunal un gravamen no solo al Ministerio Público en su investigación, ya que con la imposición de la medida cautelar por parte del tribunal, se afecta la investigación que se llevará a cabo, por cuanto le permite al imputado la facilidad de evadirse de la persecución y la prosecución del proceso penal, asimismo, se ocasiona un gravamen al Estado Venezolano, ya que por ser el imputado un funcionario público al cual el Estado le ha otorgado la obligación de realizar procedimientos de fiscalización para velar por la correcta aplicación de la Ley Orgánica de Precios Justo, éste ciudadano valiéndose de su condición indujo al propietario del local comercial para que le entregara una cantidad de dinero en efectivo, de esta manera se ven afectados los intereses del Estado, pues es éste quien le otorga al imputado la condición de funcionario público y confía que éste la desarrollará apegado a los lineamientos jurídicos, lo cual no se evidencia de la actuación desplegada por el imputado presente en sala, quien actuó de manera desleal, deshonesta e irresponsable, ocasionando al Estado Venezolano dificultad en el ejercicio de sus funciones en materia de control de costos y determinación de precios justos, cuya tarea fue asignada al hoy imputado; asimismo, dicha conducta causa conmoción a la colectividad pues estos confiando en que el funcionario actuará apegado a las leyes no esperan nunca que éste valiéndose de su condición de funcionario ejerza actos de corrupción que afectan la credibilidad del Estado Venezolano y los ingresos de los comerciantes objeto de fiscalización. Asimismo, motiva a esta Representante Fiscal ejercer el presente medio de impugnación, a los fines de garantizar los intereses del Estado Venezolano en el proceso, del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal y parte de buena fe, por cuanto considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada es proporcional con el delito imputado, pues la imposición de dicha medida no debe verse como un castigo, si no como el aseguramiento de los fines del proceso, específicamente la sujeción del imputado a los actos procesales y la salvaguarda del curso normal de la investigación, siendo suficiente para el que el Juez decida sobre su procedencia que el Ministerio Público acredite en autos la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del COPP, y en atención a ellos, nos encontramos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, considera el Ministerio Público que para el día de hoy cursa en la actuaciones suficientes elementos de convicción que nos hacen presumir que el imputado es autor del hecho anteriormente expuesto, lo cual lo constituye el acta policial de aprehensión, en la cual se deja constancia que al momento de practicar la aprehensión del imputado le fue incautado dinero en efectivo y copias de billetes que simulaban ser dinero, las cuales fueron entregadas por el ciudadano ARAMOUNI al imputado presente en sala, ya que éste lo solicitó a cambio de no realizar el procedimiento ante la SUNDDE, asimismo, las actas de entrevista rendidas por la victima y testigos, quienes corroboran lo antes señalado; de la misma manera, se considera acreditado el peligro de fuga, considerando para ello, la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, pues el hoy imputado es funcionario público al cual el Estado en el presente caso le ha otorgado facultades a los fines de con su labor coadyuve a asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo de la economía nacional, viéndose afectado el Estado Venezolano, toda vez que en el actuar desleal por parte del imputado, se ven afectados los intereses del Estado, pues es éste quien le otorga al imputado la condición de funcionario público y confía que éste la desarrollará apegado a los lineamientos jurídicos. CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA
En vista del Recurso de efecto suspensivo invocado por la Fiscalía del Ministerio publico de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal se le cede el derecho de palabra a la defensa quien expone: esta defensa dando respuesta al recurso interpuesto por el ministerio publico observa que la representación del ministerio publico se toma esta acción a titulo, personal puesto que se esta dejando guiar por una actas presentadas por lo funcionarios actuantes mas no esta presentando una prueba fehaciente como es la declaración de la victima quien debería estar presente en esta sala y así hacer valer un derecho constitucional como le es la presunción de inocencia tal párese que este derecho no lo conoce el representante del ministerio publico. En tal sentido invoco el articulo 8 de Código Orgánico Procesal Penal de la presunción de inocencia así como el articulo 9 de la presunción de libertad ambos del Código Orgánico Procesal Penal debiéndosele imponer una cautelar de conformidad con el articulo 242 y de no ser así estaríamos en una violación flagrante del los derechos de mi defendido es todo. Quedan debidamente notificadas las partes, de lo aquí decidido, todo conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de esta Sala).

CAPITULO IV
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Declarada la admisibilidad del presente recurso, corresponde a esta alzada verificar si le asiste la razón a la recurrente, quien al momento de ejercer la presente actividad señaló:
“… El Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del COPP, ejerce el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, por causar la decisión de este tribunal un gravamen no solo al Ministerio Público en su investigación, ya que con la imposición de la medida cautelar por parte del tribunal, se afecta la investigación que se llevará a cabo, por cuanto le permite al imputado la facilidad de evadirse de la persecución y la prosecución del proceso penal, asimismo, se ocasiona un gravamen al Estado Venezolano, ya que por ser el imputado un funcionario público al cual el Estado le ha otorgado la obligación de realizar procedimientos de fiscalización para velar por la correcta aplicación de la Ley Orgánica de Precios Justo, éste ciudadano valiéndose de su condición indujo al propietario del local comercial para que le entregara una cantidad de dinero en efectivo, de esta manera se ven afectados los intereses del Estado, pues es éste quien le otorga al imputado la condición de funcionario público y confía que éste la desarrollará apegado a los lineamientos jurídicos, lo cual no se evidencia de la actuación desplegada por el imputado presente en sala, quien actuó de manera desleal, deshonesta e irresponsable, ocasionando al Estado Venezolano dificultad en el ejercicio de sus funciones en materia de control de costos y determinación de precios justos, cuya tarea fue asignada al hoy imputado; asimismo, dicha conducta causa conmoción a la colectividad pues estos confiando en que el funcionario actuará apegado a las leyes no esperan nunca que éste valiéndose de su condición de funcionario ejerza actos de corrupción que afectan la credibilidad del Estado Venezolano y los ingresos de los comerciantes objeto de fiscalización. Asimismo, motiva a esta Representante Fiscal ejercer el presente medio de impugnación, a los fines de garantizar los intereses del Estado Venezolano en el proceso, del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal y parte de buena fe, por cuanto considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada es proporcional con el delito imputado, pues la imposición de dicha medida no debe verse como un castigo, si no como el aseguramiento de los fines del proceso, específicamente la sujeción del imputado a los actos procesales y la salvaguarda del curso normal de la investigación, siendo suficiente para el que el Juez decida sobre su procedencia que el Ministerio Público acredite en autos la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del COPP, y en atención a ellos, nos encontramos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, considera el Ministerio Público que para el día de hoy cursa en la actuaciones suficientes elementos de convicción que nos hacen presumir que el imputado es autor del hecho anteriormente expuesto, lo cual lo constituye el acta policial de aprehensión, en la cual se deja constancia que al momento de practicar la aprehensión del imputado le fue incautado dinero en efectivo y copias de billetes que simulaban ser dinero, las cuales fueron entregadas por el ciudadano ARAMOUNI al imputado presente en sala, ya que éste lo solicitó a cambio de no realizar el procedimiento ante la SUNDDE, asimismo, las actas de entrevista rendidas por la victima y testigos, quienes corroboran lo antes señalado; de la misma manera, se considera acreditado el peligro de fuga, considerando para ello, la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, pues el hoy imputado es funcionario público al cual el Estado en el presente caso le ha otorgado facultades a los fines de con su labor coadyuve a asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo de la economía nacional, viéndose afectado el Estado Venezolano, toda vez que en el actuar desleal por parte del imputado, se ven afectados los intereses del Estado, pues es éste quien le otorga al imputado la condición de funcionario público y confía que éste la desarrollará apegado a los lineamientos jurídicos…” (Cursiva de esta Sala).

CAPITULO V
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la ABG. GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 09 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, fundamentada en fecha 13 de julio de 2015.

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido ejercida de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”

Del análisis de la referida disposición procesal penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, el Juez de Control decrete la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia.

De igual forma, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ejercida por la ABG. GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, imputó al ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, por la presunta comisión del delito de CONCUSION a quien el representante del Ministerio Publico imputo como previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el articulo 62 de acuerdo al orden correlativo del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en gaceta oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, tal como se evidencia en el Acta de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, que riela del folio 85 al 91 del expediente principal.

Ahora bien, se precisa que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del mencionado imputado, de fecha 09 de julio de 2015, en relación a la calificación de flagrancia asentó:
“…PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …” (Cursiva de esta Sala)

Igualmente, se evidencia que la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, establece en su segundo pronunciamiento que:
“…SEGUNDO: Se ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el al encabezamiento del artículo 373 del código orgánico procesal penal y así se hace constar en la presente acta…” (Cursiva de esta Sala).

Asimismo, y en cuanto a la precalificación jurídica se observa que el A quo, dictamino que:
“…TERCERO: Este tribunal considera que es ajustada la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de CONCUCION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, por estimar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio del presente proceso...”(Cursiva de esta Sala)

En relación, al cuarto pronunciamiento la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada, expresa:
“…CUARTO: Se le impone al ciudadano ampliamente identificado en actas, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, artículo 242 numerales 3, 4 y 8 todos numeral 3, la obligación de presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, cada treinta (30) días por un año. numeral 4, la prohibición de salir del estado miranda y de la gran caracas numeral 8, la prestación de una caución económica consistente en la presentación de dos (2) personas de reconocida buena conducta, cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a cien (100) Unidades Tributarias cada uno…” (Cursiva de esta Sala).

Asimismo, oída la Defensa del imputado, constituida por el Abogado ABG. LUIS ANTONIO OCHOA, INPREABOGADO Nº 156.705 y Abogada VIRGINIA HIDALGO GONZALEZ INPREABOGADO Nº 103.619, en su condición de defensores privados del ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, en el mismo pronunciamiento, el A quo expone:
“…esta defensa dando respuesta al recurso interpuesto por el ministerio publico observa que la representación del ministerio publico se toma esta acción a titulo, personal puesto que se esta dejando guiar por una actas presentadas por lo funcionarios actuantes mas no esta presentando una prueba fehaciente como es la declaración de la victima quien debería estar presente en esta sala y así hacer valer un derecho constitucional como le es la presunción de inocencia tal párese que este derecho no lo conoce el representante del ministerio publico. En tal sentido invoco el articulo 8 de Código Orgánico Procesal Penal de la presunción de inocencia así como el articulo 9 de la presunción de libertad ambos del Código Orgánico Procesal Penal debiéndosele imponer una cautelar de conformidad con el articulo 242 y de no ser así estaríamos en una violación flagrante del los derechos de mi defendido…” (Cursiva de esta Sala).

Al respecto, y una vez realizada la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a considerar lo siguiente:

En relación al primer pronunciamiento, se puede constatar que el A quo, califica como flagrante la aprehensión del imputado ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, de conformidad a lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2…OMISSIS…
3…OMISSIS…
4…OMISSIS…
5…OMISSIS…” (Cursiva de esta Sala)
En este sentido, se observa que la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, subsume dicha detención flagrante de acuerdo a que las circunstancias establecidas que encuadran en la norma antes transcrita, pudiendo visualizar esto en el contenido de las actas que conforman la presente causa.
En cuanto al segundo pronunciamiento realizado por el A quo, se evidencia que decreta la aplicación del procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se aprecia:
“…Articulo 373: El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentara ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitara la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercido de las acciones que hubiera lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Publico lo haya solicitado, decretara la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones del tribunal de juicio, el cual convocara directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la victima presentaran la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantara al efecto…” (Cursiva de esta Sala).

En este sentido, se desprende de este pronunciamiento que la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal, declara la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la solicitud del Ministerio Público por considerar esta la necesidad de practicar diligencias necesarias para obtener suficientes elementos de convicción.
De igual forma, se hace evidente que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del mencionado imputado de fecha 09 de julio de 2015, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, acoge la propuesta por el Ministerio Público, es decir, el delito de CONCUSION a quien el representante del Ministerio Publico imputo como previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el articulo 62 de acuerdo al orden correlativo del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en gaceta oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, el cual establece:
“Articulo 62. El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia a dádiva indebida, será penado con prisión de dos (02) a seis (06) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida.” (Cursiva de esta Sala y subrayado de esta Sala de Corte).

En este orden de ideas, se evidencia de la norma transcrita que la pena a imponer en el caso que nos ocupa es entre 2 a 6 años de prisión. Asimismo, se considera pertinente resaltar en este pronunciamiento que el A quo, aun cuando en decisión de fecha 09 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 13 de julio de 2015, acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal. De igual manera decreta la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad.

Desde esta perspectiva, y en relación al contenido del cuarto pronunciamiento se observa que la Juez de Control, al momento de dictaminar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad, lo realiza de conformidad con el artículo 242, numerales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“…Artículo 242: Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1.- …Omissis…
2.- …Omissis….
3.- La representación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4.- La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5.-…Omissis…
6.-…Omissis…
7.-…Omissis…
8.- La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo el principio de proporcionalidad, mediante deposito de dinero, valores, fianza de dos o mas personas idóneas, o garantías reales.
9.-…omissis…
Así las cosas, se hace necesario que esta alzada realice un análisis para determinar si se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal que establece:
Articulo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

De la norma parcialmente transcrita se colige que el legislador estableció en que los jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia del hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no esté prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del o los hechos atribuidos por la representación fiscal, y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales concurren en el caso que nos ocupa.

Observa esta Alzada que, la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar las medida cautelares sustitutivas al ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito calificado provisionalmente en esta etapa procesal como: CONCUSION a quien el representante del Ministerio Publico imputo como previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el articulo 62 de acuerdo al orden correlativo del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en gaceta oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como se desprende de las siguientes actuaciones:

a) Acta Policial de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…como a la 01:00 horas de la tarde mas o menos, se presentaron dos (02) ciudadanos una mujer y un hombre, ambas personas vestían con un a gorra de color marrón, con una logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO, un chaleco de color beige, el cual utilizan los fiscales municipales con los distintivos bordados en la parte delantera que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO y en la parte de la espalda un bordado en letras de color rojo que se lee “FISCAL”, manifestando verbalmente que ellos eran de precio justo y venia a Fiscalizar, luego me pidieron los documentos del local, después de haber revisado toda la documentación el fiscal masculino, me dice textualmente “la multa es de mil (1000) unidades tributaria y estoy siendo condescendiente porque no quiero colocarte mas unidades, aparte hay otras cláusulas que no las coloco por que si no te diera mas, para dejar eso así como esta me tienes que dar la cantidad de veinte mil (20) bolívares (sic)”, luego de eso realizo el acta de inspección y fiscalización, donde supuestamente especifica la sanción a cancelar, dejando asentado el nombre del Fiscal del SUNDEE, pero antes de retirarse me dijo lo siguiente: “paso a las 7:00 pm, de la noche buscado (sic) los veinte mil (20) bolívares (sic), por que estoy trabajando y no quiero tener plata encima tu sabes como es, paso ahora a buscarlo”, rápidamente se tomo la denuncia al ciudadano y se efectuó llamada telefónica a la fiscalia de guardia a fin de notificar el presunto delito, solicitando una entrega vigilada del dinero se seguidamente (sic) le efectuó copia fotostática a la cantidad de doscientos (200) billetes de la denominación de cien (100) bolívares de circulación nacional, signados con los seriales (…) los cuales suman una totalidad de veinte mil (20.000) bolívares en efectivo, de manera inmediata se conformo comisión con la finalidad de trasladarnos hasta la calle comercio del alto soapire, municipio Paz Castillo (…) a los pocos minutos visualizamos un ciudadano que vestían de la siguiente manera: una gorra de color marrón con una logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO, una chaqueta de color negro, pantalón jean, con un bolso de color negro de lado, con las siguientes características físicas: contextura media, piel morena, con una altura aproximada de 1,75 metros de alto, ingreso al establecimiento comercial antes mencionado por tal sentido nos quedamos a la espera ya que el ciudadano antes descrito se encuentra en el interior del FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A”, alrededor de la 19:00 horas de la noche salio del mencionado Frigorífico el ciudadano que vestían (sic) de la siguiente manera: una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO, una chaqueta de color negro, pantalón jean, con un bolso de color negro de lado, con las siguientes características físicas: contextura media, piel morena, con una altura aproximada de 1,75 metros de alto, a quien a pocos pasos se le dio la voz de alto y que levantara las manos, manifestando textualmente lo siguiente “yo soy funcionario del SUNDDE,” seguidamente el funcionario militar le solicito la cedula laminada identificándolo como: Madriz Peña Alirio Alfonso, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, de treinta y ocho (38) años de edad, de forma inmediata se ubicaron dos (02) ciudadanos en el lugar de los hecho con la finalidad que fuesen testigos (…) uno de los efectivo de tropa profesional procedió a realizar la inspección corporal (…) al ciudadano identificado como; Madriz Peña Alirio Alfonso, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421 (…) se le incauto un bolso de color negro con rojo, contentivo en su interior de la cantidad de seis (06) pacas de billetes de la denominación de cien (100) bolívares, para un total de seiscientos cuarenta y dos (642) billetes de la denominación de cien (100) bolívares, que suman la cantidad de sesenta y cuatro mil doscientos (64.200) bolívares exactos (…) se localizaron dentro del bolso cinco (05) teléfonos celulares…” (Folios 06 al 09 de la causa Principal).

b) Denuncia Nº CZGNB-44-DESUR-MIRANDA-OIP-07072015-001, de fecha de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… se deja constancia de la denuncia en calidad de denunciante efectuada por el ciudadano, ARAMOUNI (…) expuso lo siguiente: Me encontraba en el local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A” (…) como encargado, cuando eso de la 01:00 horas de la tarde mas o menos, se presentaron dos (02) ciudadanos una mujer y un hombre, ambas personas vestían con un a gorra de color marrón, con una logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO, un chaleco de color beige, el cual utilizan los fiscales municipales con los distintivos bordados en la parte delantera que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO y en la parte de la espalda un bordado en letras de color rojo que se lee “FISCAL”, manifestando verbalmente que ellos eran de precio justo y venia a Fiscalizar… el fiscal masculino, me dice textualmente la multa es de mil (1000) unidades tributaria y estoy siendo condescendiente porque no quiero colocarte mas unidades, aparte hay otras cláusulas que no las coloco por que si no te diera mas, para dejar eso así como esta me tienes que dar la cantidad de veinte mil (20) bolívares”, luego de eso realizo el acta de inspección y fiscalización, donde supuestamente especifica la sanción a cancelar, dejando asentado el nombre del Fiscal del SUNDEE (…) pero antes de retirarse me dijo lo siguiente: “paso a las 7:00 pm, de la noche buscado (sic) los veinte mil (20) bolívares (sic), por que estoy trabajando y no quiero tener plata encima tu sabes como es, paso ahora a buscarlo”, se retiro del local (…) me dirigí al Fuerte Guaicaipuro (…) donde manifesté la situación explicando todo lo que había pasado e inmediato me tomaron la denuncio (sic) y llamaron al fiscal de guardia…” (Folio 10 de la causa Principal).
c) Acta de Entrevista, de fecha de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… ciudadano, RAFAEL (…) “Me encontraba en (sic) saliendo del local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A.” (…) llego una comisión de la guardia nacional y le efectuó la detención a un ciudadano que salio de la carnicería y vestía una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO (…) nos solicitaron la colaboración en calidad de testigo (…) los funcionario (sic) comenzó a revisarlo y del bolso negro, le sacaron dentro del bolso la cantidad de seis (06) pacas de billetes de cien (100) bolívares, para un total de sesenta y cuatro mil doscientos (64.200) bolívares…” (Folio 14 de la causa Principal).

d) Acta de Entrevista, de fecha de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… ciudadano, ALEJANDRO (…) “Me encontraba en el frente al local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A.” (…) llego una comisión de la guardia nacional y detiene a un ciudadano que salio de la carnicería y vestía una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO (…) a mi persona y a otro ciudadano de nombre RAFAEL, no (sic) solicitaron la colaboración en calidad de testigo (…) los funcionario (sic) comenzó a revisarlo y del bolso negro, le sacaron dentro del bolso la cantidad de seis (06) pacas de billetes de cien (100) bolívares, para un total de sesenta y cuatro mil doscientos (64.200) bolívares…” (Folio 15 de la causa Principal).

e) Acta de Entrevista, de fecha de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… ciudadano, ARAMOUNI (…) “Me encontraba en el local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A.” (…) como encargado (…) llego el funcionario del SUNDDE, quien me había impuesto la multa horas en la tarde y vestía una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO (…) a los pocos minutos me pidió el dinero y se lo le (sic) entrego una paca de dinero con la cantidad de veinte mil (20.000) bolívares exactos… el fiscal del SUNDDE, conto el dinero que me había pedido a cambio de no poner la multa mas alta, cuando termino de contar el dinero los guardo en un bolso negro que tenia y salio del local , visualice que luego que salio del local a pocos pasos de (sic) local los funcionarios de la guardia nacional lo detuvieron…” (Folio 16 de la causa Principal).

f) Actas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, de fecha 07 de julio de 2015. (Folios 19 al 30 y del 77 al 79 de la compulsa).

2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano MADRIZ PEÑA ALIRIO ALFONSO, en la comisión del delito señalado, entre los cuales destacan:

a).- Acta Policial, de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…como a la 01:00 horas de la tarde mas o menos, se presentaron dos (02) ciudadanos una mujer y un hombre, ambas personas vestían con un a gorra de color marrón, con una logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO, un chaleco de color beige, el cual utilizan los fiscales municipales con los distintivos bordados en la parte delantera que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO y en la parte de la espalda un bordado en letras de color rojo que se lee “FISCAL”, manifestando verbalmente que ellos eran de precio justo y venia a Fiscalizar, luego me pidieron los documentos del local, después de haber revisado toda la documentación el fiscal masculino, me dice textualmente “la multa es de mil (1000) unidades tributaria y estoy siendo condescendiente porque no quiero colocarte mas unidades, aparte hay otras cláusulas que no las coloco por que si no te diera mas, para dejar eso así como esta me tienes que dar la cantidad de veinte mil (20) bolívares (sic)”, luego de eso realizo el acta de inspección y fiscalización, donde supuestamente especifica la sanción a cancelar, dejando asentado el nombre del Fiscal del SUNDEE, pero antes de retirarse me dijo lo siguiente: “paso a las 7:00 pm, de la noche buscado (sic) los veinte mil (20) bolívares (sic), por que estoy trabajando y no quiero tener plata encima tu sabes como es, paso ahora a buscarlo”, rápidamente se tomo la denuncia al ciudadano y se efectuó llamada telefónica a la fiscalia de guardia a fin de notificar el presunto delito, solicitando una entrega vigilada del dinero se seguidamente (sic) le efectuó copia fotostática a la cantidad de doscientos (200) billetes de la denominación de cien (100) bolívares de circulación nacional, signados con los seriales (…) los cuales suman una totalidad de veinte mil (20.000) bolívares en efectivo, de manera inmediata se conformo comisión con la finalidad de trasladarnos hasta la calle comercio del alto soapire, municipio Paz Castillo (…) a los pocos minutos visualizamos un ciudadano que vestían de la siguiente manera: una gorra de color marrón con una logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO, una chaqueta de color negro, pantalón jean, con un bolso de color negro de lado, con las siguientes características físicas: contextura media, piel morena, con una altura aproximada de 1,75 metros de alto, ingreso al establecimiento comercial antes mencionado por tal sentido nos quedamos a la espera ya que el ciudadano antes descrito se encuentra en el interior del FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A”, alrededor de la 19:00 horas de la noche salio del mencionado Frigorífico el ciudadano que vestían (sic) de la siguiente manera: una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO, una chaqueta de color negro, pantalón jean, con un bolso de color negro de lado, con las siguientes características físicas: contextura media, piel morena, con una altura aproximada de 1,75 metros de alto, a quien a pocos pasos se le dio la voz de alto y que levantara las manos, manifestando textualmente lo siguiente “yo soy funcionario del SUNDDE,” seguidamente el funcionario militar le solicito la cedula laminada identificándolo como: Madriz Peña Alirio Alfonso, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, de treinta y ocho (38) años de edad, de forma inmediata se ubicaron dos (02) ciudadanos en el lugar de los hecho con la finalidad que fuesen testigos (…) uno de los efectivo de tropa profesional procedió a realizar la inspección corporal (…) al ciudadano identificado como; Madriz Peña Alirio Alfonso, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421 (…) se le incauto un bolso de color negro con rojo, contentivo en su interior de la cantidad de seis (06) pacas de billetes de la denominación de cien (100) bolívares, para un total de seiscientos cuarenta y dos (642) billetes de la denominación de cien (100) bolívares, que suman la cantidad de sesenta y cuatro mil doscientos (64.200) bolívares exactos (…) se localizaron dentro del bolso cinco (05) teléfonos celulares…”. (Folios 06 al 09 de la causa Principal)

b) Denuncia Nº CZGNB-44-DESUR-MIRANDA-OIP-07072015-001, de fecha de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… se deja constancia de la denuncia en calidad de denunciante efectuada por el ciudadano, ARAMOUNI (…) expuso lo siguiente: “Me encontraba en el local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A” (…) como encargado, cuando eso de la 01:00 horas de la tarde mas o menos, se presentaron dos (02) ciudadanos una mujer y un hombre, ambas personas vestían con un a gorra de color marrón, con una logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO, un chaleco de color beige, el cual utilizan los fiscales municipales con los distintivos bordados en la parte delantera que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO y en la parte de la espalda un bordado en letras de color rojo que se lee “FISCAL”, manifestando verbalmente que ellos eran de precio justo y venia a Fiscalizar… el fiscal masculino, me dice textualmente la multa es de mil (1000) unidades tributaria y estoy siendo condescendiente porque no quiero colocarte mas unidades, aparte hay otras cláusulas que no las coloco por que si no te diera mas, para dejar eso así como esta me tienes que dar la cantidad de veinte mil (20) bolívares”, luego de eso realizo el acta de inspección y fiscalización, donde supuestamente especifica la sanción a cancelar, dejando asentado el nombre del Fiscal del SUNDEE (…) pero antes de retirarse me dijo lo siguiente: “paso a las 7:00 pm, de la noche buscado (sic) los veinte mil (20) bolívares (sic), por que estoy trabajando y no quiero tener plata encima tu sabes como es, paso ahora a buscarlo”, se retiro del local (…) me dirigí al Fuerte Guaicaipuro (…) donde manifesté la situación explicando todo lo que había pasado e inmediato me tomaron la denuncio (sic) y llamaron al fiscal de guardia…” (Folio 10 de la causa Principal).

c) Acta de Entrevista, de fecha de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… ciudadano, RAFAEL (…) “Me encontraba en (sic) saliendo del local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A.” (…) llego una comisión de la guardia nacional y le efectuó la detención a un ciudadano que salio de la carnicería y vestía una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO (…) nos solicitaron la colaboración en calidad de testigo (…) los funcionario (sic) comenzó a revisarlo y del bolso negro, le sacaron dentro del bolso la cantidad de seis (06) pacas de billetes de cien (100) bolívares, para un total de sesenta y cuatro mil doscientos (64.200) bolívares…” (Folio 14 de la causa Principal).

d) Acta de Entrevista, de fecha de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… ciudadano, ALEJANDRO (…) “Me encontraba en el frente al local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A.” (…) llego una comisión de la guardia nacional y detiene a un ciudadano que salio de la carnicería y vestía una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO (…) a mi persona y a otro ciudadano de nombre RAFAEL, no (sic) solicitaron la colaboración en calidad de testigo (…) los funcionario (sic) comenzó a revisarlo y del bolso negro, le sacaron dentro del bolso la cantidad de seis (06) pacas de billetes de cien (100) bolívares, para un total de sesenta y cuatro mil doscientos (64.200) bolívares…” (Folio 15 de la causa Principal).

e) Acta de Entrevista, de fecha de fecha 07 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Fuerte Guaicaipuro del Tuy, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… ciudadano, ARAMOUNI (…) “Me encontraba en el local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A.” (…) como encargado (…) llego el funcionario del SUNDDE, quien me había impuesto la multa horas en la tarde y vestía una gorra de color marrón con un logo tipo que se lee SUPERINTENDENCIA DE PRECIOJUSTO (…) a los pocos minutos me pidió el dinero y se lo le (sic) entrego una paca de dinero con la cantidad de veinte mil (20.000) bolívares exactos… el fiscal del SUNDDE, conto el dinero que me había pedido a cambio de no poner la multa mas alta, cuando termino de contar el dinero los guardo en un bolso negro que tenia y salio del local , visualice que luego que salio del local a pocos pasos de (sic) local los funcionarios de la guardia nacional lo detuvieron…” (Folio 16 de la causa Principal).

3-. En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como la posibilidad de poder llegar a influir en la víctima quien se encuentra plenamente identificado, siendo que dicho ilícito se cometió en el local comercial “FRIGORIFICO EL ALTO JJ, C.A.” o influir en los testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

Ahora bien, en el caso sub exánime, es posible aseverar que la decisión del Juez A-Quo, de decretar al ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, esta Sala considera que los elementos de convicción presentados por la Representación del Ministerio Público, justifican la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debiéndose declarar igualmente el presente Recurso de Apelación CON LUGAR.

Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la medida Privativa de Libertad, que señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).(Cursivas de esta Sala).

De la anterior Jurisprudencia, se desprende que La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.”

En consecuencia, por todo lo expuesto, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo incoado por la Abogada GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión proferida en fecha 09 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 13 de julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó imponer LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, por la presunta comisión del delito de CONCUSION a quien el representante del Ministerio Publico imputo como previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto el articulo 62 de acuerdo al orden correlativo del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, publicada en gaceta oficial Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, en su lugar se acuerda decretar al ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Expídase la respectiva Boleta de Encarcelación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo interpuesto Abogada GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2015 y fundamentada en fecha 13 de julio de 2015, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. TERCERO: se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cedula de identidad Nº V-12.455.421, en consecuencia, se ordena librar la correspondiente Boleta de Encarcelación, para el Centro Penitenciario Región Capital Yare III estado Bolivariano de Miranda donde el prenombrado ciudadano permanecerá recluido a la orden del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, y líbrese el respectivo oficio dirigido al órgano aprehensor remitiendo boleta de encarcelación. Cúmplase.

Publíquese, Regístrese en su oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias Llevado por este Tribunal. Devuélvase al Tribunal de origen en su respectiva oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Ocumare del Tuy, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZ PONENTE JUEZ INTEGRANTE,

DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/FJRT/OFL/NA/CCR/VT
MP21-R-2015-000125

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JAIBER ALBERTO NUÑEZ, en mi condición de Juez Integrante y Presidente de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, por disentir del criterio sostenido por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala Tercera, salvo mi voto en la presente decisión con base a las siguientes consideraciones: La decisión de fecha 20JUL2015, aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala Tercera mediante la cual DECLARAN CON LUGAR, el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. GLENDA VIRGINIA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, y REVOCAN, la decisión impugnada en la cual la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó imponer MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, de conformidad a los numerales 3, 4 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de al Ley Contra la Corrupción.

Con base a lo anteriormente, ratifico el criterio expresado por quien aquí discrepa en la presente causa, en los siguientes votos salvados, entre otros:

1.- Asunto MP21-R-2014-000069 de fecha 04SEP2014, (Caso: Carlos Enrique Torrealba y José Manuel Bolívar Cruz).

2.- Asunto MP21-R-2014-000062 de fecha 19AGO2014, (Caso: Arabia Pino Sánchez).

3.- Asunto MP21-R-2014-000043 de fecha 20MAR2015, (Caso: Jhonatan Jesús hoyo Corredor).

4.- Asunto MP21-R-2015-000080 de fecha 22ABR2015, (Caso: Michel Coromoto Rojas Velásquez y otros).

5.-Asunto MP21-R-2015-000120 de fecha 13JUL2015, (Caso: Adrián José Herrera y José Gregorio Vargas Benítez).

Ahora bien, podemos definir el Efecto Suspensivo como: La facultad otorgada al Ministerio Público, para ejercer en forma oral las acciones necesarias tanto en la fase de investigación o preparatoria, como en la fase intermedia (audiencia preliminar) y Juicio, la suspensión de la ejecución de la decisión que otorga la libertad al Imputado o acusado, previo cumplimiento de las condiciones y requisitos interpuestos en los artículos 374, 430, 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, tenemos que el Ministerio Público se encuentra legitimado ad processum, para ejercer las acciones, facultades o recursos de defensa, que el Legislador le otorgue, igualmente, vista la legitimación obtenida ejerce en el caso concreto y especifico del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad de solicitar el Veto Libertatem Conceditur (Vetar la libertad concedida u otorgada).

En este sentido, entiende quien aquí disiente que la Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo solo la ejerce el Representante del Ministerio Público, toda vez que es un medio de impugnación de carácter instrumental y provisional cuya eficacia esta limitada en el tiempo, mediante el cual la ley le otorga la facultad a la Representación Fiscal para invocar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que otorga la libertad al acusado, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.

Desde esta perspectiva, el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

De acuerdo a lo anterior, quien aquí diverge observa que la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala Tercera, afirman que el artículo 374 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para ejercer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo cuando en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, el Juez de Control decreta la libertad del imputado bien sea concediendo la Libertad o en Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ante tal afirmación, considera quien aquí suscribe que yerran la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala, toda vez que es falso que la norma in comento (articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), establezca tal figura procesal (Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad), como si lo establece el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, se evidencia en el caso que nos ocupa que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no decretó la Libertad bien sea plena o sin restricciones al imputado ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.155.421, por el contrario, acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los numerales 3, 4 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, pertinente es resaltar lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Articulo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. …OMISSIS…
2. …OMISSIS...
3. …OMISSIS…
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. …OMISSIS…
6. …OMISSIS…
7. …OMISSIS…”

Aprecia entonces, quien aquí diverge que el medio de impugnación idóneo contra la decisión dictada por la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en la presentación del imputado ante la Oficina del Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que termine el proceso, la prohibición de salir del estado Miranda y de la gran Caracas, y la presentación de dos (02) fiadores cada uno, que devenguen un salario mensual igual o superior a cien (100) unidades tributarias, encuentra su fundamento en el precitado numeral 4 del articulo 439 (Procedimiento Ordinario) y no en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (Procedimiento Breve), tal como fue anunciado por la Representación Fiscal.

Por otra parte, se considera preciso señalar lo establecido por el legislador en los artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

“Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”
“Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.”

De las referidas normas se aprecia que el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26NOV2010, caso: Isabel del Carmen Rodríguez Calderón).

En el presente caso, observa quien aquí suscribe el presente Voto Salvado que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, restringe la libertad del ciudadano ALIRIO ALFONZO MADRIZ PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.155.421, no otorgando la Libertad bien sea plena o sin restricciones con lo cual sustrae, aleja, separa, diferencia dicha decisión de las circunstancias de Libertad previstas en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el ejercicio de la facultad de suspensión de los efectos de la decisión a solicitud del Ministerio Publico.

En otras palabras, se estima que una persona a quien se le ha decretado una presentación periódica de cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo hasta que termine el proceso, prohibición de salir del estado Miranda y de la gran Caracas, y la presentación de dos (02) fiadores cada uno, que devenguen un salario mensual igual o superior a cien (100) unidades tributarias, no se encuentra en pleno ejercicio de los derechos establecidos en el Capitulo III, articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, es oportuno señalar que en decisión de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, de fecha 04ABR2013, (Caso: RONALD EDUARDO CARRASQUEL BLANQUEZ), ratificado en decisión de fecha 11JUL2014, (caso: FÉLIX MARCIAL BISCOCHET PAREDES Y OTROS), se realizó OBITER DICTUM, en cuanto a la Libertad Plena del imputado o imputada, estableciendo que es la facultad de las personas para actuar según su propio deseo en una sociedad organizada, sin la sujeción a una autoridad ni sometido a la voluntad de otro. Se entiende como la condición de quien no esta sujeto a un poder o autoridad, ni constreñido por una obligación, dicha condición se encuentra materializada en el artículo 44 de nuestra carta fundamental. En relación a la declaratoria de Libertad, resulta un deber fundamental para el Juez de Control ser cuidadoso al momento de decretarla, toda vez que esa decisión genera consecuencias jurídicas las cuales pueden vulnerar los derechos a las partes, a las víctimas, a la justicia y al debido proceso, además que la reparación del daño causado o del hecho punible, puede verse vulnerado ante la imposibilidad de una nueva persecución penal, generando un eventual ambiente de impunidad. Asimismo, es importante advertir que el Juez de Control al momento de decretar la libertad, no puede obviar el criterio sostenido en los diferentes fallos tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, referido al otorgamiento de beneficios que puedan llevar a la impunidad. (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

Es importante resaltar que el Ministerio Público no debe subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por el Juez de Instancia, desaplicando el contenido del artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que el Representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada en fecha 09JUL2015, fundamentada en fecha 13JUL2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el ordinal 4 del articulo 439 eiusdem, lo cual tiene como consecuencia un desorden procesal.

Conforme a lo anteriormente expresado, entiende quien aquí diverge que el representante del Ministerio Público al ejercer el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo (Doble Instancia) contra la decisión dictada en fecha 09JUL2015, fundamentada en fecha 13JUL2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la facultad otorgada en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no del ordinal 4 del articulo 439 ejusdem, esta desaplicando la norma anteriormente mencionada, lo que pudiera entenderse como una especie de ejercicio de control difuso de una norma jurídica de categoría legal, lo cual conllevaría a la nulidad de la decisión por inconstitucional, figura ésta (Control Difuso) la cual esta reservada solo a los tribunales de la Republica a los fines de asegurar la integridad de la constitución. (Negrillas propias)

Desde esta perspectiva, y a manera de ejemplo podemos citar el caso en el cual un Tribunal competente dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de un imputado y ante la inconformidad con la decisión, el representante de la Defensa , opta por ejercer como medio idóneo de impugnación, acción de amparo contra la libertad y seguridad personal, de conformidad al Titulo V de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de lo anterior, podrá ser admitida dicha impugnación realizada en los términos antes mencionados obviando la reiterada jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estos casos?.

Así las cosas, se evidencia que la Representación Fiscal pretende convertir la facultad otorgada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en sucedáneo a los medios recursivos ordinarios establecidos o previstos en los artículos 439, 440, 441 y 442 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, oportuno es resaltar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 029, de fecha 11FEB2014, expediente A12-306, donde asentó:

“…El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…”
De esta forma, evidencia quien aquí disiente que el Representante Fiscal inobservó las técnicas de exposición formal del Recurso de Apelación que hoy se analiza, al impugnar la decisión dictada en fecha 09JUL2015, fundamentada en fecha 13JUL2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no a través del numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, se considera oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 878, de fecha 22JUL2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta De Merchán, (Caso: Corte de Apelaciones del Estado Zulia), ratificando Sentencia Nº 1642, de fecha 31OCT2008, (Caso: Consorcio el Recreo C.A.), la cual establece:

“…esta Sala considera pertinente traer a colación, aplicable mutatis mutandis, la doctrina jurisprudencial referida a aquellos casos en los cuales un Juez de la República aplica indebidamente el procedimiento civil ordinario cuando realmente el aplicable era el breve, siendo que, en esos asuntos no existe injuria constitucional ni situación jurídica que reparar, por cuanto el primer procedimiento, a juicio de esta Sala, fue más garantista para las partes para obtener lo que pretendían…OMISSIS...Razón por la cual se considera, que en dicho proceso no se causó un daño que sea reparable mediante la presente acción de amparo, en virtud de que, distinto fuese el escenario si se le hubiese aplicado a las partes un procedimiento breve, cuando correspondía uno ordinario con lapsos mayores, donde se le nieguen las oportunidades de ejercer las defensas y recursos pertinentes, con lo cual sí se originaría un violación del derecho a la defensa y debido proceso de las partes involucradas…”

En atención a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que existe situación jurídica que reparar e incluso injuria constitucional cuando se aplica un procedimiento breve, en lugar del procedimiento ordinario, es decir, se podrá aplicar un procedimiento ordinario en lugar de un procedimiento breve cuando el mismo sea mas garantista, pero no se podrá ejecutar lo contrario.

Así las cosas, la importancia respecto a la utilización errada del Efecto Suspensivo por parte del Ministerio Público y permitida por el Juez Superior, se centra en impedir que un procedimiento breve se utilice en lugar de un procedimiento ordinario, es decir, utilizar como medio de impugnación el Efecto Suspensivo contemplado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo menos garantista que el procedimiento ordinario contemplado en el articulo 439 eiusdem, se podría causar injuria constitucional y se tendría una situación jurídica que reparar.

DE LA NO VULNERACIÓN A LA DOBLE INSTANCIA.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Articulo 8.1.2, establece que el derecho a recurrir del fallo es mas favorable en lo que concierne al goce y ejercicio del derecho, por tanto es de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Judicial, es decir, permitir un reexamen ante un órgano jurisdiccional distinto del que profirió la sentencia, a través del ejercicio del recurso. Igualmente, nuestra Carta Magna establece en su articulo 23 el rango constitucional que poseen los derechos humanos contenidos en los Tratados, Pactos y Convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen sobre el orden interno en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y penas mas favorables de los establecidos en la Constitucional Nacional. Dado que entre este tipo de derechos se encuentra el doble grado de jurisdicción, consagrado en los artículos 2.3.a) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 25.1 y 8.2.h de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; dicho principio se aplica con jerarquía constitucional, el cual debe regir en forma efectiva y no como una mera formalidad, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 95/2000.

Desde esta perspectiva, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones no desconoce el derecho que tiene el Ministerio Público a someter a revisión de Tribunales Superiores alguna decisión que consideren desfavorables, pero esto solo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando el recurso idóneo para tal fin, además de cumplir los requisitos establecidos en la ley para la interposición de los mismos, pero se insiste que otros motivos fuera de la libertad acordada no puedan ser atacados bajo la figura del efecto suspensivo ya que tal como se dijo antes, seria negar la eficiencia y eficacia del poder judicial para reclamar la responsabilidad penal de aquellos sujetos quienes cometan delitos y se encuentren bajo medidas cautelares.

En este sentido, conviene apuntar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a doble instancia, en Sentencia Nº 1929, de fecha 5DIC2008, en la cual señaló: “…el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable…”

En consecuencia, quien aquí diverge considera que la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, debe abandonar el criterio mantenido hasta la presente fecha y anunciar un cambio del mismo en cuanto al conocimiento y decisión de la facultad que el legislador le otorga de acuerdo al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al Representante del Ministerio Público, por cuanto se observa, un errado incremento en la interposición del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, previsto en el supra mencionado articulo, por los motivos previstos en el articulo 439 eiusdem, lo que podría conllevar a la desaplicación del mencionado articulo y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y por no compartir la argumentación de la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala, quienes consideran que no existen vicios de Orden Público Normativo, al pretender el Ministerio Público que se revise mediante la desaplicación del numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de fecha 09JUL2015, fundamentada en fecha 13JUL2015, utilizando como medio de impugnación el articulo 374 eiusdem, siendo este un medio no idóneo en el caso que nos ocupa, considerando quien aquí diverge, que el incumplimiento de los artículos 423 y 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un recurso extraordinario tal como fue señalado anteriormente, se ha ejercido fuera de las previsiones del LIBRO CUARTO, TITULOS I y III del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se hace irrecurrible lo que CONLLEVA A LA DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD del presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo., razón por la cual al disentir del criterio sostenido por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala Tercera Salvo mi Voto en la presente decisión. (Negrillas y resaltado propio)
Dada, firmada y sellada en el la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZ INTEGRANTE Y PONENTE JUEZ INTEGRANTE,

DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/FJRT/OFL/NM/alejandra.-
MP21-R-2015-000125