TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 29 de julio de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : MP21-P-2015-006060
ASUNTO : MP21-R-2015-000112

JUEZ PONENTE: Dr. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSE LUIS JARAMILLO, titular de la cedula de identidad N° V-6.311.998.

RECURRENTE: Abogado JOY PRIETO, INPREABOGADO Nº 163.596.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Abogada VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada JOY PRIETO, INPREABOGADO Nº 163.596, en su condición de Defensa Privada del ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, titular de la cedula de identidad N° V-6.311.998, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Preliminar en fecha 05 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 16 de junio de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó declarar Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa privada en data 05-01-2015, admite el escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal en contra del ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, por el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo acordó ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuera impuesta en data 21/11/2014, al referido ciudadano.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 17 de julio de 2015, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto en fecha 09 de junio de 2015, por la abogada JOY PRIETO, INPREABOGADO Nº 163.596, en su condición de Defensa Privada del ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, titular de la cedula de identidad N° V-6.311.998, de conformidad con el articulo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 05 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 16 de junio de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó declarar Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa privada en data 05-01-2015, admite el escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal en contra del ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, por el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo acordó ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuera impuesta en data 21/11/2014, al referido ciudadano, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2015-000112, designándose Ponente al Juez DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO.

PUNTO PREVIO

En virtud, de la incorporación del DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ, en fecha 29 de Julio de 2015, designado por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en reunión de fecha 10 de Julio de 2015, como Juez Provisorio de la Sala Tercera de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en reemplazo del DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, abocándose al conocimiento de la presente causa queda constituida esta Sala por los Jueces Superiores Provisorios DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ JUEZ PRESIDENTE, DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN JUEZ INTEGRANTE, y DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO JUEZ INTEGRANTE Y PONENTE en la presente causa.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de junio de 2015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en Audiencia Preliminar mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento, de la cual se desprende lo siguiente:

“(…) PRIMERO: Se declara Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa privada en data 05-01-2015 y ratificadas en este acto, al cumplir el escrito acusatorio, con todos los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el representante del Ministerio Público en contra del ciudadano Jose Luis Jaramillo, por el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño de 5 años (identidad omitida). TERCERO: Se admiten todos los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, por resultar los mismos, lícitos, legales, útiles y pertinentes. CUARTO: deja constancia que no hubo estipulaciones entre las partes. QUINTO: No habiendo variado las circunstancias que motivaron su imposición, se ratifica la privación judicial preventiva al imputado Jose Luis Jaramillo, anteriormente identificado, impuesta en data 21-11-2014. Vista la admisión de la acusación, así como de todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el representante fiscal, la Juez se dirigió al imputado Jose Luis Jaramillo y lo impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, así como, de las FORMULAS ALTERNATIVAS DE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, contenidas éstas en el Libro Primero, Título I, Capítulo 3, del código orgánico procesal penal, vale decir, PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, ACUERDOS REPARATORIOS Y SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, contenidos en los artículos 38, 41 y 43, respectivamente y por último lo impuso del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS contemplado en el artículo 375 eiusdem, indicándole sobre las procedentes en el presente caso, por lo que manifestó lo siguiente: “No deseo admitir los hechos. Deseo ir a juicio. Es todo”. SEXTO: Vista la manifestación de voluntad del acusado en no adoptar ninguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, ni de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 314 numeral 4, del código orgánico procesal penal, ordena abrir el respectivo JUICIO ORAL Y PUBLICO, por lo que se insta a las partes a acudir ante el Tribunal de Juicio correspondiente, en un plazo común de cinco (5) días. Se instruye a la secretaria para que remita las presentes actuaciones al Tribunal que corresponda en su oportunidad. SEPTIMO: Quedan las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 159 del código orgánico procesal penal…” (Cursivas de la Sala).

Asimismo, en fecha 16 de junio de 2015, se publico auto de apertura a juicio bajo los siguientes términos:

“… Celebrada como fuera en fecha 5 de junio de 2014, audiencia preliminar en el presente asunto seguido en contra del ciudadano JOSÉ LUIS JARAMILLO, conforme a lo establecido en el artículo 309 del código orgánico procesal penal, corresponde a este Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control, dar cumplimiento al contenido del artículo 314, eiusdem, en los siguientes términos:
Capítulo I
IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO
Conforme lo establece el artículo 314 en su numeral 1, del código orgánico procesal penal, se procede a la identificación de la persona acusada en el presente proceso, a saber: JOSÉ LUIS JARAMILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.311.998, de nacionalidad venezolano, nacido en Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 8-11-1966, de 48 años de edad, de estado civil: soltero, residenciado en: San Antonio de Yare, Urb. Las Haciendas, casa nro. 211, estado Bolivariano de Miranda, teléfono: 0426-216.14.69. hijo de Hermógenes Báez (V) y Gladys Jaramillo (V).
Capítulo II
DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA
La defensa privada de encausado de autos, se opuso a la persecución penal mediante la oposición de las excepciones contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal i del código orgánico procesal penal, e indica que según su apreciación, la acusación fiscal incumple con los requisitos exigidos por el legislador patrio, e indica que en la misma, no se precisa la acción desplegada por su representado, no obstante, esta juzgadora, de la revisión exhaustiva que se hace del escrito acusatorio consignado por ante este órgano decisor en data 9-12-2014 y el cual fuera ratificado en su totalidad por parte de la representación fiscal en la audiencia preliminar, se concluye que tal acto conclusivo presentado por la Vindicta Pública, cumple, de manera cabal, los requisitos concurrentes que establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, al señalar de manera detallada los datos de identificación del acusado así como de la víctima, la relación explícita de los hechos que se le atribuye al imputado en el presente asunto, señala también los fundamentos de la imputación así como los elementos de convicción, establece los preceptos jurídicos aplicables para el imputado, efectúa el ofrecimiento de medios probatorios explicando la pertinencia y necesidad de cada uno de ellos, y efectúa la solicitud de enjuiciamiento del encausado así como que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el mismo.
De lo supra expuesto, se desprende que la acusación fiscal obedece a todas las exigencias de la norma adjetiva penal, por lo que, en consecuencia, se declaran Sin Lugar las excepciones opuestas.
Capítulo III
HECHOS OBJETO DEL PROCESO
A fin de dar cumplimiento a lo señalado en el numeral 2 del artículo 314, de la norma adjetiva penal y tal como los señaló el representante fiscal en su acto conclusivo, los hechos objeto del presente proceso seguido en contra del ciudadano JOSÉ LUIS JARAMILLO, quedaron establecidos de la siguiente manera:
“…En fecha 19 de noviembre de 2014, siendo las 6:50 horas de la tarde, e adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de 12 años de edad, se encontraba en la casa de si tía ubicada en San Antonio de Yare, en compañía de sus hermanos IDENTIDAD OMITIDA, de 11 años de edad e IDENTIDAD OMITIDA de 5 años de edad, este último fue llevado por la ex pareja de su abuela materna, ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, hasta una de las habitaciones donde puso al niño al que le practicara sexo oral, sus hermanos mayores se percataron de la situación y de inmediato llamaron a su madre …”
CALIFICACIÓN JURÍDICA
En cuanto al tipo penal bajo el cual se encuentran ajustados los hechos por el cual fue acusado el ciudadano JOSÉ LUIS JARAMILLO, este Tribunal una vez realizado el análisis correspondiente de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurren los mismos, pasa a evaluar los supuestos señalados en el artículo 259 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, el cual es traído a la letra de la siguiente manera:
Ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes
“Artículo 259
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años. Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.”
Estima en consecuencia quien aquí decide, que debe considerarse la presunta participación del ciudadano JOSÉ LUIS JARAMILLO, como autor o partícipe del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, antes trascrito, acogiendo así la propuesta por el Ministerio Público y así se declara.
Capítulo IV
PRUEBAS ADMITIDAS Y ESTIPULACIONES REALIZADAS
POR LAS PARTES
De conformidad con lo establecido en el artículo 314, numeral 3, en relación con los artículos 181, 182 y 183, todos del código orgánico procesal penal, fueron admitidos todos los medios probatorios ofrecidos por el representante fiscal en su acto conclusivo recibido en este órgano jurisdiccional en fecha 9 de diciembre de 2014.
Se deja constancia que la defensa no promovió prueba alguna. Asimismo, deja constancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 184 de la norma adjetiva penal, que no hubo estipulaciones entre las partes.
Capítulo V
MEDIDA DE COERCION PERSONAL
Admitido como fuera el escrito acusatorio presentado en contra del ciudadano JOSÉ LUIS JARAMILLO , por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes cometido en perjuicio del niño de 5 años de edad, IDENTIDAD OMITIDA, y analizadas todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto, observa esta Juzgadora que no existe variación considerable en cuanto a las razones de hecho y de derecho que, en fecha 21 de noviembre de 2014, motivaron a este Tribunal Quinto de Control a decretar como en efecto se decretó la privación judicial preventiva de libertad como medida de coerción personal, razón por la cual se ratifica la misma de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, todos del código orgánico procesal penal.
Capítulo VI
ORDEN DE ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO
Una vez emitido pronunciamiento respecto de la admisión de la acusación, así como de las pruebas ofrecidas por las partes, este Tribunal Quinto de Control impuso al ciudadano JOSÉ LUIS JARAMILLO del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, e informó al mismo de las formulas alternativas de la prosecución del proceso, contenidas éstas en el Libro Primero, Título I, Capítulo 3, del código orgánico procesal penal, vale decir, principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, contenidos en los artículos 38, 41 y 43, respectivamente; Por último lo impuso del procedimiento especial por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375, eiusdem, indicándole sobre las procedentes en el presente caso, siendo que, manifestó lo siguiente:
“No deseo acogerme al procedimiento especial por admisión de los hechos. Deseo ir a juicio. Es todo”.
Siendo que el acusado JOSÉ LUIS JARAMILLO , manifestó su libre voluntad de no admitir los hechos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, ordena abrir el Juicio Oral y Público respectivo, por su presunta responsabilidad en la comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes cometido en perjuicio del niño de 5 años de edad, IDENTIDAD OMITIDA, ello en atención a lo consagrado en nuestra norma adjetiva penal en su artículo 314 numeral 4…” (Cursivas de esta sala).

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 09 de junio 2015, la Abogada JOY PRIETO, INPREABOGADO Nº 163.59, en su condición de Defensa Privada del ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, titular de la cedula de identidad N° V-6.311.998, interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

“(…) Yo, JOY PRIETO… inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el numero: 163.596, Defensora Privada del Ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO… ante usted con el debido respeto y de la mejor forma de actuar en Derecho, ocurro a los FINES DE APELAR conforme el articulo 439, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el acta registrada en la oportunidad de la AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha Cinco (05) de JUNIO de DOS MIL QUINCE (2015) en los siguientes términos:
CAPITULO II
DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE
En fecha Cinco (05) de JUNIO DE DOS MIL QUINCE (2015), tuvo lugar el acto de audiencia preliminar en contra de mi representado Ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, Nacionalidad Venezolano, Mayor de edad, Titular de las Cedulas de Identidad Nro. V-6.311.998, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el articulo 259 de la ley orgánica de Niños, Niñas y Adolescente, delito supuesto perpetrado en perjuicio del niño. ALEXANDRE FLORES PEÑA, de 5 años de edad,
PRIMERO: es el caso ciudadanos magistrados, de la decisión tomada por el juez 5 de primera instancia estadal y municipal en función de control del circuito judicial penal del estado miranda – Ocumare del Tuy, esta ha producido situaciones que causan gravamen irreparable: al respecto la indebida aplicación del articulo 259 de la ley orgánica de Niños, Niñas y Adolescente, en este caso del delito de abuso sexual a niño, haciendo una aseveración general del mencionado articulo para tomar una decisión, con llevando a no ser objetiva ni analizo los dos literales para efectuar cual de los dos se incurrió en el delito, ni siquiera analizo, ni aplico correctamente el estricto cumplimiento a los principios y garantías previstos tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, para la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, la cual consiste en la búsqueda de la verdad y aplicación de la Justicia; luego de haber decidido, apreciando los alegatos y las pruebas incorporadas en el respectivo expediente, según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, erro en la aplicación del derecho cometiendo y la falta de conocimiento en la “La actividad probatoria antes mencionada desplegada por el Fiscal del Ministerio Publico, no fue suficiente para determinar la culpabilidad del hoy presunto acusado JOSE LUIS JARAMILLO, no ajustándose los hechos con el derecho, tal como lo es el delito de ABUSO Sexual a niño, previsto y sancionado en el articulo 259, 1 y 2 APARTE (sic) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del niño. (sic) ALEXANDER FLORES PEÑAS, de 5 años de edad, RAZON POR LA CUAL LOS HECHOS IMPUTADOS POR LA REPRESENTACION FISCAL NO QUEDARON ACREDITADOS EN VIRTUD DE LAS DUDAS RAZONABLES QUE SE GENERARON, LUEGO DE VALORAR Y CONCATENAR TODOS LOS MEDIOS PROBATORIOS DURANTE EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR A TRAVES DEL PRINCIPIO DE INMEDIACION. La ley debe garantizar los derechos fundamentales como el derecho a una correcta investigación, el cual establece que el fin del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídica y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad la ciudadana juez no adopto su decisión, en plena armonía con los artículos 2, 26, 257, y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en atención a las pruebas aportada, debió ser analizada con la fundamentacion de hecho y de derecho de conformidad al articulo 346 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar que elementos probatorios le dieron la convicción en audiencia preliminar para considerar los hechos del Fiscal del ministerio publico, contra el presunto acusado JOSE LUIS JARAMILLO, haciendo el análisis general sin fundamentacion del articulo 259 de la ley orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes – Es el caso ciudadanos magistrados, el abuso sexual con penetración es un, elementos (sic) considerado como violación cuando hay penetración anal, haciendo uso de la fuerza, caso que no analizo la ciudadana juez en el momento de tomar la decisión en contra del ciudadano José Luís Jaramillo,. Al analizar el folio 131, que consta en el respectivo expediente la experticia de reconocimiento Medico- Legal no existen lesiones externas que calificar desde el punto de vista medico legal, no existen lesiones externas que calificar desde el punto de vista medico legal, el diagnostico del examen rectal arrojo los siguientes, 1- PLIEGUES ANO RECTAL CONSERVADOS SIN TRAUMATISMO; 2- ESFINTER ANO RECTAR TONICO, CONCLUSION ANO RECTAR SIN TRAUMATISMO. En este respectivo análisis desde el punto de vista medico legal se detallo (sic) un, PLIEGUES RECTALES CONSERVADOS: lo que indica que no hubo penetración vía anal, ESFINTER ANO RECTAR TONICO: el ano Rectal no arrojo ningún tipo de desgarro o de lesiones en el área anal, esto evidencia que no existe delito por abuso sexual el otro elemento de convicción, de acuerdo al folio 43, que se refiere el fiscal del ministerio publico, hace mención del acto lascivo al menor, la fiscal del ministerio publico en sus investigaciones, de acuerdo al articulo 259 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, SEÑALA DOS SITUACIONES, en primer lugar el que mediante empleo de violencia o amenaza, y la segunda situación que es la parte infine del articulo, igual incurre en el delito aun sin violencia, el fiscal del ministerio Publico no solicito, a los órganos respectivo, EL EXAMEN MEDICO FORENSE que compruebe como cierto, real y verdadero, la presunta comisión del DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, que de cómo resultado que se haya materializado EL SEXO ORAL, en vista de que no se practicaron en la victima, en su oportunidad legal o a solicitud del Ministerio Publico, los exámenes forense correspondiente a nivel bucal, que pudieran demostrar la introducción del miembro masculino en perjuicio de la victima; como el ADN, prueba determinante, donde indique que hubo rastro seminal o halla fluido salival del menor en el miembro de nuestro defendido, como prueba irrefutable. LAS PRUEBAS CIENTIFICAS, realizadas por el medico MEDICO FORENSE; En este particular ciudadanos magistrados, el Fiscal del Ministerio Publico, no logro si quiera demostrar la existencia del hecho punible, ni trajo elementos de convicción para demostrar el empleo de la violencia o la amenaza por parte de mi defendido en contra de la victima, además no puede tomarse como un elemento de convicción para comprometer JOSE LUIS JARAMILLO QUE COMETIO TAL ACTO, igualmente riela en el presente asunto la practica de un (sic) examen medico forense en la cual se determina que la presunta victima no presento ningún traumatismo anal ni ningún tipo de lesión que pudiera presumir que se utilizo la fuerza por mi defendido en perjuicio del menor, igualmente riela en el asunto, elemento este que no puede ser considerado como elemento de convicción, no se encuentra demostrado el cuerpo del delito Puesto que lo argumentado por el fiscal del Ministerio Publico, EL DELITO DE ASUNTO SEXUAL no cumple con el articulo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes cometido en perjuicio del niño ALEXANDER FLORES PEÑAS, de 5 años de edad…
EN ESTE SENTIDO existen dudas en las investigaciones, para que existan elementos de convicción, esta tiene como objeto primordial recabar todos los elementos de prueba contundente que permitan establecer la existencia del hecho, y la individualización e identificación del presunto (sic) responsable (sic) de la comisión de (sic) EL ARTICULO 263. COPP, establece el alcance de (sic) el Ministerio Público, y tiene que fundar los elementos de convicción…no solo los hechos y circunstancia útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este ultimo caso, esta obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan…
(…). EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, al no tener suficientes pruebas violenta el artículo 49.26. de la CBRV (sic), y sus propias normativas, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la Fundamentacion de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal incluso el del Juez natural que suele regularse a su lado.
…omissis…
En este caso se esta buscando de hacer justicia sobre cualquier cosa, mas que el derecho como lo establece la constitución de la republica bolivariana de Venezuela en su articulo 2,debe prevalecer la justicia sobre cualquier cosa, cuestión esta que el ciudadano juez no analizo, sino que tomo una decisión ala (sic) ligera
SEGUNDO: es el caso ciudadanos magistrados que, las actas policiales, del escrito de solicitud de Calificación de Flagrancia y Privación de Libertad, de los hechos narrados en la exposición oral por parte del Ministerio Publico, así como del reconocimiento Medico Forense, se deduce que no hubo violencia alguna en contra de la victima.
TERCERO: igual manera la calificación jurídica dada al hecho punible, por parte del Ministerio Publico, debió ser la de Actos Lascivos Presuntos y no Violentos, previsto y sancionado en el articulo 259 de la LOPNA, el juez de la recurrida como el Ministerio Publico, yerran (sic) en la apreciación referente al contenido y alcance del articulo 218 de la LOPNA…
Se evidencia se ha dejado sentado esta alzada en la jurisprudencia citada, la norma que para el caso concreto debe ser aplicada, es la prevista y sancionada en el encabezamiento del articulo 259de la LOPNA –pues se evidencia el yerro del juez de la recurrida, en cuanto a la interpretación del articulo 218 de LOPNA. En este sentido, considera la defensa que la calificación provisional que a los efectos de la audiencia preliminar debe darse a la accion presuntamente ejecutada por el imputado, es la de Actos Lascivos no Violentos, previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNA.
PETITORIO
Solicito se ha (sic) impugnada la decisión que decreto la Medida de Privación Preventiva de Libertad, por el juzgado 5 de primera instancia estadal y municipal en función de control del circuito judicial penal del estado miranda ocumare del Tuy, contra el ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, y en su lugar solicito le sea impuesta a mi representado una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, en razón de que mi defendido, tiene arraigo en el país y posee un trabajo estable.
Finalmente, solicito que la apelación interpuesta sea declarada con lugar, se corrija la decisión dictada por el Tribunal de la recurrida, se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 242 del COPP… (Cursivas de esta sala).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

En 19 de junio de 2015, la Abogada VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada, evidenciándose lo siguiente:

“(…) Ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACION al RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 09-06-2015, por el abogado en ejercicio JOY PRIETO, en su carácter de abogado defensor del ciudadano: JOSE LUIS JARAMILLO, en contra de la Decisión dictada por ese Juzgado de Control en fecha 05-06-2015, se realiza en los siguientes términos:
CAPITULO I
La defensa interpone el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 439, numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, Fundamentando el recurso en los siguientes alegatos…
CAPITULO II
Es el caso Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones Del Circuito Judicial Penal del Estado Mirada, que en fecha En fecha (sic) 19 de noviembre de 2014, siendo las 06:50 horas de la tarde aproximadamente, el adolescente WILKERMAN JOSÉ ROMERO PEÑA, de 12 años de edad, se encontraba en la casa de su tia MIRLAISA ubicada en la urbanización La Hacienda de San Antonio de Yare, Municipio Simón Bolivar del Estado Miranda, en compañía de sus hermanos WILTERSON WILFREIMER ROMERO PEÑA, de 11 años de edad y KEICKEL ALEXANDER FLORES PEÑA, de 05 años de edad…
Es el caso que la Vindicta Publica en nombre del Estado Venezolano, que tiene como misión fundamental, actuar en representación del interés general, siendo el responsable del respeto de los derechos y garantías constitucionales, por lo que en base a estos principios, se salvaguarda el Derecho a la defensa y el debido proceso. Analizando la recurrida en lo referente a lo señalado por la defensa en virtud de la decisión pronunciada por el Tribunal de Control, la representación fiscal estima, que efectivamente si están adminiculados los elementos de convicción y los suficientes medios probatorios explanados en el escrito acusatorio no siendo así vulnerados los principios y garantías constitucionales. Se observa que el Juez de Control declaro Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuando a otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, por cuanto existen fundadas razones que suponen la comisión del delito que se le imputa, además de los elementos de convicción, que encajan perfectamente, lo que da como resultado el accionar del precepto jurídico aplicable en su contra…
Al revisar minuciosamente dicho recurso, no se viola lo consagrado en el artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la finalidad del proceso; tomando en consideración que si se encuentra llenos los extremos a que se contrae la norma del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen FUMUS BONI IURIS O FUMUS COMISSI DELICTI y PERICULUM IN MORA, que no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, de manera que no estando presente los imputados se traduce en una resultas ilusorias, sin justicia, apartándose el estado Venezolano, de sus principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es un estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, de manera que no solo tiene que velar por la garantías constitucionales del procesado sino también de la víctima, en atención a la igualdad de los ciudadanos venezolanos y el enaltecimiento del principio de no discriminación establecido en el artículo 21 en concordancia con el artículo 78 de nuestra Carta Magna…
Ahora bien, cabe resaltar algunos aspectos importantes y particulares del caso que nos ocupa como sería la víctima es un niño de cinco años y las entrevistas son contestes en afirmar que el ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO agarro al pequeño niño forzándolo por la cabeza y metiéndole el pene en su boca, para lo cual en primer lugar se evidencia que el niño es perteneciente a un grupo especial y protegido por ende por una Ley Especial, que fue violentado en sus derechos, que al tratarse de niños, niños y adolescentes va muchas más allá de la vulneración, es decir que se violenta otros derechos como lo es el derecho a la vida, así como lo estipulado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes el cual establece…”…Si el acto sexual implica penetración genital, anal, mediante acto carnal manual o la introducción de objetos o penetración Oral…
En todos los procesos incluyendo los penales, en los que hay la intervención de niños, niñas y adolescentes, no se debe perder el norte como es la protección integral que brinda el estado venezolano a los niños niñas y adolescentes, garantizando el goce y ejercicios de sus derechos de manera progresiva dependiendo de la etapa en la que se encuentre, acogiendo y dando cumplimiento de esta mantera, a la Convención Internacional de los Derecho del niño, la cual fue ratificada como ley aprobatoria dentro del territorio nacional, y la legislación especial como es la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que contempla principios fundamentales para dicha Protección Integral, dentro de los cuales se encuentra el Interés Superior del Niño en su artículo 8…
CAPITULO VI
PETITORIO
Por todo los razonamientos anteriormente expuestos esta representación fiscal, solicita muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, presentado por la Defensa Privada, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control, mediante la cual declara Con Lugar, la solicitud Fiscal y manteniéndose así la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el delito incoado por la vindicta publica, y se CONFIRME dicha decisión”. (Cursivas de la Sala).

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la abogada JOY PRIETO, INPREABOGADO Nº 163.596, en su condición de Defensora del ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, titular de la cedula de identidad N° V-6.311.998, alegando proceder conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 05 de junio de 2015 y fundamentada en fecha 16 de junio de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó declarar Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa privada en data 05-01-2015, admite el escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal en contra del ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, por el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo acordó ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuera impuesta en data 21/11/2014, al referido ciudadano. En tal sentido, esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el presente Recurso de Apelación de Autos, se constata que la Abogada JOY PRIETO, INPREABOGADO Nº 163.596, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, posee legitimación para recurrir en Alzada, tal y como se desprende del Acta de Juramentación de Defensa Privada de data 15 de diciembre de 2014, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, cumpliendo así con los requisitos de impugnabilidad subjetiva establecida en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la legitimación para ser parte en el procedimiento recursivo. (Folio 50 del recurso).

Se observa de la revisión efectuada al computo de fecha 06 de julio de 2015, realizado por la Secretaría del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, de los días de despacho transcurridos desde el día 05/06/2015, fecha en la cual el Tribunal A quo realizó la Audiencia Preliminar, hasta el día 09/06/2015, fecha en la cual la Defensa Privada interpone Recurso de Apelación, transcurrieron tres (03) días de Despacho, encontrándose así en tiempo de ley para ejercer el presente Recurso de Apelación.

Asimismo, del escrito de apelación se desprende, que la recurrente fundamenta su recurso en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se constata que la decisión impugnada, es recurrible conforme a la disposición de la norma in comento.

“Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Omissis…
2.- Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.
6.- Omissis…
7.-Omissis…

Ahora bien, tomando en consideración lo señalado por la defensa en relación a su inconformidad en la calificación jurídica aplicada a su representado, explana en su recurso de apelación, entre otras cosas lo siguiente: “(…) PRIMERO: es el caso ciudadanos magistrados, de la decisión tomada por el juez 5 de primera instancia estadal y municipal en función de control del circuito judicial penal del estado miranda – Ocumare del Tuy, esta ha producido situaciones que causan gravamen irreparable: al respecto la indebida aplicación del articulo 259 de la ley orgánica de Niños, Niñas y Adolescente, en este caso del delito de abuso sexual a niño, haciendo una aseveración general del mencionado articulo para tomar una decisión, con llevando a no ser objetiva ni analizo los dos literales para efectuar cual de los dos se incurrió en el delito, ni siquiera analizo, ni aplico correctamente el estricto cumplimiento a los principios y garantías previstos tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, para la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, la cual consiste en la búsqueda de la verdad y aplicación de la Justicia (…)”. En consecuencia esta alzada considera que estamos en presencia de una decisión recurrible y en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda ADMITE el presente recurso de apelación en cuanto lo que alude al numeral 5º del articulo 439 de la norma adjetiva penal, referido al Gravamen Irreparable argumentado por la abogada privada. Así se decide.-

Por otra parte en relación a lo aludido por la apelante referente al numeral 4º, observa esta alzada que la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 05 de junio de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la cual acordó ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta en fecha 21/11/2014, al ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, de la cual hoy se apela, es necesario para esta Corte de apelación citar lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece:

“Articulo 250. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” (Subrayado y Cursivas de esta Sala)

De la norma anteriormente trascrita, se desprende que las medidas cautelares de coerción personal, son susceptibles de ser revisadas, en cualquier estado y grado del proceso. Asimismo considera esta alzada que la admisión de la acusación en la Audiencia Preliminar es inapelable según lo establecido el Código Orgánico Procesal Penal y según el criterio reiterado de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido es imperativo citar lo que establece, el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Articulo 428. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
Omissis…
Omissis…
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Omissis… (Cursivas de esta Sala).

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto en relación al numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad, ya que no es una decisión susceptible de ser recurrida, por disposición expresa de la norma adjetiva penal. Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE ADMITE el presente recurso de apelación interpuesto por la abogada JOY PRIETO, INPREABOGADO Nº 163.596, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, en relación al numeral 5º del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Gravamen Irreparable argumentado por la abogada privada SEGUNDO: Se DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación en cuanto a lo esgrimido por la Defensa Privada en relación al numeral 4º del articulo 439 de la norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 05 de junio de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la cual acordó ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta en fecha 21/11/2014, al ciudadano JOSE LUIS JARAMILLO, titular de la cedula de identidad N° V-6.311.998, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Líbrese oficio dirigido al JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, a los fines de que se sirva remitir a este Despacho la causa original signada bajo el Nº MP21-P-2015-006060, en un lapso no mayor de (24) horas.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ

JUEZA PONENTE JUEZ INTEGRANTE

DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

OAAR/FRT/OFL/NM/CCR/vt
ASUNTO: MP21R2015000112